趙 旭 東，徐 深 澄

一、問題的提出

1916年，美國(guó)學(xué)者克拉克(Maurice Clark)最早提出了關(guān)于“公司社會(huì)責(zé)任”(Corporate Social Responsibility)的理念。(1)Maurice J.Clark,“The Changing Basis of Economic Responsibility”, Journal of Political Economy, Vol.24(3),1916.此后大量的經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會(huì)學(xué)、管理學(xué)和法學(xué)的學(xué)者以不同視角對(duì)公司社會(huì)責(zé)任展開研究，形成了多元化的、紛繁的理論。在眾多領(lǐng)域的學(xué)者中，法學(xué)學(xué)者對(duì)公司社會(huì)責(zé)任保持著最為謹(jǐn)慎的態(tài)度。這種謹(jǐn)慎體現(xiàn)在公司社會(huì)責(zé)任的概念早在100多年前就已誕生，但直到近15年才有國(guó)家以成文法的形式逐漸吸納公司社會(huì)責(zé)任的理念，如2006年《英國(guó)公司法》第172條第1款(2)《英國(guó)公司法》第172條第1款也規(guī)定：“公司董事必須以一種其善意地相信為了其全體成員利益而促進(jìn)公司成功的方式行事，并且在如此行事時(shí)，已經(jīng)考慮了：(1)任何決策從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看可能的后果。(2)公司雇員的利益。(3)培植與供應(yīng)商、顧客及其他方的商業(yè)關(guān)系的必要性。(4)公司的運(yùn)作對(duì)社區(qū)及環(huán)境的影響。(5)通過高標(biāo)準(zhǔn)的商業(yè)行為來(lái)維持聲譽(yù)的愿望。(6)在公司成員之間公平行事的必要。”，但此條文并沒有強(qiáng)制公司需要承擔(dān)社會(huì)責(zé)任，而是將股東利益與公司利益作了區(qū)分，支持公司董事作出決策時(shí)應(yīng)當(dāng)更多元地考慮公司的長(zhǎng)遠(yuǎn)利益，而非僅僅是股東的短期利益，但如何考慮公司的長(zhǎng)遠(yuǎn)利益仍是公司自治的范疇。而我國(guó)2005年修訂的《公司法》第5條第1款就明確規(guī)定了公司必須承擔(dān)社會(huì)責(zé)任，這種強(qiáng)制性規(guī)范的表述是否意味著公司社會(huì)責(zé)任在我國(guó)《公司法》上不再僅僅屬于公司自治的范疇？一方面，我國(guó)有學(xué)者對(duì)此規(guī)則作出高度評(píng)價(jià)：“這是我國(guó)立法者對(duì)世界公司法的一大貢獻(xiàn)”(3)參見劉俊海：《新公司法的制度創(chuàng)新：立法爭(zhēng)點(diǎn)與解釋難點(diǎn)》，北京：法律出版社，2006年，第553頁(yè)。；另一方面，我國(guó)也有學(xué)者擔(dān)憂相關(guān)部門會(huì)濫用此規(guī)則，名正言順地讓“企業(yè)辦社會(huì)”“政府?dāng)偱善髽I(yè)”的行為卷土重來(lái)。(4)參見羅培新：《我國(guó)公司社會(huì)責(zé)任的司法裁判困境及若干解決思路》，《法學(xué)》2007年第12期。

自2005年以來(lái)，公司社會(huì)責(zé)任在法政策層面的重要性日益上升，政府在多個(gè)重要文件中將公司社會(huì)責(zé)任作為國(guó)家治理戰(zhàn)略進(jìn)行強(qiáng)調(diào)(5)中共十八屆三中全會(huì)通過的《關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》提出，“履行社會(huì)責(zé)任”是國(guó)有企業(yè)深化改革的六大重點(diǎn)工作之一?！妒鶎昧腥珪?huì)決定》指出，著眼于增強(qiáng)公民、企業(yè)、各種組織的社會(huì)責(zé)任。《黨的十七大報(bào)告》也強(qiáng)調(diào)：“大力弘揚(yáng)愛國(guó)主義、集體主義、社會(huì)主義思想，以增強(qiáng)誠(chéng)信意識(shí)為重點(diǎn)，加強(qiáng)社會(huì)公德、職業(yè)道德、家庭美德、個(gè)人品德建設(shè)，發(fā)揮道德模范榜樣作用，引導(dǎo)人民自覺履行法定義務(wù)、社會(huì)責(zé)任、家庭責(zé)任?！?，與公司社會(huì)責(zé)任相關(guān)的案件或事例也特別能引發(fā)全民熱議，如：富士康名譽(yù)侵權(quán)糾紛案、萬(wàn)科汶川地震捐款門事件、南京市六合區(qū)某小區(qū)住戶訴燃?xì)夤矩?cái)產(chǎn)損害賠償案等。那么伴隨這種熱度，《公司法》第5條第1款是否在司法中得到廣泛的適用？某些學(xué)者憂慮的“企業(yè)辦社會(huì)”的政府行為是否會(huì)通過該條文的司法適用復(fù)生？事實(shí)上，《公司法》第5條第1款沒有在任何案件中得到適用(6)以“公司法第五/5條第一/1款”“民法總則第八十六/86條”為關(guān)鍵詞在北大法寶進(jìn)行檢索，卻發(fā)現(xiàn)沒有法官在任何一個(gè)案件中適用《公司法》第5條第1款或者《民法總則》第86條進(jìn)行判決。，只是法官們似乎確實(shí)受到了這種熱度的影響，在判決的法理論證中頻繁地使用“社會(huì)責(zé)任”“公司社會(huì)責(zé)任”“企業(yè)社會(huì)責(zé)任”等詞語(yǔ)。(7)以“社會(huì)責(zé)任”為關(guān)鍵詞在北大法寶進(jìn)行檢索，顯示“社會(huì)責(zé)任”出現(xiàn)在14000個(gè)民事案件的判決書中；以“公司社會(huì)責(zé)任”為關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索，顯示有326個(gè)民事案件；以“企業(yè)社會(huì)責(zé)任”為關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索，顯示有752個(gè)民事案件。因此，學(xué)者們對(duì)于公司社會(huì)責(zé)任條款的期待和憂慮都沒有發(fā)生。公司社會(huì)責(zé)任的既有討論更像是一種“作秀”或者一種“熱鬧”。(8)參見蔣大興：《公司社會(huì)責(zé)任如何成為“有牙的老虎”——董事會(huì)社會(huì)責(zé)任委員會(huì)之設(shè)計(jì)》，《清華法學(xué)》2009年第4期。

但是，立法者對(duì)于公司社會(huì)責(zé)任的期待不止于此，2017年《民法總則》第86條在《公司法》第5條第1款的基礎(chǔ)上規(guī)定了營(yíng)利法人應(yīng)承擔(dān)社會(huì)責(zé)任。因此，為了解決《民法總則》第86條的法律適用難題，必須在理論上確定《民法總則》第86條中“社會(huì)責(zé)任”的法律內(nèi)涵，使之發(fā)揮裁判功能。

研究營(yíng)利法人社會(huì)責(zé)任條款的法律內(nèi)涵，應(yīng)當(dāng)從認(rèn)識(shí)公司社會(huì)責(zé)任的內(nèi)涵開始，而認(rèn)識(shí)公司社會(huì)責(zé)任的內(nèi)涵需要借助公司社會(huì)責(zé)任的理論。本文第二部分，筆者從歸納國(guó)內(nèi)學(xué)者常用于分析公司社會(huì)責(zé)任法律內(nèi)涵的理論入手，將它們還原回公司社會(huì)責(zé)任的理論譜系中。一方面，通過“描繪”公司社會(huì)責(zé)任的理論譜系全面認(rèn)識(shí)公司社會(huì)責(zé)任；另一方面，在此基礎(chǔ)上明確《民法總則》第86條所欲達(dá)到的規(guī)范目的，并反思這些理論是否與之契合，抑或?qū)ふ倚碌睦碚摻忉尡緱l款中“社會(huì)責(zé)任”的法律內(nèi)涵，以期憑借本條款的法律適用達(dá)到其所預(yù)設(shè)的規(guī)范目的。第三部分，借鑒“公序良俗”的理論路徑論述《民法總則》第86條中的“營(yíng)利法人社會(huì)責(zé)任”的法律內(nèi)涵。第四部分，借鑒“公序良俗”和“誠(chéng)實(shí)信用”兩個(gè)概括條款的法律功能來(lái)探討營(yíng)利法人社會(huì)責(zé)任條款的裁判功能。

