丁建峰

引言

安全，是人類生活的基本需求。人們需要安全的環(huán)境，不亞于需要陽光、空氣和水。然而，人類卻越來越處在一個充滿風(fēng)險的世界中，霧霾、酸雨、核事故、毒奶粉、傳染病、恐怖主義、網(wǎng)絡(luò)病毒……各種各樣的風(fēng)險無處不在，逼人而來。進入2020 年以來與新冠肺炎有關(guān)的種種震動人心乃至催人淚下的事件，都無比清晰地提醒我們，人類正處在一個全球性的“風(fēng)險社會”之中。

風(fēng)險社會的概念，最早是由德國學(xué)者烏爾里?！へ惪嗽?0世紀80年代提出的。他指出，現(xiàn)代化進程中，“生產(chǎn)力的指數(shù)式增長，使危險和潛在威脅的釋放達到了一個我們前所未知的程度”①［德］烏爾里?！へ惪酥尾┞勛g：《風(fēng)險社會》，南京：譯林出版社，2014年，第15，22頁。。盡管人類的生存一直面臨挑戰(zhàn)，前現(xiàn)代社會的人類生活甚至更為艱難而充滿危機，但“風(fēng)險社會”則是現(xiàn)代工業(yè)文明的專屬特征。氣候、生態(tài)、金融、高科技帶來的風(fēng)險是全球性的，它們與人類活動高度相關(guān)，并帶來大規(guī)模的、長期的、系統(tǒng)的、不可逆的傷害，甚至威脅到全人類的生存?！帮L(fēng)險社會是一個災(zāi)難社會。在其中，異常的情況有成為屢見不鮮的情況的危險?！雹冢鄣拢轂鯛柪锵！へ惪酥?，何博聞譯：《風(fēng)險社會》，南京：譯林出版社，2014年，第15，22頁。然而，“風(fēng)險社會”作為一個專門描述現(xiàn)代社會的重要理念，也預(yù)設(shè)了人們對風(fēng)險有預(yù)測、預(yù)防和干預(yù)的能力。技術(shù)水準之提升，社會協(xié)調(diào)能力之增強，使得今人不同于古人之聽天由命或束手無策，可以在更廣泛的領(lǐng)域內(nèi)抗御風(fēng)險。通過制定規(guī)則來防控風(fēng)險，特別是在法治的框架下，提高風(fēng)險管理的水準，是當(dāng)前應(yīng)對風(fēng)險挑戰(zhàn)的必由之路。對此，“頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳”式的實用主義策略不是長遠之計，傳統(tǒng)的法解釋學(xué)或法教義學(xué)也難能勝任，必須展開深入細致的法理研究。而社會科學(xué)在這一領(lǐng)域，理當(dāng)發(fā)揮重要作用。正如季衛(wèi)東教授所論，21 世紀的法學(xué)需要從風(fēng)險性、多元性和復(fù)雜性的角度，推動理論范式的轉(zhuǎn)換①季衛(wèi)東：《風(fēng)險社會與法學(xué)范式的轉(zhuǎn)換》，《交大法學(xué)》2011年第2卷，第13頁。。

盡管對于風(fēng)險社會的具體法律問題，當(dāng)代學(xué)者已經(jīng)有了相當(dāng)多的研究，但對于多元的、復(fù)雜的風(fēng)險社會中采取何種方式立法，則鮮有探討②與風(fēng)險社會相關(guān)的法學(xué)論著數(shù)量甚多，有代表性的如張明楷：《“風(fēng)險社會”若干刑法理論問題反思》，《法商研究》2011年第5期；勞東燕：《風(fēng)險社會中的刑法——社會轉(zhuǎn)型與刑法理論的變遷》，北京：北京大學(xué)出版社，2015年；何國強：《風(fēng)險社會治理與侵權(quán)法的轉(zhuǎn)型》，《學(xué)術(shù)研究》2018 年第6 期；張富利：《全球風(fēng)險社會下人工智能的治理之道——復(fù)雜性范式與法律應(yīng)對》，《學(xué)術(shù)論壇》2019年第3期。但這些論著大多集中在部門法領(lǐng)域，一般性的法理探討則較為少見。。本文試圖以跨學(xué)科的理論視角，對風(fēng)險社會立法中的法理問題，給出一個整體性的框架和思路。筆者的基本觀點是：人們對風(fēng)險的態(tài)度千差萬別，集結(jié)不同個體偏好而成為社會偏好的社會選擇理論，在這一領(lǐng)域?qū)⑵鸬讲豢商娲淖饔茫鴧f(xié)商民主和程序正義則對形成合理的社會選擇結(jié)果具有實質(zhì)意義。本文第一部分辨析風(fēng)險和不確定性的概念，并概述當(dāng)代風(fēng)險管理理論與行為經(jīng)濟學(xué)的因應(yīng)之道。第二部分引入社會選擇理論，探討利益與風(fēng)險偏好不同的個人，如何形成相對統(tǒng)一的應(yīng)對風(fēng)險的法律規(guī)則。第三部分探討社會選擇與程序正義的關(guān)系。最后我們對整體理論框架進行總結(jié)和展望。

