王紅艷　印山紅

關鍵詞：孤兒作品;法律保護;域外借鑒

中圖分類號：D923.4文獻標識碼：A 文章編號：1009 — 2234（2021）03 — 0118 — 03

一、中國“孤兒作品”的法律保護現(xiàn)狀

“孤兒作品”的權利人信息不全，或未標明權利人，或權利人信息虛假，再或者與作者無法取得聯(lián)系。從而導致了作品雖處于版權保護期內也未能得到有效的保護。并且，在一個作品運營或者使用時，由于作品的受保護性，其權利人可以隨時跳出來主張自身權利，這大大加劇了運用“孤兒作品”的風險性，從而不利于對作品的傳播和利用。 〔1〕現(xiàn)如今，中國現(xiàn)行法律制度和規(guī)范對“孤兒作品”未進行詳盡周密的保護。只有《中華人民共和國著作權法》第19條、《著作權法實施條例》第13條、第18條、《中華人民共和國繼承法》第32條、《實施國際著作權條約的規(guī)定》、《著作權集體管理條例》對“孤兒作品”的部分保護有所涉及。由此可見，中國“孤兒作品”的法律保護體系亟待完善?！?〕

（一）“作者身份不明”的作品

對于“作者身份不明”的這一類型作品在中國的法律中并不是毫無規(guī)定，只是對于其規(guī)定較少，中國2002年發(fā)表的《著作權法實施條例的》第13條和第18條對于這類孤兒作品的利用問題做出了規(guī)定，但是至今也未能有完整的處理措施和規(guī)范，從而造成“孤兒作品”保護困難。

首先，中國2002年發(fā)表的《著作權法實施條例》第十三條和第十八條規(guī)定太過簡單寬泛，過于粗線條。從而導致未彰顯出法律的公平正義也無法處理在實踐中遇到的所有這類“作者身份不明”的孤兒作品問題。此條規(guī)定僅僅是解決了知曉作品原件所有人的情形，但是未能對與著作權人無法取得聯(lián)系，甚至未能知曉作品原件所有人的情況做出規(guī)定和說明。再者，實際生活中，孤兒作品問題復雜多樣，作品原件的取得也有多種方式和途徑，除了作者本身擁有原件，其他人也極有可能通過別的方式手段獲得作品原件，在這種情形下，不僅未能對作品著作權人的權利進行保護，反而侵害了其權利?！?〕

（二）“無人繼承著作財產(chǎn)權”

中國《著作權法》第19條以及《繼承法》第32條對無人繼承著作財產(chǎn)權進行了相關規(guī)定。中國目前著作權最終的相關權利人是國家和集體，根據(jù)2012年第三次修訂的中國《著作權法》第19條規(guī)定，公民擁有著作權的這一類型，當公民死亡后在保護期內的作品依據(jù)繼承法的相關規(guī)定執(zhí)行。法人或者其他組織擁有著作權的類型，最后由繼承權利義務的法人或者其他組織機構享有，若該機構不存在，則歸屬國家。依據(jù)《繼承法》第32條的規(guī)定，可以得出結論：無遺產(chǎn)繼承人的著作權屬于國家或者集體。但是，中國《著作權法》第19條以及《繼承法》第32條規(guī)定只對最終進入到公共領域中的作品進行了規(guī)定，而忽視了未進入公共區(qū)域的作品?！?〕

二、域外“孤兒作品”的著作權保護及評析

美國一直致力于孤兒作品的立法完善和保護，早在2005年美國就開始進行孤兒作品的立法。這兩部立法分別是2006年《孤兒作品法案》和2008年《孤兒作品法案》，它們分別由當時在眾議院司法委員會知識產(chǎn)權小組委員會擔任主席的拉馬爾·史密斯提出和在眾議院監(jiān)督知識產(chǎn)權專門進行立法工作的3名代表提出?！?006年孤兒作品法案》側重于規(guī)范著作權人無法找到的孤兒作品情形，2008年《孤兒作品法案》對2006年的《孤兒作品法案》有所推進延生。比照其思路和基本框架，進行了更為完善的立法，其中，《2008年孤兒作品法案》提出了許多可供具體操作的規(guī)則：索賠侵權規(guī)則、勤奮努力的搜索規(guī)則、豁免禁令救濟規(guī)則、足夠的通知與合理的補償規(guī)則。這些規(guī)則都是基于將使用者看作侵權人，其對孤兒作品的利用被視為一種侵權行為建立的，該種模式也被為侵權行為模式?！?〕并且，該模式還提出了著作權人向使用人收取使用費用和要求使用人停止使用行為等保護著作權人權利的方法?！?〕