二、公司社會(huì)責(zé)任法律內(nèi)涵研究的梳理與反思

關(guān)于公司社會(huì)責(zé)任法律內(nèi)涵的探討，始終要以認(rèn)識(shí)公司社會(huì)責(zé)任的內(nèi)涵為起點(diǎn)。因?yàn)椤肮旧鐣?huì)責(zé)任”的概念在誕生之初，并不是一個(gè)法學(xué)概念，而是一個(gè)政治經(jīng)濟(jì)學(xué)上的概念，隨后其又成為多學(xué)科關(guān)注的經(jīng)典主題，其內(nèi)涵非常紛雜。所以法學(xué)者們?cè)谘芯繒r(shí)勢(shì)必需要借助公司社會(huì)責(zé)任的相關(guān)理論來(lái)認(rèn)識(shí)公司社會(huì)責(zé)任的內(nèi)涵，進(jìn)一步借鑒、推導(dǎo)出公司社會(huì)責(zé)任的法律內(nèi)涵。我國(guó)法學(xué)界也大多采用此種方法進(jìn)行研究。學(xué)者們主要采用三種分析框架：第一種，利益相關(guān)者理論，認(rèn)為公司社會(huì)責(zé)任是指公司應(yīng)對(duì)與其發(fā)生各種聯(lián)系的相關(guān)利益群體負(fù)一定責(zé)任。(9)參見朱慈蘊(yùn)：《公司的社會(huì)責(zé)任：游走于法律責(zé)任與道德準(zhǔn)則之間》，《中外法學(xué)》2008年第1期；劉俊海：《公司的社會(huì)責(zé)任》，北京：法律出版社，1999年，第6-7頁(yè)；盧代富：《企業(yè)社會(huì)責(zé)任的經(jīng)濟(jì)學(xué)與法學(xué)分析》，北京：法律出版社，2002年，第96頁(yè)；劉俊海教授認(rèn)為：“公司社會(huì)責(zé)任是指公司不能僅僅以最大限度為股東們營(yíng)利或賺錢作為自己的唯一存在的目的，而應(yīng)當(dāng)最大限度地增進(jìn)股東利益之外的其他所有社會(huì)利益。” 盧代富教授認(rèn)為，公司社會(huì)責(zé)任是為公司謀求利潤(rùn)最大化之外所負(fù)有的維護(hù)和增進(jìn)社會(huì)利益的義務(wù)。朱慈蘊(yùn)教授認(rèn)為，公司的社會(huì)責(zé)任是指公司對(duì)股東這一利益群體以外，與公司發(fā)生各種聯(lián)系的其他相關(guān)利益群體和政府代表的公共利益負(fù)有一定責(zé)任。第二種，美國(guó)管理學(xué)學(xué)者卡羅爾(Archie B.Carroll)的“公司社會(huì)責(zé)任金字塔”理論，認(rèn)為公司社會(huì)責(zé)任自下而上應(yīng)包括第一層經(jīng)濟(jì)責(zé)任、第二層法律責(zé)任、第三層倫理責(zé)任、第四層慈善責(zé)任。(10)See Archie B.Carroll, “The Pyramid of Corporate Social Responsibility: Toward the Moral Management of Organizational Stakeholders”,Business Horizons, July-August,1991；參見樓建波：《中國(guó)公司法第五條第一款的文義解釋及實(shí)施路徑——兼論道德層面的企業(yè)社會(huì)責(zé)任的意義》，《中外法學(xué)》2008年第1期。第三種，道德責(zé)任與法律責(zé)任二分理論，此理論并非借鑒公司社會(huì)責(zé)任的相關(guān)理論，而是延續(xù)了法哲學(xué)的理論去分析公司社會(huì)責(zé)任的性質(zhì)，或認(rèn)為是純粹的具有法律強(qiáng)制力的法律責(zé)任(11)參見趙萬(wàn)一、朱明月：《倫理責(zé)任抑或法律責(zé)任——對(duì)公司社會(huì)責(zé)任制度的重新審視》，《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2009年第2期；謝鴻飛：《營(yíng)利法人社會(huì)責(zé)任的法律定性及其實(shí)現(xiàn)機(jī)制——兼論<民法總則>第86條對(duì)公司社會(huì)責(zé)任的發(fā)展》，《法治現(xiàn)代化研究》2017年第2期。，或認(rèn)為是主要依靠市場(chǎng)、輿論、風(fēng)俗等不具有強(qiáng)制力的道德責(zé)任(12)朱慈蘊(yùn)：《公司的社會(huì)責(zé)任：游走于法律責(zé)任與道德準(zhǔn)則之間》，《中外法學(xué)》2008年第1期。，或認(rèn)為兩者兼而有之(13)樓建波：《中國(guó)公司法第五條第一款的文義解釋及實(shí)施路徑——兼論道德層面的企業(yè)社會(huì)責(zé)任的意義》，《中外法學(xué)》2008年第1期。，或認(rèn)為是法律責(zé)任與道德責(zé)任之間不具有強(qiáng)制力的“軟法責(zé)任”(14)參見蔣建湘：《企業(yè)社會(huì)責(zé)任的法律化》，《中國(guó)法學(xué)》2010年第5期。。

這三種理論分析框架可以分為兩類，第一類：利益相關(guān)者理論和公司社會(huì)責(zé)任金字塔理論屬于公司社會(huì)責(zé)任理論譜系中的“整合理論(Integrative Theories)”。整個(gè)理論譜系匯聚了多學(xué)科的、以公司社會(huì)責(zé)任為研究對(duì)象的理論成果。在這個(gè)理論譜系中，除此兩種理論外，如公司憲政理論與公司公民理論也常被我國(guó)學(xué)者借鑒。第二類：道德責(zé)任和法律責(zé)任二分理論，這并非公司社會(huì)責(zé)任原有的理論，而原屬于法哲學(xué)的理論，其延續(xù)了哈特提出的“分離命題”，即法律與道德的分離，但這一次是在責(zé)任層面展開的探討。

兩類理論分析框架反映出兩種研究方式。第一種方式，研究者以自身的理論偏好選擇一種或幾種公司社會(huì)責(zé)任理論，以此作為自身對(duì)于公司社會(huì)責(zé)任的認(rèn)識(shí)路徑，并以此種理論解讀公司社會(huì)責(zé)任的法律內(nèi)涵。這種研究方式的核心是對(duì)原有公司社會(huì)責(zé)任理論進(jìn)行法學(xué)改造。第二種方式，研究者完全跳脫出原有公司社會(huì)責(zé)任理論譜系，用法哲學(xué)方法去分析公司社會(huì)責(zé)任。筆者認(rèn)為，這兩種研究方式均存在不足：第一種方式是由于研究者所作的理論選擇常常出于自身的偏好，被選擇的理論可能并不契合特定問題的研究，若強(qiáng)行用來(lái)解釋營(yíng)利法人社會(huì)責(zé)任的條款等具體的公司社會(huì)責(zé)任法律規(guī)范，自然無(wú)法得出合理、科學(xué)的研究結(jié)論。第二種方式在于完全脫離原有公司社會(huì)責(zé)任理論，只用法哲學(xué)方法去分析公司社會(huì)責(zé)任，會(huì)導(dǎo)致對(duì)公司社會(huì)責(zé)任的認(rèn)識(shí)不足，理論的探討也僅僅停留在表面，對(duì)于具體規(guī)則的解釋力亦十分有限。

對(duì)于公司社會(huì)責(zé)任法律內(nèi)涵的研究而言，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在梳理公司社會(huì)責(zé)任理論譜系的基礎(chǔ)上展開。一方面，可以對(duì)公司社會(huì)責(zé)任有一個(gè)全面多元的認(rèn)識(shí)，對(duì)后續(xù)研究起到指引性作用；另一方面，可以為營(yíng)利法人社會(huì)責(zé)任條款的解釋等問題提供理性的理論選擇，或者針對(duì)營(yíng)利法人社會(huì)責(zé)任條款的解釋等問題合理地提出理論范式的轉(zhuǎn)換，采用公司社會(huì)責(zé)任理論譜系之外的理論。

(一)公司社會(huì)責(zé)任理論譜系

本文借鑒公司社會(huì)責(zé)任理論研究的前沿文獻(xiàn)，描繪出公司社會(huì)責(zé)任理論譜系。公司社會(huì)責(zé)任理論譜系分為工具理論(Instrumental Theories)、整合理論(Integrative Theories)、政治理論(Political Theories)、倫理理論(Ethical Theories)四種維度的理論。

1.工具理論

工具理論是將公司視為股東創(chuàng)造財(cái)富的工具，并將為股東創(chuàng)造財(cái)富作為公司的唯一社會(huì)責(zé)任。(15)Elisabet Garriga & Domènec Melé,“Corporate Social Responsibility Theories: Mapping the Territory”,Journal of Business Ethics, Vol.53, No.1/2,2004，PP.52.工具理論將經(jīng)濟(jì)要素作為公司和社會(huì)互動(dòng)中的首要因素予以考量。工具理論最為常見的代表理論是股東利益最大化理論(Maximizing the Shareholder Value)。此理論最堅(jiān)定的擁護(hù)者是著名的經(jīng)濟(jì)學(xué)家弗里德曼(Friedman)，他認(rèn)為公司的唯一社會(huì)責(zé)任就是在遵守法律規(guī)則和國(guó)家倫理習(xí)慣下實(shí)現(xiàn)股東利益的最大化。(16)Milton Friedman,“The Social Responsibility of Business is to Increase the Profits”,New York Times Magazine,September 13th, 1970, p.32-33.公司只要以股東利益最大化為其唯一目標(biāo)，受著“看不見的手”的指引，就可以達(dá)到全社會(huì)利益的普遍增進(jìn)。因此，任何對(duì)社會(huì)需求的投入，都必須提升股東的利益。如果某項(xiàng)投入無(wú)法增加股東的利益，那么公司必須拒絕此項(xiàng)社會(huì)需求的投入。

但是，此理論存在的核心爭(zhēng)議在于股東利益最大化是否等于社會(huì)整體利益的最大化。如果在市場(chǎng)是完全競(jìng)爭(zhēng)的，且股東利益最大化的過程中，公司不產(chǎn)生任何負(fù)外部性(17)如果個(gè)人收益(/成本)不等于社會(huì)收益(/成本)，我們說(shuō)存在外部性。具體而言，有兩種外部性。如果社會(huì)成本大于個(gè)人成本，這時(shí)有人承擔(dān)了行為者帶來(lái)的傷害，我們稱其為負(fù)外部性。另外一種外部性稱正外部性，這時(shí)社會(huì)收益大于個(gè)人收益。，那么股東利益最大化就等同于社會(huì)整體利益最大化，公司經(jīng)營(yíng)也會(huì)達(dá)到帕累托最優(yōu)(Pareto Optimality)。但是，往往股東利益最大化卻使公司產(chǎn)生了大量的負(fù)外部性，甚至有時(shí)負(fù)外部性的成本超過股東整體的收益，對(duì)整個(gè)社會(huì)而言，收益為負(fù)。因此，有學(xué)者認(rèn)為，股東利益最大化理論的成立需要兩個(gè)完美的假設(shè)前提：一是公司的生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)行為沒有負(fù)的外部性，或者公司已經(jīng)將外部成本全部?jī)?nèi)化；二是市場(chǎng)是完全競(jìng)爭(zhēng)的。(18)這個(gè)觀點(diǎn)由香港大學(xué)法學(xué)院吳世學(xué)(Goo Say Hak)教授在清華大學(xué)法學(xué)院主講的“公司社會(huì)責(zé)任與利潤(rùn)最大化”的講座上提出。然而這兩個(gè)完美的假設(shè)前提在商業(yè)實(shí)踐中均不存在。整合理論和政治理論就從各自角度分別試圖解決外部成本內(nèi)部化和不完全競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)下公司如何自我制衡的問題。

2.整合理論

整合理論是指公司的存續(xù)與發(fā)展依附于社會(huì)，從公司微觀管理角度研究公司管理者的管理行為如何按照公共的社會(huì)價(jià)值觀去整合和回應(yīng)社會(huì)問題和需求。而這些社會(huì)問題中，一部分是公司在經(jīng)營(yíng)和生產(chǎn)中造成的問題，如：環(huán)境污染、食品安全、失業(yè)等，這部分問題如果公司不想辦法內(nèi)化處理，就會(huì)由社會(huì)來(lái)承擔(dān)這部分成本，也就是所謂的負(fù)外部性。當(dāng)然另一部分社會(huì)問題并非公司經(jīng)營(yíng)造成，公司主動(dòng)去回應(yīng)，就是正外部性。整合理論的關(guān)注重心在于外部成本內(nèi)部化，具體為社會(huì)問題的內(nèi)部管理和回應(yīng)提供一套執(zhí)行層面的方法論，但是難以對(duì)公司利益的決策提供非常明確的標(biāo)準(zhǔn)，主要包括兩種理論：

(1)利益相關(guān)者理論(Stakeholder Management Theory)