一、不確定性、預(yù)防原則與成本收益分析

要探究風(fēng)險社會的立法問題，首先要搞清楚何謂“風(fēng)險”。經(jīng)濟學(xué)中的“風(fēng)險”和“不確定性”實為兩個不同的概念。1921年，芝加哥學(xué)派的先驅(qū)弗蘭克·奈特首先區(qū)分了“風(fēng)險”和“不確定性”這兩個概念：“‘不確定性’應(yīng)當(dāng)這樣被理解：它從根本上不同于我們熟悉的‘風(fēng)險’概念，以前我們從來沒有恰當(dāng)?shù)匕阉鼈兎珠_?！雹跭night，F(xiàn)rank，Risk，Uncertainty，and Profit，Boston and New York：Houghton Mifflin Company，The Riverside Press，1921，p.19.按照經(jīng)濟學(xué)的標(biāo)準區(qū)分，風(fēng)險中的隨機性是可測量、可計算的，比如擲勻質(zhì)骰子或扔硬幣中的概率。風(fēng)險中的決策者面臨的是數(shù)理統(tǒng)計學(xué)足以處理的客觀概率。而不確定性則指向更難于處理的隨機性，它包含著一系列無法預(yù)估概率的可能事件，于是，決策者在不確定事件中面臨的是主觀概率，只能根據(jù)非常不充分的信息，對模糊的前景加以預(yù)判。故而，“風(fēng)險”比“不確定性”具有更高的確定程度。當(dāng)然，我們還可以設(shè)想更為嚴重的不確定性，在這種不確定性中，決策者不但無法估算隨機事件發(fā)生的概率，而且連未來究竟可能發(fā)生哪些隨機事件也缺乏明確的認知?！帮L(fēng)險社會”的研究者所論述的“風(fēng)險”實際上等同于經(jīng)濟學(xué)意義上的“不確定性”。如烏爾里?！へ惪怂f，科學(xué)的計算標(biāo)準在不可預(yù)知的風(fēng)險和災(zāi)難面前是失效的，“馬克斯·韋伯的‘理性化’的概念已經(jīng)無法把握這由成功的理性化產(chǎn)生的晚期現(xiàn)代化的現(xiàn)實。伴隨技術(shù)選擇能力增長的，是它們的后果的不可計算性”④［德］烏爾里?！へ惪酥?，何博聞譯：《風(fēng)險社會》，第20頁。。由于現(xiàn)實世界的高度復(fù)雜性和科學(xué)本身的局限，工業(yè)社會的風(fēng)險評估會變得越來越難?？植婪肿釉诤螘r采用何種手段發(fā)動襲擊？全球變暖的生態(tài)影響如何？下一次流行病將在何時出現(xiàn)？甚至，我們無法預(yù)期下一次災(zāi)難到底是什么，所有一切都是未定之?dāng)?shù)。風(fēng)險社會所面臨的是前所未有的、廣泛的、部分可控但必須付出巨大代價的不確定性⑤由于“風(fēng)險社會”“風(fēng)險管理”“風(fēng)險防控”“風(fēng)險規(guī)制”已成為約定俗成的名詞，我們在下文會按照語境交替使用“風(fēng)險”和“不確定性”兩個詞，但本文中它們都指代隨機事件概率無法預(yù)估的高度不確定的情形。。