英國早在1988年就出現(xiàn)了對孤兒作品的相關保護法案，英國也一直充當著孤兒作品保護路上的先行者的角色。在英國1988年《版權、外觀設計和專利法案》第57條中，出現(xiàn)了一個值得借鑒的規(guī)定：“如果作者死亡或者版權期滿，則允許對匿名或假名作品的進行使用”，這對“孤兒作品”的應用給予了一定的空間。這種孤兒作品保護模式屬于法定許可模式，即規(guī)范孤兒作品使用條件，滿足以上條件的可以在一定范圍內對孤兒作品進行使用，這一模式大大提高了孤兒作品利用率，同時，減少了孤兒作品利用成本?！?〕

歐盟也有一部孤兒作品保護法案，即2011年5月24日頒布的《孤兒作品處置指令法案》，該法案相較于美國和英國頒布的法案來說有一定的特別之處。該法案的建立是為了歐盟各成員國的孤兒作品能夠得到更為有效的利用，為各成員國提供一個跨越疆土邊界的合法數(shù)據(jù)訪問依據(jù)?！?〕該法案由13項條款組成，提出建立以公益為目的的機構，包括電子圖書館，數(shù)字檔案館等場所，以便于有效利用現(xiàn)存孤兒作品。同時，該法案指出這種公益為目的的場所建立需在各成員國對“孤兒作品”相互承認的基礎之上，并對此種情形下“孤兒作品”進行了界定：“經(jīng)著作國教育機構、博物館、圖書館、檔案館、膠片檔案館、公共廣播電視等場所，在首次出版發(fā)行該著作的成員國進行詳細的事前調查后，并經(jīng)合理尋找，確認其孤兒作品的身份并獲得一國官方機構承認的，則該著作在歐盟全體成員國中都應該被視為“孤兒作品”。該法案不使用法定的處置方式，而是在不同的法律制度中，要求各成員國相互承認并接納，從而，推動孤兒作品使用事業(yè)?！?〕早在20世紀60年代，挪威、丹麥等幾個北歐國家確定過一個叫“集體管理組織拓展性的授權模式”，即“代表授權”模式，其規(guī)定版權人自愿將權利讓渡給版權管理組織。這種模式為歐盟后來出現(xiàn)的指令法案提供了一定借鑒。

日本的《著作權法》第67條對孤兒作品進行了如下規(guī)定：“對于孤兒作品，當申請使用的人員進了勤勉找尋義務的，可向文化廳長官申請裁決，經(jīng)過文化廳長官的判定，認為該作品屬于公眾合法可取范圍的，文化委員會收取定額補償費后可強制授權?！彼?，日本這種處理孤兒作品的利用模式屬于強制許可模式。同時，日本處理這類孤兒作品的利用問題上也會按部就班的依據(jù)以下步驟：“首先，如果電影膠片發(fā)生老化，文化機構可以在沒有獲得著作權人許可的條件下進行數(shù)字化處理。其次，如果屬于公共產(chǎn)品（比如過了著作權保護期的文章），使用者可不經(jīng)著作權人的許可進行使用。再次，即使不是公共產(chǎn)品，使用者需要對著作權人進行調查，并通過合理的、勤勉的方式尋找權利人后，可獲得對作品的使用許可。最后，如果多方查找仍然無法找到著作權人，使用者可以通過行政裁決的方式獲得使用許可?！薄?0〕

三、完善中國“孤兒作品”法律保護制度的建議

孤兒作品的保護需要使用多種方式統(tǒng)一管理，作品如何審核，其內容的審核，使用者使用資格的審核，作品權利人如何獲得報酬，如何尋求救濟，以及后續(xù)的使用管理工作都需要明確的規(guī)則進行統(tǒng)籌規(guī)劃。只有建立起一個強有力的鮮明制度，才能解決權利濫用或者市場秩序混亂等局面，從而達到保護孤兒作品的目的?！?1〕

（一）明確“盡力查找”義務標準

在前面對其他各國的孤兒作品保護法案的分析中，我們得到了對孤兒作品保護至關重要的措施，即“盡力查找”。無論是美國《2006年孤兒作品法案》、《2008年孤兒作品法案》，還是英國1988年《版權、外觀設計和專利法案》，乃至歐盟2011年《孤兒作品處置指令法案》和日本的《著作權法》都明確提出了孤兒作品使用的前提是使用人進行了“盡力查找”，因為只有經(jīng)過盡力查找無果，才能確定出該作品是否屬于“孤兒作品”，是否確定是否滿足孤兒作品的成立條件，從而才能開展相應的作品保護措施。〔12〕

首先要明確的是，對孤兒作品的“盡力查找”義務是必須在使用他人作品之前，使用人使用他人作品后所進行的盡力查找已無任何作用，當然，也不可以邊查找邊使用。其次，對孤兒作品的盡力查找“盡力”的標準是指一定是窮盡一切力量和手段，不可有所保留，使用人可通過在全國乃至全球性的報刊上發(fā)表查找著作權人的信息，也可以向新聞媒體進行公開征詢，或者通過網(wǎng)絡渠道，通過向著作權行政管理機關提出書面查詢申請等方式進行查詢。最后，使用人須保留已履行“盡力查找”義務標準的相關證據(jù)，已證明自身確實經(jīng)過窮盡一切手段的查找，更好維護自己使用孤兒作品的權利和穩(wěn)定?！?3〕