利益相關(guān)者理論認(rèn)為，公司管理者應(yīng)該以所有利益相關(guān)者的利益最大化為目標(biāo)，它實(shí)際上強(qiáng)調(diào)公司的管理決策以多重價(jià)值最大化為目標(biāo)。具言之，公司利益不僅僅是股東利益，公司在經(jīng)營(yíng)過程中還涉及其他利益相關(guān)者，包含債權(quán)人、客戶、雇員、供應(yīng)商和社區(qū)等。如果僅僅關(guān)注股東利益，很可能會(huì)把原本應(yīng)該由公司承擔(dān)的成本外部化，最終導(dǎo)致社會(huì)整體利益的下降。例如：一家食品公司為了降低生產(chǎn)成本，用了劣質(zhì)原料，導(dǎo)致消費(fèi)者生病，食品公司把部分生產(chǎn)成本外部化為消費(fèi)者的醫(yī)療成本，雖然股東利益可能在短期內(nèi)上升了，但是社會(huì)整體利益卻下降了。因此，公司管理層在進(jìn)行決策時(shí)，應(yīng)當(dāng)以利益相關(guān)者的利益最大化作為考量，而不僅僅是股東利益，以此內(nèi)化公司的負(fù)外部性。但是，商業(yè)實(shí)踐中不同的利益相關(guān)者之間的利益偏好不同，甚至同一類利益相關(guān)者之間的偏好還存在矛盾，不可能形成一致的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，無(wú)法付諸公司的實(shí)際決策。利益相關(guān)者的利益最大化往往會(huì)成為管理層腐敗的擋箭牌，徒增代理成本，而無(wú)法降低公司的負(fù)外部性。

(2)公司社會(huì)表現(xiàn)(Corporate Social Performance)

卡羅爾為了解決公司社會(huì)責(zé)任定義模糊以及公司的社會(huì)問題管理和回應(yīng)的問題，整合了公司社會(huì)責(zé)任的概念、社會(huì)問題管理以及社會(huì)回應(yīng)，共同構(gòu)成了公司社會(huì)表現(xiàn)的三維空間。此理論也屬于公司自治維度的方法論。第一維度的公司社會(huì)責(zé)任的概念被卡羅爾分解為四大部分：經(jīng)濟(jì)責(zé)任、法律責(zé)任、倫理責(zé)任和慈善責(zé)任。所謂經(jīng)濟(jì)責(zé)任指公司必須負(fù)有生產(chǎn)、盈利及滿足消費(fèi)者需求的責(zé)任；所謂法律責(zé)任指公司必須在法律范圍內(nèi)履行其經(jīng)濟(jì)責(zé)任；所謂倫理責(zé)任是公司必須符合社會(huì)準(zhǔn)則、規(guī)范和價(jià)值觀；所謂慈善責(zé)任是指公司應(yīng)具有堅(jiān)定意志和慈愛的胸懷。(19)See Archie B.Carroll,“The Pyramid of Corporate Social Responsibility: Toward the Moral Management of Organizational Stakeholders”.為了讓公司能檢索與確定公司所面臨的特定社會(huì)問題，即分別從經(jīng)濟(jì)問題、法律問題、商業(yè)倫理問題以及慈善問題四個(gè)方面分別確定公司面臨的社會(huì)問題，為后續(xù)社會(huì)問題管理和回應(yīng)提供明確的對(duì)象。也正是因?yàn)樵摾碚摮休d這種功能，它確定的公司社會(huì)責(zé)任的內(nèi)涵是最為廣泛的，起到為公司全面檢索社會(huì)責(zé)任問題的功能。第二維度是社會(huì)問題管理,即對(duì)包括公司的負(fù)外部性問題等在內(nèi)的社會(huì)責(zé)任相關(guān)問題的管理。第三維度是公司社會(huì)回應(yīng)，即公司管理者回應(yīng)公司社會(huì)責(zé)任相關(guān)問題的理念、方法或戰(zhàn)略。

3.政治理論

政治理論關(guān)注公司與政府、公司與公民的相似性，從公司、社會(huì)、政府之間關(guān)系的角度，以權(quán)力與責(zé)任或者權(quán)利與義務(wù)為切入點(diǎn)，充分論證了公司社會(huì)責(zé)任的正當(dāng)性。政治理論有兩個(gè)核心的子理論，其中公司憲政理論是圍繞著不完全競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)下公司如何自我制衡的問題展開的：

(1)公司憲政理論(Corporate Constitutionalism)

公司憲政理論由戴維斯(Davis)提出，主要研究公司權(quán)力的社會(huì)定位與社會(huì)影響。(20)③See Davis, K.,“Can Business Afford to Ignore Corporate Social Responsibilities?”,California Management Review 2,1960.當(dāng)公司權(quán)力達(dá)到一定程度時(shí)，它就會(huì)破壞市場(chǎng)的平衡，使得市場(chǎng)參與者無(wú)法在市場(chǎng)中完全競(jìng)爭(zhēng)，從而使市場(chǎng)資源的配置無(wú)法到達(dá)帕累托最優(yōu)。因此，戴維斯認(rèn)為公司權(quán)力必須被限制。于是，他提出了兩大原則：公司權(quán)力方程(the social power equation)和責(zé)任鐵律(the iron law of responsibility)。公司權(quán)力方程是指公司社會(huì)責(zé)任源自公司權(quán)力，權(quán)力越大責(zé)任越大。(21)④See Davis, K.,“Understanding the Social Responsibility Puzzle”,Business Horizons10(4),1967.責(zé)任鐵律是指如果公司不負(fù)責(zé)任地濫用公司權(quán)力，最終將失去它。(22)③See Davis, K.,“Can Business Afford to Ignore Corporate Social Responsibilities?”,California Management Review 2,1960.這兩大原則核心理念是對(duì)公司權(quán)力進(jìn)行限制，這種限制來(lái)自公司相關(guān)的各方的相互制衡，且這種制衡定義了使用公司權(quán)力的條件。(23)④See Davis, K.,“Understanding the Social Responsibility Puzzle”,Business Horizons10(4),1967.因?yàn)?，這種公司權(quán)力制衡的理念與憲政組織理念一脈相承。所以，戴維斯的理論被稱為公司憲政理論。

(2)公司公民理論(Corporate Citizenship)

“公民”一詞是政治學(xué)的核心概念之一，而“公司公民”衍生自“公民”概念。公司公民理論能很好地解釋公司的社會(huì)角色，同時(shí)也能推導(dǎo)出公司享有權(quán)利和義務(wù)的正當(dāng)性。進(jìn)一步而言，此理論下的公司社會(huì)責(zé)任可解讀為：一般情形下，公司公民所需承擔(dān)義務(wù)以及在政府保護(hù)公民失敗情形下，公司替代政府承擔(dān)保護(hù)公民的責(zé)任。

4.倫理理論

倫理理論是以倫理價(jià)值的角度去研究公司和社會(huì)的關(guān)系，把公司社會(huì)責(zé)任當(dāng)作一種道德義務(wù)，此義務(wù)是為了塑造更好的社會(huì)。但是此路徑下研究公司社會(huì)責(zé)任不是底線型的商業(yè)道德，相反對(duì)公司提出較高的道德標(biāo)準(zhǔn)。常見的代表理論為：一般權(quán)利理論(Universal Rights)。一般權(quán)利理論以人權(quán)宣言以及其他關(guān)于人權(quán)、勞工權(quán)利與環(huán)境保護(hù)的國(guó)際宣言作為公司社會(huì)責(zé)任的基礎(chǔ)。因此，將公司社會(huì)責(zé)任拆分成人權(quán)、勞工實(shí)踐、消費(fèi)者問題、社區(qū)參與和發(fā)展等領(lǐng)域，以國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)的形式規(guī)定。如：SA8000、ISO26000均以此種理論為基礎(chǔ)，但這些國(guó)際化標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定并不是底線型的商業(yè)道德，如國(guó)內(nèi)公司社會(huì)責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)GB/T36000也僅建議各類型組織充分考慮自身規(guī)模、性質(zhì)、行業(yè)特征等實(shí)際狀況和條件參考適用。

(二)研究路徑的反思與轉(zhuǎn)換

正如公司社會(huì)責(zé)任理論譜系所展示的，公司社會(huì)責(zé)任的內(nèi)涵絕對(duì)不是單一的，而是多元的。公司倫理學(xué)學(xué)者奧科耶(Adaeze Okoye)提出：公司社會(huì)責(zé)任是一個(gè)本質(zhì)上有爭(zhēng)議的概念(Essentially Contested Concepts)。(24)Adaeze Okoye,“Theorising Corporate Social Responsibility as an Essentially Contested Concept: Is a Definition Necessary?”, Journal of Business Ethics, Vol.89, No.4,2009.所謂“本質(zhì)上有爭(zhēng)議的概念”是指概念的使用者們對(duì)于概念的正確內(nèi)涵無(wú)可避免地存在無(wú)止境的爭(zhēng)議的概念，其特征：(1)此類概念能用于評(píng)價(jià)，表示某些價(jià)值成就；(2)此類概念具有內(nèi)在復(fù)雜性和表述多樣性；(3)此類概念還具備開放性，會(huì)隨著環(huán)境的改變而作出相適應(yīng)的不可預(yù)測(cè)的修正。(25)See W.B.Gallie,“Essentially Contested Concepts, Proceedings of the Aristotelian Society”, New Series, Vol.56，1956.如：民主、正義等都是“本質(zhì)上有爭(zhēng)議的概念”。公司社會(huì)責(zé)任作為“本質(zhì)上有爭(zhēng)議的概念”，絕對(duì)統(tǒng)一的內(nèi)涵是不必要的，應(yīng)當(dāng)保持開放性和靈活性，為社會(huì)與公司之間存在的不同問題提供思考的路徑，容納不同利益群體的聲音。但是，需要一個(gè)能識(shí)別“公司社會(huì)責(zé)任”概念的無(wú)爭(zhēng)議的核心，即在特定時(shí)間和背景下公司和社會(huì)的關(guān)系達(dá)到最適當(dāng)。(26)Adaeze Okoye,“Theorising Corporate Social Responsibility as an Essentially Contested Concept: Is a Definition Necessary?”, Journal of Business Ethics, Vol.89, No.4,2009.