風(fēng)險社會立法的最大困難之處，在于我們要對不可預(yù)知的未來立法。在風(fēng)險社會，風(fēng)險往往是整體的、系統(tǒng)性的，因此，傳統(tǒng)的、主要由個體采取的風(fēng)險防控手段，例如儲蓄、購買保險、參加互助組織等方式，都很容易失效。然而既然風(fēng)險是整體性的，也就意味著對風(fēng)險的管理控制具有公共產(chǎn)品性質(zhì)，必須由政府提供或制訂法律加以協(xié)調(diào)。未來的不可預(yù)知性，挑戰(zhàn)著規(guī)則制定者的能力極限。不確定性下的決策，可以比喻為賭博，如果輸贏的投注不大，那么賭徒只需要最大化預(yù)期利益即可；但如果一旦輸了會喪身失命，并且輸贏的概率不可確知，那么，理性的決策者將不會像一般的賭徒那樣冒險，而會盡量地采取謹慎小心的策略。于是，“預(yù)防原則”（precautionary principle）就應(yīng)運而生。

“預(yù)防原則”是現(xiàn)代風(fēng)險管理的基本原則，它的核心內(nèi)容是：如果人類行為帶來了風(fēng)險，就應(yīng)當(dāng)在實際危害發(fā)生之前對其加以預(yù)防。弱版本的預(yù)防原則認為，凡有風(fēng)險，皆當(dāng)預(yù)防，不能等待科學(xué)作出絕對確定的因果證明。強版本的預(yù)防原則主張，任何可能帶來風(fēng)險的活動都應(yīng)該禁止或嚴格限制，除非我們能確切證明它們是安全可靠的。很顯然，預(yù)防原則的強弱程度依系于所要求的證明力度。弱預(yù)防原則要求對危害的因果關(guān)系證明不需要達到絕對準確，這幾乎是一條常識——如果要等到科學(xué)百分之百地證明危害發(fā)生的機制，必將延誤時機，一旦大錯鑄就，悔之晚矣。弱預(yù)防原則歷史悠久，現(xiàn)實中也得到廣泛應(yīng)用，體現(xiàn)于氣候變化、環(huán)境保護、食品安全、新技術(shù)規(guī)制等諸多領(lǐng)域的法律和國際公約之中①Zander，Joakim，The Application of the Precautionary Principle in Practice，Cambridge：Cambridge University Press，2010.另外，我國還有學(xué)者支持更強的預(yù)防原則，參見陳景輝：《捍衛(wèi)預(yù)防原則：科技風(fēng)險的法律姿態(tài)》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2018年第1期。。相對而言，強預(yù)防原則引起的爭議較大，其缺陷也較多。首先，強預(yù)防原則無視預(yù)防成本，必將導(dǎo)致過度預(yù)防和過度規(guī)制。例如，科學(xué)尚不能完全排除使用手機的致癌風(fēng)險，這并不意味著因此就禁止人們使用手機②Adam Burgess，Cellular Phones，Public Fears，and a Culture of Precaution，Cambridge：Cambridge University Press，2004.。其次，風(fēng)險經(jīng)常是相互關(guān)聯(lián)的，清除一種風(fēng)險會帶來另外的風(fēng)險。此時，強預(yù)防原則將面臨進退兩難、無法決策的困境③Goklany 用整本書的篇幅討論了在DDT 殺蟲劑的使用、轉(zhuǎn)基因食品和全球變暖3 個案例中預(yù)防措施本身帶來的風(fēng)險，第一章的標(biāo)題《逃離魔窟，又入狼窩》（Escaping goblins，only to be captured by wolves）很形象地說明了這一問題。參見Goklany，Indur M，The Precautionary Principle a Critical Appraisal，Washington D.C.：Cato Institute，2001。。

成本—收益分析（cost-benefit analysis）是應(yīng)對風(fēng)險的另一種基本理論。它的思路是經(jīng)濟學(xué)的：既然無法清除所有的風(fēng)險，那么，就必須進行利益和代價的權(quán)衡，只有在預(yù)期收益大于預(yù)期成本的時候，才應(yīng)當(dāng)采取安全預(yù)防措施，否則，我們不如承受一定的風(fēng)險。成本收益分析主張，政府應(yīng)當(dāng)努力評估風(fēng)險的規(guī)模，考察風(fēng)險規(guī)制措施帶來的各種效應(yīng)，包括規(guī)制措施本身的成本和危害，同時，不斷研究那些能達到同樣目標(biāo)但成本較低的替代方案。例如，如果措施A和措施B效果相同而成本不同，那么應(yīng)該采取成本較低的措施；再如，如果一個預(yù)防措施減少了風(fēng)險C 卻帶來了更大的替代性風(fēng)險D，那么我們就不應(yīng)該采取這個措施④例如，歐盟曾經(jīng)立法禁止在兒童玩具中使用聚氯乙烯塑料（PAC），但隨之其他材質(zhì)的塑料玩具涌入市場，兒童的健康反而變得更不安全了。參見B.Duriodé，“plastic panics：european risk regulation in the Aftermath of BSe”，in J.Morris（ed.），Rethinking Risk and the Precautionary Principle（Butterworth-heinemann，2000），pp.142-167。。但成本收益分析也有局限之處，因為在風(fēng)險防控的決策中，往往涉及多個不同領(lǐng)域價值的權(quán)衡取舍與非貨幣價值的估算問題，對于這些問題，迄今為止尚沒有公認有效的成本—收益估計方法。