（二）限定“孤兒作品”合理使用的主體

中國著作權法在2012年進行了第三次修訂，本來可以進一步確定孤兒作品的使用主體為公益機構還是營利性的組織，或二者均可，但遺憾的是在此次修訂中未能，確立相應法規(guī)。并且，模糊的使用主體只能使日后處理更為棘手?！?4〕

（三）確定“孤兒作品”合理的適用范圍與方式

對“孤兒作品”合理使用的法律模式，中國著作權法在2012年第三次修訂中有所涉及，但是還是缺乏精細劃分。我們可以借鑒美國的侵權行為模式、英國的法定許可模式以及日本的強制許可模式，取其精華，去其糟粕。并結合中國現(xiàn)實條件，進一步完善中國孤兒作品保護模式，進一步精確使用孤兒作品的適用范圍，歐盟就明確規(guī)定了“孤兒作品”的適用范圍，即在歐盟首次發(fā)表的作品，我們也可以此標準進行相應規(guī)定?！?5〕

（四）確定“孤兒作品”權利人的補償機制

結合“孤兒作品”實踐中所碰到的情況，給予“孤兒作品”權利人一定的補償金額十分有必要，一方面體現(xiàn)了中國對著作權保護的決心，另一方面，可進一步減少“孤兒作品”濫用事件，美國2008年法案中提到過一個思路，即：“孤兒作品”的權利人一旦出現(xiàn)，其有權要求使用者停止使用該作品，并可以得到一筆“補償金”，同時，美國還推出“禁止令”，即只要使用人支付了“補償金”，則著作權人不得再禁止使用人對其作品的二次創(chuàng)作。所以，美國就通過“禁止令”與“補償金”的方式相搭配，保護了“孤兒作品”權利人的利益。同時，相關部門應該對每一個作品進行估值運算，根據(jù)作品種類、性質、獨創(chuàng)性程度確立數(shù)額。而且，每個作品應分別進行估算，不可將一類作品進行格式性的數(shù)據(jù)計算，必須正視作品的個體差異，并派遣專門機構的專業(yè)人員進行合理運算，當對作品估算較為復雜時，根據(jù)實際情況，邀請專家輔助預估，以充分保障著作權人的合法權利?！?6〕

〔參 考 文 獻〕

〔1〕呂炳斌.區(qū)塊鏈技術能否解決“孤兒作品”版權難題〔J〕.人民論壇·學術前沿，2020，（05）：82-91，99.

〔2〕黃哲超.“孤兒作品”的法律保護與利用——法解釋論角度下的《著作權法實施條例》第13條〔J〕.長江大學學報：社科版，2015，（03）：55-58.

〔3〕賴晴宇.我國孤兒作品的著作權法律保護現(xiàn)狀、問題及對策〔J〕.產(chǎn)業(yè)與科技論壇，2019，18（19）：38-39.

〔4〕羅麗婭.論孤兒作品的法律保護〔J〕.經(jīng)濟師，2013，（12）：70-72.

〔5〕吳琛.我國孤兒作品著作權保護的立法模式選擇〔J〕.文史博覽（理論），2015，（02）：64-68.

〔6〕金潞，劉青.推進孤兒作品的公共獲取的解決之道〔J〕.圖書情報工作，2010，（09）：14-17.這是法定許可模式。

〔7〕李夢婷.論孤兒作品的利用與保護〔J〕.法制與社會，2014，（21）：237-238.

〔8〕Have Orphan Works？Found a Home in Class Action Settlement.Chris-tina M Costanzo.Temple Law Review.2011.

〔9〕高林龍.標準著作権法（3版）〔M〕.東京：有斐閣，2010：277-282.

〔10〕米梓源，丁可寧，郝群，張立彬.國外孤兒作品合理使用問題的評介與思考——以日本、歐盟的法理思考為例〔J〕.圖書館雜志，2019，（09）：70-77.

〔11〕邵燕.孤兒作品著作權問題研究〔M〕.北京：法律出版，2017.

〔12〕陳鳳蘭.著作權集體管理機制研究〔M〕.北京：知識產(chǎn)權出版社，2013：121.

〔13〕劉寧.試論我國孤兒作品的著作權法律保護〔J〕.電子知識產(chǎn)權，2013，（07）：20-26.

〔14〕王本欣，曲紅.圖書館孤兒作品利用的法定許可制度研究：以著作權法第三次修改為背景〔J〕.圖書情報工作，2013，（15）：57-82.

〔15〕劉春田.《著作權法》第三次修改是國情巨變的要求〔J〕.知識產(chǎn)權，2012，（05）：07-12.

〔16〕吳琛.我國孤兒作品著作權保護的立法模式選擇〔J〕.文史博覽（理論），2015，（02）：64-68.

〔責任編輯：張 港〕