在這個(gè)無(wú)爭(zhēng)議的核心基礎(chǔ)上，根據(jù)特定研究目的或領(lǐng)域，可以確定其特定目的或領(lǐng)域下的內(nèi)涵。那么，公司社會(huì)責(zé)任的法學(xué)研究是指通過法律方式解決公司社會(huì)責(zé)任以其他理論試圖解決的問題。通過公司社會(huì)責(zé)任理論譜系的梳理，筆者發(fā)現(xiàn)公司社會(huì)責(zé)任試圖解決的問題是：隨著公司權(quán)力的日益增大，公司利益(股東集團(tuán)的利益)與社會(huì)利益出現(xiàn)不一致，公司增加一部分利益卻不用承擔(dān)相應(yīng)的成本，卻由社會(huì)承擔(dān)了這部分成本，產(chǎn)生了負(fù)外部性。公司社會(huì)責(zé)任所有的理論均希望通過自有的路徑去克服這些負(fù)外部性，甚至增加正外部性，讓公司利益最大化的同時(shí)讓社會(huì)利益最大化。因此，公司社會(huì)責(zé)任的總括性的法律內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)是指通過構(gòu)建體系性的公司社會(huì)責(zé)任法律制度實(shí)現(xiàn)規(guī)制公司所產(chǎn)生的負(fù)外部性，使其達(dá)到盡量將之內(nèi)部化以及為社會(huì)帶來(lái)更多的正外部性這一規(guī)范目的。其中負(fù)外部性行為必然和公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)有關(guān)，但是正外部性行為不一定和經(jīng)營(yíng)活動(dòng)有關(guān)。故正外部行為可以分為與經(jīng)營(yíng)活動(dòng)相關(guān)的正外部性行為和與經(jīng)營(yíng)活動(dòng)無(wú)關(guān)的正外部行為，前者如科技公司的技術(shù)研發(fā)，后者如慈善捐款。

從公司社會(huì)責(zé)任理論譜系中可以觀察到，工具理論和整合理論更側(cè)重以管理者的微觀的視角解決相關(guān)社會(huì)責(zé)任問題，而政治理論和倫理理論更側(cè)重公司與社會(huì)的整體關(guān)系，用外部的力量規(guī)制公司解決相關(guān)社會(huì)責(zé)任問題。因此，公司社會(huì)責(zé)任法律制度體系必然可以以公司內(nèi)外部為劃分標(biāo)準(zhǔn)分為內(nèi)部治理制度和外部規(guī)制制度。同時(shí)，外部規(guī)制制度是針對(duì)公司社會(huì)責(zé)任的總括性法律內(nèi)涵所衍化三類具體行為：負(fù)外部性行為、與經(jīng)營(yíng)相關(guān)的正外部性行為和與經(jīng)營(yíng)無(wú)關(guān)的正外部性行為。具體如下圖所示：

圖1 公司社會(huì)責(zé)任法律制度體系

通過公司社會(huì)責(zé)任理論譜系全面認(rèn)識(shí)公司社會(huì)責(zé)任的內(nèi)涵，再提煉出公司社會(huì)責(zé)任所欲解決的問題，以此確定公司社會(huì)責(zé)任的總括性法律內(nèi)涵，繼而推導(dǎo)出整個(gè)法律制度體系。在這個(gè)過程中，問題—理論—內(nèi)涵—法律體系完成了一次互動(dòng)。由此可知，公司社會(huì)責(zé)任的法律內(nèi)涵只是某一特定領(lǐng)域下的公司社會(huì)責(zé)任的內(nèi)涵。同時(shí)，公司社會(huì)責(zé)任的法律內(nèi)涵也是多元的，既包括了蘊(yùn)含整個(gè)法律體系的總括性法律內(nèi)涵，也包括了本法律體系中的特定制度、規(guī)則的法律內(nèi)涵，如《民法總則》第86條可以根據(jù)其特定的規(guī)范目的確定自身的法律內(nèi)涵。易言之，公司社會(huì)責(zé)任法律制度體系內(nèi)的特定規(guī)則、制度可以有其自身對(duì)應(yīng)的公司社會(huì)責(zé)任的法律內(nèi)涵，各個(gè)規(guī)則、制度的法律內(nèi)涵共同構(gòu)成了多元的公司社會(huì)責(zé)任法律內(nèi)涵。

在清晰地論述公司社會(huì)責(zé)任理論譜系、公司社會(huì)責(zé)任的內(nèi)涵、公司社會(huì)責(zé)任的法律制度體系和公司社會(huì)責(zé)任的法律內(nèi)涵的關(guān)系之后，我們可以反思“為什么‘公司社會(huì)責(zé)任金字塔理論’、‘利益相關(guān)者理論’、‘道德和法律責(zé)任’這三種分析框架對(duì)公司社會(huì)責(zé)任的法律內(nèi)涵作出回應(yīng)時(shí)，總有隔靴搔癢之感”(27)雷馳：《“一體兩面”的企業(yè)社會(huì)責(zé)任與公司的進(jìn)化》，《中外法學(xué)》2008年第1期。。

研究者試圖將某一理論中表達(dá)的公司社會(huì)責(zé)任的內(nèi)涵作為統(tǒng)一的公司社會(huì)責(zé)任內(nèi)涵，進(jìn)一步將此公司社會(huì)責(zé)任的內(nèi)涵作為統(tǒng)一的公司社會(huì)責(zé)任的法律內(nèi)涵，進(jìn)而把此內(nèi)涵作為公司社會(huì)責(zé)任條款的法律內(nèi)涵。但是，正如前文所述，公司社會(huì)責(zé)任內(nèi)涵并非是單一的，公司社會(huì)責(zé)任內(nèi)涵也不等同于其法律內(nèi)涵，其法律內(nèi)涵也不僅僅是公司社會(huì)責(zé)任條款的法律內(nèi)涵。具言之，如公司社會(huì)責(zé)任金字塔理論是公司社會(huì)責(zé)任多元內(nèi)涵的組成部分，但其不等同于公司社會(huì)責(zé)任的法律內(nèi)涵，故無(wú)法直接推導(dǎo)出公司社會(huì)責(zé)任的法律內(nèi)涵。同時(shí)，公司社會(huì)責(zé)任的法律內(nèi)涵也是多元的，而《民法總則》第86條的法律內(nèi)涵只是其法律體系中法律內(nèi)涵的組成部分，該條款的法律內(nèi)涵應(yīng)由條款自身的規(guī)范目的所確定。因此，由某一理論直接推導(dǎo)出公司社會(huì)責(zé)任條款的法律內(nèi)涵，而忽視了公司社會(huì)責(zé)任條款的規(guī)范目的，正是導(dǎo)致“隔靴搔癢之感”的背后成因。

綜上，筆者認(rèn)為，《民法總則》第86條中“社會(huì)責(zé)任”的法律內(nèi)涵的確定是一個(gè)解釋選擇的問題。與其任意用某一或某些理論泛泛解釋《民法總則》第86條，或者試圖將公司社會(huì)責(zé)任法律制度體系的全部?jī)?nèi)涵導(dǎo)入其中，美其名曰為了給法官提供足夠的自由裁量空間，體現(xiàn)營(yíng)利法人社會(huì)責(zé)任條款的適應(yīng)性。但是，“企業(yè)辦社會(huì)”等濫用風(fēng)險(xiǎn)也會(huì)伴隨著這種解釋大幅提升，或因其內(nèi)涵過于廣泛而適用困難，導(dǎo)致該條款被法官束之高閣。不如考慮《民法總則》第86條的另一種解釋選擇，即為其劃定特定規(guī)范目的，與其他公司社會(huì)責(zé)任法律制度各司其職，以此規(guī)范目的為核心尋找與之契合的理論構(gòu)建本條款的解釋論。

正如圖一所示，針對(duì)負(fù)外部性行為的外部規(guī)制規(guī)則主要分散于《環(huán)境保護(hù)法》《消費(fèi)者保護(hù)法》《勞動(dòng)法》《產(chǎn)品責(zé)任法》等經(jīng)濟(jì)法和社會(huì)法中，這種分散立法很容易出現(xiàn)法律漏洞。即便不斷修訂，補(bǔ)充、細(xì)化相應(yīng)的規(guī)則，也一定會(huì)出現(xiàn)法律漏洞。因?yàn)?，一些?fù)外部性行為涉及商業(yè)道德層面的問題，法律想將商業(yè)道德規(guī)范全部法律化是不可能的、也是不必要的。那么，營(yíng)利法人負(fù)外部性的規(guī)制規(guī)則勢(shì)必會(huì)出現(xiàn)法律漏洞，當(dāng)這些漏洞出現(xiàn)的時(shí)候，就需要通過對(duì)營(yíng)利法人社會(huì)責(zé)任的一般條款進(jìn)行兜底規(guī)則。換言之，《民法總則》第86條的規(guī)范目的在于對(duì)營(yíng)利法人的負(fù)外部性行為進(jìn)行兜底規(guī)制。具言之，營(yíng)利法人的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)不違反法律，但是違反商業(yè)基本道德，且產(chǎn)生了負(fù)外部性，通過商業(yè)基本道德的法律化對(duì)這些負(fù)外部行為進(jìn)行法律規(guī)制。該條款位于外部規(guī)制的制度群落中，與內(nèi)部治理相關(guān)的理論(工具理論、整合理論)、思考不應(yīng)當(dāng)強(qiáng)加于其上，否則會(huì)模糊該規(guī)則中“社會(huì)責(zé)任”的法律內(nèi)涵，且不能實(shí)現(xiàn)其規(guī)范目的。同時(shí)，營(yíng)利法人社會(huì)責(zé)任條款也與正外部性無(wú)關(guān)，因此，“企業(yè)辦社會(huì)”等在正外部性領(lǐng)域發(fā)生的公司自治與政府管制的沖突問題也不應(yīng)摻入其中，這也意味著與正外部性相關(guān)的政治理論與倫理理論都不能對(duì)其作出合理的理論解釋。同時(shí)，道德責(zé)任和法律責(zé)任二分理論僅能為公司社會(huì)責(zé)任的定性提供參考，而對(duì)于規(guī)范目的、法律內(nèi)涵的探討力所不及，因此也不適合解釋營(yíng)利法人社會(huì)責(zé)任條款。

《民法總則》第86條的規(guī)范目的的實(shí)現(xiàn)路徑涉及將商業(yè)基本道德法律化，與“公序良俗”“誠(chéng)實(shí)信用”兩大概括條款具有很強(qiáng)的相似性。因此，筆者開創(chuàng)性地提出：至少在《民法總則》第86條的研究上，可以嘗試轉(zhuǎn)換到“公序良俗”“誠(chéng)實(shí)信用”兩大概括條款的研究路徑上，其中負(fù)外部性行為的商業(yè)道德法律規(guī)制邊界的探究應(yīng)回歸到“道德的法律強(qiáng)制(legal enforcement of morality)”這一論題的基礎(chǔ)上展開。

三、《民法總則》第86條的法律內(nèi)涵

《民法總則》第86條的規(guī)范目的在于將商業(yè)基本道德法律化以此司法規(guī)制營(yíng)利法人的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)產(chǎn)生的負(fù)外部性。這些負(fù)外部性行為相較于違法行為來(lái)說(shuō)，大體上其造成的社會(huì)損害程度相對(duì)較低。但為何要規(guī)制它呢？首先，出于法學(xué)經(jīng)濟(jì)的考量，通過向公司的違反商業(yè)基本道德的行為施加經(jīng)濟(jì)成本，公司管理層為了實(shí)現(xiàn)公司利益的最大化必須事先考慮違反商業(yè)基本道德的成本，從而改變公司行為。其次，出于整體主義考量。整體主義認(rèn)為，個(gè)體與社會(huì)的關(guān)系上，社會(huì)具有無(wú)可置疑的優(yōu)先性，社會(huì)不只是保障個(gè)體自由和權(quán)利的手段或工具，更重要的是一種本體的存在，是個(gè)人安身立命的基礎(chǔ)。(28)易軍：《論私法上公序良俗條款的基本功能》，《比較法研究》2006年第5期。因此，為了實(shí)現(xiàn)整體社會(huì)利益的最大化，適當(dāng)限制個(gè)體利益，不僅不是對(duì)個(gè)體利益的損害，反而是對(duì)個(gè)體利益的保障和促進(jìn)。體現(xiàn)整體主義價(jià)值觀的民法規(guī)范，人們最容易想到“公序良俗條款”，通過公序良俗制約特定情形下的私人自治，保障公共利益。公序良俗中的“公序”是指公共秩序，即存在于法律本身的價(jià)值體系；“良俗”是指善良風(fēng)俗，即法律外的倫理秩序，是維護(hù)人類社會(huì)生活所不可或缺的、最低限度的道德標(biāo)準(zhǔn)。(29)參見陳自強(qiáng)：《民法講義I：契約之成立與生效》，北京：法律出版社，2002年，第150頁(yè)。學(xué)界通說(shuō)認(rèn)為，公共秩序是指社會(huì)一般利益、公共利益，良俗是指一般道德觀念、社會(huì)公德。筆者認(rèn)為，陳自強(qiáng)教授對(duì)于公序良俗定義更佳，尤其是將于公共秩序的理解為“法律本身的價(jià)值體系”遠(yuǎn)比“社會(huì)一般利益”更優(yōu)，原因在于人們正是通過遵守公共秩序而維護(hù)了社會(huì)一般利益，公共秩序本身不是社會(huì)一般利益。而“營(yíng)利法人社會(huì)責(zé)任條款”和“公序良俗條款”具有很強(qiáng)的相似性。但是，營(yíng)利法人所受到制約不再是民法本身的價(jià)值體系和最低限度的道德標(biāo)準(zhǔn)，而是在公序良俗的基礎(chǔ)上，對(duì)營(yíng)利法人提出了不同的、甚至更高的行為標(biāo)準(zhǔn)，即營(yíng)利法人經(jīng)營(yíng)行為產(chǎn)生的負(fù)外部性受到商法體系的內(nèi)在價(jià)值和商業(yè)基本道德的規(guī)制。因此，筆者認(rèn)為：《民法總則》第86條中“社會(huì)責(zé)任”的法律內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)是營(yíng)利法人的商行為不得違反商業(yè)基本道德和商法體系的內(nèi)在價(jià)值。《民法總則》第86條承載了商業(yè)基本道德法律化的功能，本條款規(guī)定的內(nèi)容是純粹的法律責(zé)任。

以筆者總結(jié)的法律內(nèi)涵，對(duì)照《民法總則》第86條，不難發(fā)現(xiàn)兩者十分契合。具言之，《民法總則》第86條：“營(yíng)利法人從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵守商業(yè)道德，維護(hù)交易安全，接受政府和社會(huì)的監(jiān)督，承擔(dān)社會(huì)責(zé)任?！币罁?jù)本條款，有學(xué)者認(rèn)為營(yíng)利法人的社會(huì)責(zé)任的主要內(nèi)容包括：(1)遵守商業(yè)道德；(2)維護(hù)交易安全；(3)接受政府和社會(huì)的監(jiān)督；(4)個(gè)案依具體情形裁斷的其他社會(huì)責(zé)任。(30)謝鴻飛：《營(yíng)利法人社會(huì)責(zé)任的法律定性及其實(shí)現(xiàn)機(jī)制——兼論<民法總則>第86條對(duì)公司社會(huì)責(zé)任的發(fā)展》，《法治現(xiàn)代化研究》2017年第2期。此種內(nèi)涵的解讀，將社會(huì)責(zé)任的范圍界定完全交由法官自由裁量，極易導(dǎo)致案件裁判的恣意性，確有不妥。從筆者所認(rèn)定的法律內(nèi)涵解讀本條款：營(yíng)利法人承擔(dān)社會(huì)責(zé)任是指其從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵守商業(yè)基本道德，遵從商法體系的內(nèi)在價(jià)值，商法的內(nèi)在價(jià)值包括但不限于維護(hù)交易安全，接受政府和社會(huì)的監(jiān)督等商法價(jià)值。本條款中的“商業(yè)道德”是指商業(yè)基本道德，即維護(hù)營(yíng)利法人的社會(huì)(一個(gè)以組織為基本構(gòu)成的社會(huì))的存在所必需的道德，是商法體系外的社會(huì)規(guī)范。而本條款中的“維護(hù)交易安全”“接受政府和社會(huì)的監(jiān)督”均是商法體系的內(nèi)在價(jià)值的組成部分。商法體系的內(nèi)在價(jià)值在我國(guó)商法學(xué)的話語(yǔ)體系下也可理解為商法基本原則。雖然我國(guó)學(xué)者對(duì)于個(gè)別原則的認(rèn)識(shí)有異，但大體上已取得共識(shí)，商法基本原則主要包括商主體法定原則、營(yíng)業(yè)自由原則、保護(hù)交易安全原則、保障交易迅捷原則、維護(hù)交易公平原則等一般商法思想。(31)參見趙旭東主編：《商法學(xué)》(第三版)，北京：高等教育出版社，2015年，第9-12頁(yè)；趙中孚主編：《商法總論》(第四版)，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2009年，第22頁(yè)；張民安：《商法總則制度研究》，北京：法律出版社，2007年，第43頁(yè)；范建主編：《商法》(第二版)，北京：高等教育出版社、北京大學(xué)出版社，2002年，第8頁(yè)。通過學(xué)者們、立法者們和商業(yè)參與者們的共識(shí)明確商法體系的內(nèi)在價(jià)值，防止法官憑借個(gè)人判斷任意解釋商法體系內(nèi)在價(jià)值的方式恣意裁判。而商業(yè)道德的適用也具有很大彈性，其判斷標(biāo)準(zhǔn)于后文再詳細(xì)論述。

從《公司法》第5條第1款到《民法總則》第86條的變動(dòng)來(lái)看，也符合筆者認(rèn)定的法律內(nèi)涵。有學(xué)者受到卡羅爾“公司社會(huì)責(zé)任金字塔”理論的影響，認(rèn)為《公司法》第5條第1款中公司社會(huì)責(zé)任既有強(qiáng)制的法律責(zé)任，也有自覺的道德責(zé)任，如“遵守法律、行政法規(guī)的規(guī)定”是法律責(zé)任，“遵守社會(huì)公德、商業(yè)道德、誠(chéng)實(shí)守信、接受政府和社會(huì)公眾的監(jiān)督”是道德責(zé)任。(32)樓建波：《中國(guó)公司法第五條第一款的文義解釋及實(shí)施路徑——兼論道德層面的企業(yè)社會(huì)責(zé)任的意義》，《中外法學(xué)》2008年第1期。這種解釋最大的不妥之處在于讓《公司法》第5條第1款淪為宣示性條款。立法者制定《民法總則》第86條時(shí)，出于體系的考量，刪除了《公司法》第5條第1款中的“遵守法律、行政法規(guī)，遵守社會(huì)公德，誠(chéng)實(shí)守信”。其中 “遵守法律、行政法規(guī)”是一般意義上的法律責(zé)任，“遵守社會(huì)公德”是公序良俗的內(nèi)容，而“誠(chéng)實(shí)守信”則是誠(chéng)實(shí)信用的內(nèi)容。在這種機(jī)緣巧合下，也為明確《民法總則》第86條的法律內(nèi)涵提供了解釋空間?！睹穹倓t》第86條將三者剔除出去，僅保留了商業(yè)道德和維護(hù)交易安全等商法價(jià)值，完全契合筆者提出的法律內(nèi)涵。

《民法總則》第86條中的“營(yíng)利法人社會(huì)責(zé)任”按筆者所界定的法律內(nèi)涵是指營(yíng)利法人的商行為不得違反商業(yè)基本道德和商法體系的內(nèi)在價(jià)值。但是，觀察《民法總則》第86條中“應(yīng)當(dāng)遵守商業(yè)道德”的表述，更像是命令性規(guī)范，而非禁止性規(guī)范。進(jìn)一步深入《民法總則》第86條的文義中，本條文并不是規(guī)定營(yíng)利法人必須作出某種行為的命令性規(guī)范，而“應(yīng)當(dāng)遵守商業(yè)道德”的真實(shí)含義是禁止?fàn)I利法人的商行為違反商業(yè)基本道德，實(shí)則是禁止性規(guī)范。那么《民法總則》第86條在禁止性規(guī)范的基礎(chǔ)上，能否進(jìn)一步解釋為命令性規(guī)范的內(nèi)容，即以主動(dòng)作出某種行為的方式承擔(dān)社會(huì)責(zé)任？如印度《公司法草案》第135條第5款：“所有凈資產(chǎn)大于50億盧比或交易額大于100億盧比或任何一年凈利潤(rùn)大于5千萬(wàn)盧比的公司應(yīng)當(dāng)每年支出不低于最近三年平均凈利潤(rùn)的百分之二的資金，用于履行社會(huì)責(zé)任”。(33)華憶昕：《印度強(qiáng)制性企業(yè)社會(huì)責(zé)任立法的中國(guó)啟示》，《華中科技大學(xué)學(xué)報(bào)》2018年第3期。筆者認(rèn)為，《民法總則》第86條雖有“應(yīng)當(dāng)遵守商業(yè)道德……承擔(dān)社會(huì)責(zé)任”的表述，但是無(wú)法解釋成命令性規(guī)范。首先，任何一個(gè)條文都不能既是禁止性規(guī)范，又是命令性規(guī)范，禁止當(dāng)事人采取特定的行為模式和要求當(dāng)事人采取特定的行為模式是不可能并存的，根據(jù)文義解釋《民法總則》第86條應(yīng)當(dāng)是禁止性規(guī)范。其次，《民法總則》第86條適用于所有的營(yíng)利法人，本條文的內(nèi)涵必需和所有的營(yíng)利法人的履行能力相適應(yīng)，由此必須是禁止性的、底線型的社會(huì)責(zé)任，且規(guī)范目的在于兜底規(guī)制負(fù)外部性行為，而不在于促進(jìn)正外部性行為。強(qiáng)制營(yíng)利法人履行正外部性的行為必然是不宜適用于所有營(yíng)利法人，而只適用于一定規(guī)模的營(yíng)利法人，如《印度公司法草案》規(guī)定具體凈資產(chǎn)、交易額或者一年的凈利潤(rùn)達(dá)到一定量級(jí)的公司才需履行正外部性的社會(huì)責(zé)任，這種分級(jí)規(guī)定符合公司憲政理論中“權(quán)力越大，責(zé)任越大”的理念。再次，《民法總則》第86條只是公司社會(huì)責(zé)任法律體系的組成部分，體系內(nèi)的規(guī)則、制度應(yīng)各司其職，讓《民法總則》第86條承擔(dān)過多的規(guī)范目的，反而會(huì)使其淪為宣示性條款。因此，《民法總則》第86條的法律內(nèi)涵中不包含強(qiáng)制營(yíng)利法人作出某行為履行社會(huì)責(zé)任的含義，如支出特定金額從事慈善等作為型內(nèi)容，有且僅有禁止性的內(nèi)容。

四、《民法總則》第86條的裁判功能

(一)《民法總則》第86條的規(guī)范屬性

在《民法總則》頒布之前，學(xué)界對(duì)《公司法》第5條第1款的規(guī)范屬性就有“法律原則”和“法律原則兼具法律規(guī)則”之爭(zhēng)。詳言之，有學(xué)者認(rèn)為，《公司法》第5條第1款是法律原則，法律原則僅作為進(jìn)一步具體化工作指標(biāo)的一般法律思想，不能提供具體的、可操作的行為模式，不能成為法院裁判的法律基準(zhǔn)；還有學(xué)者認(rèn)為《公司法》第5條第1款雖然是法律原則，但兼具法律規(guī)則的裁判功能。具言之，法律原則與法律規(guī)則區(qū)別僅在于提供行為模式的差異，其他并無(wú)不同，既是旨在為受其約束的一般民眾提供規(guī)范導(dǎo)向的行為規(guī)則，又是旨在為法院提供實(shí)體上的裁判基準(zhǔn)的裁判規(guī)則。該條款像法律原則一樣具有一定的彈性，賦予法官一定的裁量權(quán)。(34)蔣大興：《公司社會(huì)責(zé)任如何成為“有牙的老虎”——董事會(huì)社會(huì)責(zé)任委員會(huì)之設(shè)計(jì)》，《清華法學(xué)》2009年第4期。

從規(guī)范功能來(lái)說(shuō)，《公司法》第5條第1款既具有行為指引功能，又具有裁判功能，學(xué)界應(yīng)當(dāng)取得了一定共識(shí)。(35)謝鴻飛：《營(yíng)利法人社會(huì)責(zé)任的法律定性及其實(shí)現(xiàn)機(jī)制——兼論<民法總則>第86條對(duì)公司社會(huì)責(zé)任的發(fā)展》，《法治現(xiàn)代化研究》2017年第2期。但是，對(duì)于該條款規(guī)范屬性是否屬于法律原則尚有探討的余地。

對(duì)于《公司法》第5條第1款規(guī)范屬性的既有認(rèn)識(shí)，只是延續(xù)民法學(xué)界對(duì)民法基本原則的主流認(rèn)識(shí)，即基本原則并非價(jià)值宣示，而是克服成文法局限性、授予法官自由裁量權(quán)的工具，也即在民法具體規(guī)范不足適用時(shí)可以補(bǔ)充適用，此即“補(bǔ)充功能”。(36)參見于飛：《民法基本原則的立法表述：區(qū)分法律理念與概括條款》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)報(bào)》2015年05月27日，第A07版。但是，這種對(duì)民法基本原則的認(rèn)識(shí)受到于飛教授的批判：其一，法官適用基本原則判案大多都是充當(dāng)具體規(guī)則的“疊加理由”，在法技術(shù)層面是多余的；其二，我國(guó)的民法基本原則實(shí)際上把“一般法律思想”和“概括條款”雜糅為一體了。(37)于飛：《公序良俗原則與誠(chéng)實(shí)信用原則的區(qū)分》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2015年第11期。拉倫茨明確指出：“如法治國(guó)原則、社會(huì)國(guó)原則、尊重人性尊嚴(yán)原則及自主決定與個(gè)人負(fù)責(zé)原則等法律原則作為‘一般法律思想’尚不區(qū)分構(gòu)成要件及法效果，不是裁判規(guī)范，只能借其于法律規(guī)則或者司法裁判的具體化才能獲得裁判基準(zhǔn)?！?38)卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，北京：商務(wù)印書館，2004年，第348-353頁(yè)；Larenz, Richtiges Recht, 1979, S.23.轉(zhuǎn)引自于飛：《民法基本原則：理論反思與法典表達(dá)》，《法學(xué)研究》2016年第3期。因此，德國(guó)民法學(xué)者又提出概括條款之概念，如《德語(yǔ)法律百科全書》將《德國(guó)民法典》第138條(公序良俗)、第242條(誠(chéng)實(shí)信用)作為概括條款的典型例子，概括條款是一種法律規(guī)范，它設(shè)立了一個(gè)一般準(zhǔn)則，其在個(gè)案中的具體含義則委托法官在學(xué)說(shuō)的幫助下去確定。(39)Tilch/Arloth,Deutsches Rechts-Lexikon, 3.Aufl., 2001, S.1870；于飛：《公序良俗原則與誠(chéng)實(shí)信用原則的區(qū)分》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2015年第11期。按照此二分的理念，平等、自愿、公平等“一般法律思想”不能用來(lái)裁判，而公序良俗、誠(chéng)實(shí)信用等概括條款可以單獨(dú)作為裁判的依據(jù)。

筆者認(rèn)為，在法技術(shù)層面，“一般法律思想”與“概括條款”的分離，構(gòu)建了一個(gè)內(nèi)在階層分離的規(guī)范體系。“一般法律思想”無(wú)裁判功能，但其思想貫徹民法始終，是民法的內(nèi)在體系。而“概括條款”是裁判規(guī)范，其有特定的適用范圍，且效力并不貫徹民法始終，不能擴(kuò)大其適用范圍。《民法總則》第86條其應(yīng)當(dāng)有特定的適用范圍，亦不能隨意擴(kuò)大其適用范圍，與“公序良俗條款”具有一定的相似性，屬于概括條款。

(二)《民法總則》第86條的裁判功能

營(yíng)利法人社會(huì)責(zé)任條款、公序良俗條款與誠(chéng)實(shí)信用條款有極其相似的一面，均起源于道德的法律化，均為私人自治設(shè)置一定的限制，均是概括條款，均因具體條款對(duì)法律效果等要素的表述不清和理論上的模糊認(rèn)識(shí)而導(dǎo)致法律適用的混亂。公序良俗條款和誠(chéng)實(shí)信用條款經(jīng)過國(guó)內(nèi)外學(xué)者多年的探索，在條款功能、適用范圍和法律效果等核心領(lǐng)域有了特質(zhì)鮮明的區(qū)分，那么這種區(qū)分的法律適用框架必能為營(yíng)利法人社會(huì)責(zé)任條款的法律適用提供借鑒。

1.公序良俗條款與誠(chéng)實(shí)信用條款的區(qū)分框架(40)此分析框架是于飛教授提出。于飛：《公序良俗原則與誠(chéng)實(shí)信用原則的區(qū)分》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2015年第11期。

(1)功能區(qū)分

公序良俗條款的“內(nèi)容審查”功能，法官對(duì)法律行為的內(nèi)容進(jìn)行審查，審查其是否違背公序良俗，違背公序良俗的內(nèi)容將不能成為法律行為的內(nèi)容的一部分，該法律行為無(wú)效；誠(chéng)實(shí)信用條款的“行使審查”功能，法官對(duì)即存的權(quán)利(非法律行為的內(nèi)容，可能由法律行為產(chǎn)生)行使進(jìn)行審查，審查其行使是否違反誠(chéng)信要求，以損害他人為主要目的濫用權(quán)利的行使行為須被拒絕。(41)于飛：《公序良俗原則與誠(chéng)實(shí)信用原則的區(qū)分》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2015年第11期；Creifelds/Weber, Rechtsw?rterbuch, 18.Aufl., 2004, S.683; Staudinger/Coester, 2006, §307, Rn.36.

(2)適用范圍的區(qū)分

誠(chéng)實(shí)信用條款設(shè)立較高的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，這種標(biāo)準(zhǔn)的正當(dāng)性來(lái)源于誠(chéng)信建立在法律上有“特別關(guān)系”的人之間，“特別關(guān)系”以債之關(guān)系最為常見，但并不局限于此，如“質(zhì)押關(guān)系”“地役權(quán)關(guān)系”等均囊括其中，故誠(chéng)實(shí)信用條款僅適用于有“特別關(guān)系”的各方。(42)于飛：《公序良俗原則與誠(chéng)實(shí)信用原則的區(qū)分》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2015年第11期。公序良俗條款設(shè)立底線型的道德標(biāo)準(zhǔn)，針對(duì)人類社會(huì)的所有人，不要求當(dāng)事人之間存在“特別關(guān)系”。

(3)法律效果的區(qū)分

公序良俗條款與誠(chéng)實(shí)信用條款在法律效果上相互區(qū)分：內(nèi)容審查中，問題發(fā)生在作為權(quán)利來(lái)源的法律行為，其內(nèi)容違反公序良俗，必然導(dǎo)致法律行為的無(wú)效；行使審查中，問題只涉及具體行使行為，某一權(quán)利行使背信，只是這次行使行為的否定，并不排除該權(quán)利在正常情形下有效行使。(43)于飛：《公序良俗原則與誠(chéng)實(shí)信用原則的區(qū)分》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2015年第11期。

2.《民法總則》第86條的功能、適用范圍和法律效果

(1)《民法總則》第86條的功能

營(yíng)利法人社會(huì)責(zé)任條款的目的在于通過規(guī)制營(yíng)利法人的違反商業(yè)基本道德的行為，從而減少其產(chǎn)生的負(fù)外部性。所以針對(duì)的對(duì)象是營(yíng)利法人的商行為。所謂商行為是營(yíng)利法人以營(yíng)利為目的而實(shí)施的持續(xù)經(jīng)營(yíng)行為。(44)蔣大興：《論民法典(民法總則)對(duì)商行為之調(diào)整——透視法觀念、法技術(shù)與商行為之特殊性》，《比較法研究》第2015年第4期。而商行為中既有法律行為性質(zhì)的行為，如訂立交易合同、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓等，又包含一些權(quán)利行使行為，如店員銷售權(quán)行使行為、經(jīng)理權(quán)的行使行為等。因此，營(yíng)利法人社會(huì)責(zé)任條款兼具了“內(nèi)容審查”和“行使審查”的功能。具言之，法官審查法律行為型商行為的內(nèi)容，檢測(cè)其內(nèi)容是否違背商法體系的內(nèi)在價(jià)值和商業(yè)基本道德；法官對(duì)權(quán)利行使型商行為進(jìn)行審查，檢審其權(quán)利行使是否違背商法體系的內(nèi)在價(jià)值和商業(yè)基本道德，是否以損害他人為主要目的濫用權(quán)利。

(2)《民法總則》第86條的適用范圍

《民法總則》第86條為營(yíng)利法人設(shè)置的最低限度的商業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)，此商業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)往往要比公序良俗設(shè)置的標(biāo)準(zhǔn)高。因條款所針對(duì)的對(duì)象是營(yíng)利法人，其所具備的能力遠(yuǎn)在一般大眾之上，一旦“犯錯(cuò)”對(duì)社會(huì)利益損害之大也非一般大眾所比，故標(biāo)準(zhǔn)提高并不意味適用范圍的限縮，對(duì)于“內(nèi)容審查”的適用范圍仍是所有人，即所有人均具有請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，不要求當(dāng)事人之間存在“特別關(guān)系”。但對(duì)于本條款的“行使審查”的適用范圍是否仍是存在“特殊關(guān)系”的各方呢？通常，“行使審查”的對(duì)象是權(quán)利行使型商行為，而此類商行為的權(quán)利幾乎均來(lái)自約定，既然權(quán)利來(lái)自當(dāng)事人的約定，那么也應(yīng)當(dāng)適用于“特別關(guān)系”的各方，即“特殊關(guān)系”的各方才具有請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。但是，“特別關(guān)系”的各方在某些情況下具有一致的經(jīng)濟(jì)利益，故可能存在放任權(quán)利濫用的行為。如信托公司濫用受托權(quán)投資生產(chǎn)劣質(zhì)食品且盈利了，此時(shí)委托人、受益人和受托人就有一致的經(jīng)濟(jì)利益，委托人可能不會(huì)拒絕受托人濫用權(quán)利的行為，從而導(dǎo)致社會(huì)利益的損害進(jìn)一步地?cái)U(kuò)大。因此，將“行使審查”的范圍絕對(duì)地限制在“特別關(guān)系”的各方并不合理，同時(shí)將范圍擴(kuò)張至所有人也不合理。法律行為型商行為之所以適用范圍是所有人的原因之一：成立違反商法內(nèi)在價(jià)值或商業(yè)道德的商行為的各方都有主觀的故意，或者可以說(shuō)是有預(yù)謀的，社會(huì)危害性也更大。但是，權(quán)利行使型商行為違反商法體系的內(nèi)在價(jià)值或商業(yè)道德時(shí)，只是“特別關(guān)系”的一方濫用了權(quán)利，另一方往往一開始并不知情，沒有主觀的故意或者過錯(cuò)。同時(shí)，濫用權(quán)利的行為可能在短期內(nèi)會(huì)為“特別關(guān)系”的各方都帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益，導(dǎo)致另一方默許濫用權(quán)利的行為。但是，濫用權(quán)利的行為一定會(huì)損害另一方長(zhǎng)遠(yuǎn)的經(jīng)濟(jì)利益，另一方最終還是會(huì)拒絕濫用行為。故筆者認(rèn)為，絕對(duì)限制和絕對(duì)放開都不可取，“行使審查”應(yīng)當(dāng)采取折中范圍：“特別關(guān)系”的各方和具有公益訴訟的資格的機(jī)關(guān)和社會(huì)組織。具言之，根據(jù)《民事訴訟法》第55條、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第47條、《環(huán)境保護(hù)法》第58條的規(guī)定，具有公益訴訟資格的機(jī)關(guān)和社會(huì)組織包括：在侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)利案件中的中國(guó)消費(fèi)者協(xié)會(huì)以及在省、自治區(qū)、直轄市設(shè)立的消費(fèi)者協(xié)會(huì)；在污染環(huán)境、破壞生態(tài)案件中的在設(shè)區(qū)的市級(jí)以上人民政府民政部門登記且專門從事環(huán)境保護(hù)公益活動(dòng)連續(xù)五年以上且無(wú)違法記錄的社會(huì)組織。

(3)《民法總則》第86條的法律效果

法律行為型商行為的內(nèi)容違反商法體系的內(nèi)在價(jià)值和商業(yè)基本道德，該商行為無(wú)效。權(quán)利行使型商行為違反商法體系的內(nèi)在價(jià)值和商業(yè)道德，以損害他人為主要目的濫用權(quán)利，行使行為被法律否定，但作為權(quán)利來(lái)源的法律行為并不無(wú)效，下一次遵守商業(yè)基本道德和商法體系的內(nèi)在價(jià)值的行使行為仍有效。通過對(duì)違背商業(yè)基本道德和商法內(nèi)在價(jià)值的商行為的無(wú)效化或法律效果的否定，實(shí)現(xiàn)進(jìn)一步降低營(yíng)利法人負(fù)外部性的規(guī)范目的。

3.商業(yè)道德：法律強(qiáng)制與判斷標(biāo)準(zhǔn)

在厘清《民法總則》第86條的功能、適用范圍、法律效果的基礎(chǔ)上，本條文適用的分析框架已基本成形。但是，如果想真正適用本條文，有幾個(gè)與“商業(yè)基本道德”相關(guān)的核心問題，必須解答。因?yàn)樯虡I(yè)基本道德判斷標(biāo)準(zhǔn)涉及社會(huì)對(duì)于營(yíng)利法人負(fù)外部性的容忍度。想讓營(yíng)利法人的商行為完全沒有負(fù)外部性，或者將其完全內(nèi)部化是不現(xiàn)實(shí)的。欲探知商業(yè)基本道德判斷標(biāo)準(zhǔn)必須厘清商業(yè)道德的法律強(qiáng)制相關(guān)問題。具體問題包括：①商業(yè)基本道德為什么具有法律強(qiáng)制力？②具有法律強(qiáng)制力的商業(yè)基本道德是什么？③法官確定個(gè)案適用的商業(yè)基本道德應(yīng)當(dāng)采用什么判斷標(biāo)準(zhǔn)？而這些問題的回答都應(yīng)當(dāng)回歸到“道德的法律強(qiáng)制”這一經(jīng)典論題的基礎(chǔ)上展開。

(1)商業(yè)基本道德的法律強(qiáng)制

回顧“道德的法律強(qiáng)制”這一論題不得不提到德福林和哈特的論戰(zhàn)。德福林在1959年提出了道德強(qiáng)制理論，此理論的基石被哈特稱之為“崩潰命題”——社會(huì)不是人的簡(jiǎn)單集合，而是觀念的共同體，而這些觀念中最重要就是人們共同的善惡觀念，即公共道德，公共道德的松弛常常是社會(huì)瓦解的第一步。(45)See P.Devlin, The Enforcement of Morality, Oxford University Press, 1965, p.13.轉(zhuǎn)引自張文顯：《二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究》，北京：法律出版社，2006年，第356頁(yè)。這種觀點(diǎn)與美國(guó)社會(huì)學(xué)家帕森斯表達(dá)的觀點(diǎn)如出一轍：“社會(huì)的共同價(jià)值準(zhǔn)則塑造了相互適應(yīng)這種共同的價(jià)值準(zhǔn)則的人們之間的社會(huì)連帶關(guān)系，如果社會(huì)沒有基本的共同的價(jià)值準(zhǔn)則，社會(huì)就會(huì)崩潰?！?46)See T.Parsons, The Social System, Free Press, 1951, p.41.轉(zhuǎn)引自張文顯：《二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究》，北京：法律出版社，2006年，第361頁(yè)。既然公共道德對(duì)社會(huì)是必需的，那么社會(huì)就應(yīng)當(dāng)用法律保護(hù)公共道德。同時(shí)，德福林也指出，公共道德存在著公共利益和私人利益的平衡，法律強(qiáng)制實(shí)施道德時(shí)必須遵循四個(gè)原則(47)參見張文顯：《二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究》，第358，362頁(yè)。：一是容忍最大限度的個(gè)人自由，只有理智健全且有正義感的人出現(xiàn)憎惡的真實(shí)情感時(shí)，才表明容忍達(dá)到了最大限度。二是容忍限度的改變，社會(huì)容忍偏離道德標(biāo)準(zhǔn)的程度會(huì)隨著時(shí)代變化而變化。三是盡可能充分尊重個(gè)人隱私。四是法涉及最低限度的行為標(biāo)準(zhǔn)。

哈特教授對(duì)此理論提出了批判：第一，雖然誰(shuí)都同意社會(huì)需要道德及其體現(xiàn)的道德準(zhǔn)則，但是社會(huì)并非需要德福林所說(shuō)的“公共道德”。道德應(yīng)當(dāng)劃分為維系社會(huì)存在所必需的基本部分和非基本部分，基本道德就是霍布斯和休謨所概括的社會(huì)生活必需的最低限度的道德。(48)參見張文顯：《二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究》，第358，362頁(yè)。只有基本道德才具有法律強(qiáng)制力，而德福林所說(shuō)的“公共道德”并非都是基本道德。第二，即便假設(shè)社會(huì)存在“公共道德”，維護(hù)公共道德也不是社會(huì)存在的必要條件，與公共道德持不同道德觀念的公民也不一定是不忠誠(chéng)的。他的行為如果引起理智健全且有正義感的人的憎惡，也不必然應(yīng)當(dāng)被視為是反社會(huì)的行為。道德觀念的不同和變化，并不必然威脅社會(huì)的“生存”。第三，社會(huì)應(yīng)當(dāng)允許“道德實(shí)驗(yàn)”，即偏離公共道德的行為的存在。假如大多數(shù)社會(huì)成員看到少數(shù)人的“偏離行為”，他們可以在對(duì)比中作出更加可靠的判斷。(49)參見張文顯：《二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究》，第362頁(yè)?！捌x行為”可能導(dǎo)致容忍限度的改變，但是不會(huì)導(dǎo)致社會(huì)的崩潰。

筆者認(rèn)為，德福林所言的“公共道德”確實(shí)太過寬泛，即便為其法律強(qiáng)制設(shè)置了四個(gè)原則，但對(duì)于人們自由的限制仍然過于嚴(yán)苛，這種絕對(duì)統(tǒng)一道德可能對(duì)社會(huì)的傷害更大。因此，哈特觀念中的“基本道德”才是這個(gè)社會(huì)的“黏合劑”。如果社會(huì)缺少了基本道德，勢(shì)必會(huì)導(dǎo)致社會(huì)崩潰。那么，社會(huì)為了維護(hù)其存在，通過法律強(qiáng)制實(shí)施基本道德就有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?。同理，《民法總則》第86條中的商業(yè)道德應(yīng)當(dāng)就是商業(yè)基本道德。具言之，商業(yè)基本道德是指維護(hù)營(yíng)利法人的社會(huì)(一個(gè)以組織為基本構(gòu)成的社會(huì))的存在所必需的道德。相較于基本道德是為了維護(hù)社會(huì)秩序，商業(yè)基本道德是為了維護(hù)營(yíng)利法人之間、營(yíng)利法人與其他組織或個(gè)人之間所形成交易秩序。一旦商業(yè)基本道德消亡了，以營(yíng)利法人為核心的商業(yè)社會(huì)就會(huì)崩潰。因此，用商業(yè)基本道德法律強(qiáng)制的方式適當(dāng)?shù)叵拗茽I(yíng)利法人的自治，減少其對(duì)社會(huì)所生之負(fù)外部性，以此維護(hù)商業(yè)社會(huì)的存在是必要且正當(dāng)?shù)摹?/p>

(2)商業(yè)基本道德的判斷標(biāo)準(zhǔn)

法官判斷個(gè)案中的商行為是否違反商業(yè)基本道德的問題是一個(gè)價(jià)值判斷問題。在價(jià)值取向多元的社會(huì)里，判斷者由于社會(huì)閱歷、教育背景以及個(gè)人偏好的不同，而持守不同的價(jià)值取向，討論價(jià)值判斷問題難免“眾口難調(diào)”，價(jià)值判斷問題是困擾人類智慧的難解之題。(50)王軼：《民法價(jià)值判斷問題的實(shí)體性論證規(guī)則——以中國(guó)民法學(xué)的學(xué)術(shù)實(shí)踐為背景》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2004年第6期。分析哲學(xué)家艾耶爾否認(rèn)價(jià)值判斷問題可以成為理性討論的對(duì)象，并認(rèn)為“只表達(dá)價(jià)值判斷的句子沒有陳述任何東西，它們只是純粹的情感表達(dá)。”(51)Charles L.Stervenson, Facts and Values: Studies in Ethical Analysis,New Haven：Yale University Press, 1963, p.415.轉(zhuǎn)引自《民法價(jià)值判斷問題的實(shí)體性論證規(guī)則——以中國(guó)民法學(xué)的學(xué)術(shù)實(shí)踐為背景》。但是，法官無(wú)法如哲學(xué)家般灑脫自在，面對(duì)個(gè)案中的價(jià)值判斷問題必須作出裁判。法律論證理論試圖為法官提出裁判價(jià)值判斷問題的可行方法：法官通過遵循特定的論證規(guī)則和形式，對(duì)價(jià)值判斷問題加以證立，得出理性的結(jié)論。(52)參見顏厥安：《法與實(shí)踐理性》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003年，第96頁(yè)。然而，即便通過論證規(guī)則和形式對(duì)價(jià)值判斷問題的法律論證進(jìn)行約束，也可能得出非理性的結(jié)論。因?yàn)?，價(jià)值判斷問題的法律論證存在一種缺陷，即此類問題的論證出發(fā)點(diǎn)是法官的非自覺的、潛意識(shí)的“先入之見”，其往往會(huì)因法官們秉持不同的價(jià)值取向、愿望以及經(jīng)驗(yàn)性信息而不同，而非理性因素往往占據(jù)其中的主導(dǎo)因素。因此，法官進(jìn)入價(jià)值判斷問題的法律論證時(shí)必須先確定共同的“先入之見”，即形成最低限度的價(jià)值共識(shí)。通過形成“先入之見”的價(jià)值共識(shí)，確保價(jià)值判斷問題論證結(jié)論的理性。這種“先入之見”在營(yíng)利法人社會(huì)責(zé)任相關(guān)的案件中就是商業(yè)基本道德的判斷標(biāo)準(zhǔn)。法官根據(jù)共同的商業(yè)基本道德判斷，而非法官個(gè)人的商業(yè)基本道德判斷為論證起點(diǎn)。然后，遵循特定的論證規(guī)則和形式，通過法律論證推導(dǎo)出個(gè)案中的商行為是否違反商業(yè)基本道德。

商業(yè)基本道德的判斷標(biāo)準(zhǔn)必須是基于價(jià)值共識(shí)的觀點(diǎn)，也正是哈特批判德福林所提出的“理智健全且正義感的人之標(biāo)準(zhǔn)”的原因。德福林認(rèn)為，道德判斷是個(gè)道德感情問題，一個(gè)理智健全且有正義感的人，而非民法中的“理性人”，不期望他對(duì)每件事情都進(jìn)行推理，只需對(duì)某一行為表達(dá)義憤、憎惡，那么這種行為就是不道德的行為，而理智健全且有正義感的人的道德就是個(gè)案適用的道德。(53)參見張文顯：《二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究》，第357頁(yè)。哈特認(rèn)為，把個(gè)案中的道德判斷看作道德感情問題，用“理智健全且正義感的人之標(biāo)準(zhǔn)”確定個(gè)案適用的道德是反理性的。(54)張文顯：《二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究》，第363頁(yè)。因?yàn)?，理智健全且正義感的人的道德感情很可能是建立在癖好、偏見或其他非理性的基礎(chǔ)之上。因此，確定個(gè)案適用的道德應(yīng)當(dāng)使用我們的理性、共同的理解和批判等所有的智能資源。(55)張文顯：《二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究》，第363頁(yè)。

商業(yè)基本道德判斷標(biāo)準(zhǔn)中的價(jià)值共識(shí)可以來(lái)源于社會(huì)上的多數(shù)人，這種判斷標(biāo)準(zhǔn)就是經(jīng)驗(yàn)主義標(biāo)準(zhǔn)。經(jīng)驗(yàn)主義標(biāo)準(zhǔn)主張根據(jù)具體的時(shí)間、地點(diǎn)、事實(shí)和公眾輿論來(lái)判斷某一行為是否符合商業(yè)基本道德，以多數(shù)人的意見和大眾的感受來(lái)確定商業(yè)基本道德。(56)參見戴孟勇：《論公序良俗的判斷標(biāo)準(zhǔn)》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2006年第3期。這種價(jià)值共識(shí)并不必然成為個(gè)案適用的商業(yè)基本道德，因?yàn)楣娸浾摶蛘叨鄶?shù)人的道德觀念也可能受到個(gè)人偏好、自覺、情感等諸多非理性因素的影響。尤其因營(yíng)利法人和個(gè)人的結(jié)構(gòu)差異性與營(yíng)利法人業(yè)務(wù)的專業(yè)性，必然會(huì)對(duì)個(gè)人認(rèn)知商業(yè)基本道德造成很大的障礙。多數(shù)人的商業(yè)道德觀念未必都適合商業(yè)實(shí)踐的需求，也不一定都符合社會(huì)發(fā)展的趨勢(shì)。如果法官機(jī)械將以公眾輿論所確定的商業(yè)基本道德作為判案的依據(jù)，極其可能導(dǎo)致“多數(shù)人的暴政”。專家標(biāo)準(zhǔn)的引入是十分必要的。正如哈特和柯恩所言：“社會(huì)道德的探討和確定不能由一般觀察和民意測(cè)驗(yàn)所決定，因?yàn)檫@兩種方法很可能建立在偏見和虛假情況之上，而應(yīng)當(dāng)由比這更認(rèn)真的思考來(lái)決定，而思考任務(wù)應(yīng)當(dāng)交給如醫(yī)藥專家、工程專家或者思考家等專家?！?57)張文顯：《二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究》，第363-364,360-361頁(yè)。在判斷商業(yè)基本道德的情景中，專家們是指企業(yè)家、經(jīng)濟(jì)學(xué)家、商法學(xué)家等對(duì)企業(yè)組織的特性、企業(yè)業(yè)務(wù)的專業(yè)性或企業(yè)與社會(huì)關(guān)系有深刻思考、研究、實(shí)踐的人。

多數(shù)人的商業(yè)基本道德和專家們的商業(yè)基本道德都是“實(shí)證道德(positive morality)”，即一個(gè)特定的社會(huì)集團(tuán)實(shí)際接受和共同遵守的道德，而實(shí)證道德這一事實(shí)，就是法律強(qiáng)制事實(shí)它的理由，至少是部分理由。(58)張文顯：《二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究》，第363-364,360-361頁(yè)。但是，此理由并不充分，最終確定適用哪一種標(biāo)準(zhǔn)確定商業(yè)基本道德仍需經(jīng)過法官證成，這種證成必須采取批判的態(tài)度。正如哈特和德沃金分別提出了“批判的道德(critical morality)”和“辨析性意義的道德”，這兩個(gè)意思大致相同的概念，是指人們要用批判的態(tài)度對(duì)待該社會(huì)中的道德規(guī)范，有時(shí)候是唯一改進(jìn)該社會(huì)的辦法。(59)石元康：《當(dāng)代西方自由主義理論》，上海：三聯(lián)書店，2000年，第77-78頁(yè)。法官對(duì)經(jīng)驗(yàn)主義標(biāo)準(zhǔn)確定多數(shù)人達(dá)成共識(shí)的商業(yè)基本道德和專家標(biāo)準(zhǔn)確定的專家們達(dá)成共識(shí)的商業(yè)基本道德進(jìn)行對(duì)照和反思，尋求最低程度的價(jià)值共識(shí)，遵循特定的論證規(guī)則和形式，通過法律論證得出營(yíng)利法人社會(huì)責(zé)任案件的判決結(jié)果。

在具體案件中，法官應(yīng)先調(diào)查收集大眾關(guān)于案件的商行為是否違反商業(yè)基本道德的觀感信息，再與人民陪審員核實(shí)收集的觀感信息確定大多數(shù)的商業(yè)道德判斷。然后，根據(jù)案件涉及商事特定領(lǐng)域選擇多名相應(yīng)領(lǐng)域的權(quán)威專家，臨時(shí)組建專業(yè)咨詢組確定相關(guān)領(lǐng)域?qū)＜业纳虡I(yè)道德判斷。如果在個(gè)案中兩種商業(yè)道德判斷相同，則從事實(shí)層面證明了個(gè)案中所涉及的商業(yè)道德判斷存在很高程度的價(jià)值共識(shí)。為法官采用此商業(yè)道德判斷提供了很強(qiáng)的事實(shí)依據(jù)。但在此情形下，法官仍需通過自身理性批判以法律論證方式進(jìn)行個(gè)案的商業(yè)道德判斷。如果個(gè)案中兩種商業(yè)德道判斷相異，法官需以兩者為對(duì)照，尋找最低程度的價(jià)值共識(shí)，在個(gè)案中作出商業(yè)道德判斷，但此情形下需承擔(dān)更充分的論證責(zé)任。

五、結(jié)論

為了解決《民法總則》第86條的法律適用難題，首先需要明確該條款中“社會(huì)責(zé)任”的法律內(nèi)涵，而其法律內(nèi)涵的明確是一個(gè)解釋選擇問題，此解釋選擇問題應(yīng)取決于該條款的規(guī)范目的。本文以公司社會(huì)責(zé)任理論譜系為基礎(chǔ)，定位營(yíng)利法人社會(huì)責(zé)任條款的規(guī)范目的是對(duì)營(yíng)利法人的商行為所產(chǎn)生的負(fù)外部性行為進(jìn)行兜底規(guī)制。公司社會(huì)責(zé)任理論譜系中的所有的理論都不適合解釋《民法總則》第86條的法律內(nèi)涵，使之能實(shí)現(xiàn)所預(yù)設(shè)的規(guī)范目的。

通過研究路徑的轉(zhuǎn)換，借鑒公序良俗的理論路徑界定《民法總則》第86條中的“社會(huì)責(zé)任”的法律內(nèi)涵是營(yíng)利法人的商行為應(yīng)受到商業(yè)基本道德和商法價(jià)值體系的法律拘束。通過對(duì)商業(yè)基本道德的法律化兜底規(guī)制營(yíng)利法人的負(fù)外部性行為?！睹穹倓t》第86條的規(guī)范屬性不是法律原則，而是概括條款，具有裁判功能。裁判功能具體可以分為“內(nèi)容審查”和“行使審查”的功能。內(nèi)容審查：法律行為型商行為的內(nèi)容違反商業(yè)基本道德和商法體系的內(nèi)在價(jià)值，該商行為無(wú)效。行使審查：權(quán)利行使型商行為違反商業(yè)基本道德和商法體系的內(nèi)在價(jià)值，一般僅否定權(quán)利行使行為的法律效果。法官在適用本條款進(jìn)行裁判時(shí)，須注意判斷商業(yè)基本道德的標(biāo)準(zhǔn)：應(yīng)先確定大多數(shù)人的商業(yè)基本道德，再確定相關(guān)領(lǐng)域?qū)＜业纳虡I(yè)基本道德，最終以自身的理性批判反思兩種商業(yè)基本道德尋找價(jià)值共識(shí)，并遵循特定的論證規(guī)則和形式，通過法律論證最終得出個(gè)案的判決結(jié)果。