大部分合理的風(fēng)險控制方案都必須在預(yù)防原則與成本收益分析之間，走一條合理的“中間道路”。我們大致可以把風(fēng)險防控措施從嚴格到寬松排列出一個順序：最嚴格的是強版本的預(yù)防原則，主張不惜一切代價防控所有可能發(fā)生的危險；最寬松的是不采取法律上的預(yù)防措施，把風(fēng)險防范交給社會自治。現(xiàn)實中的風(fēng)險應(yīng)對抉擇，總是落在這兩個極端情形之間。基于不同的理論基礎(chǔ)，風(fēng)險防控的理想目標(biāo)和理想方案可能會大相徑庭。比如，歐盟和美國對于轉(zhuǎn)基因食品的規(guī)制，就采取了完全不同的方案。歐盟采取的是嚴格的強制性措施，而美國則側(cè)重自治，主要通過市場化方式予以規(guī)范，其他國家的規(guī)制措施也各有不同①孫良國：《法律家長主義視角下轉(zhuǎn)基因技術(shù)之規(guī)制》，《法學(xué)》2015年第9期。。問題在于，當(dāng)一個社會需要相對統(tǒng)一的風(fēng)險管理策略時，在這些林林總總的風(fēng)險防控方案之中，社會究竟應(yīng)該如何進行選擇呢？

二、風(fēng)險社會立法中的社會選擇問題

社會選擇是規(guī)范經(jīng)濟學(xué)的重要分支，是一門研究集體決策過程與程序的專門之學(xué)。如阿馬蒂亞·森在諾貝爾經(jīng)濟學(xué)獎獲獎演說中所說：“如果說有一個可以視為社會選擇理論的中心問題的話，那就是：在社會中不同個人所面臨的給定偏好、關(guān)懷和困境情況下，如何達致恰切的社會總和判斷（aggregative judgements）。”②［印度］阿馬蒂亞·森著，李風(fēng)華譯：《理性與自由》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2006年，第60頁。社會選擇是匯集不同的口味、偏好或價值判斷從而作出選擇的過程，體現(xiàn)了民主立法的要求。以往的社會科學(xué)在風(fēng)險社會的立法和規(guī)則制定方面做了許多有益的工作，但其缺陷在于：研究者直接把自己放在立法者的位置上提出自己認為最合理的建議，沒有考慮到選擇的多元性。我們生活在一個意見和利益高度分化的時代，廣泛地吸納公眾參與，通過社會選擇過程匯總不同意見，充分保障立法中的程序正義，是建立合理的風(fēng)險管理法治體系的必由之路。

（一）專家意見的局限與社會選擇的必要性

風(fēng)險評估、風(fēng)險管理都是專業(yè)性很強的工作，專家在其中起到舉足輕重的作用，而公眾則缺乏這些方面的知識與技術(shù)。同時，普通大眾對于小概率事件缺乏確切認知，在風(fēng)險決策時往往容易犯錯。桑斯坦和泰勒等人曾提出“家長主義”的方案，亦即立法機構(gòu)不能受大眾影響，應(yīng)當(dāng)直接聽取行為科學(xué)專家的意見制定默認規(guī)則③Sunstein，Cass R，Why Nudge？Politics of Libertarian Paternalism，Cambridge，Massachusetts：Yale University Press，2015.。筆者的看法恰恰相反。在風(fēng)險社會的立法過程中，專家的意見只是決策的重要依據(jù)，社會選擇的過程是不可替代的。我們在此提出若干理由：

第一，專家意見或許是專業(yè)的，但不一定是客觀的，也未必正確。即以最“科學(xué)化”的成本—收益分析為例，為了估計相應(yīng)的成本和收益，我們必須給各種結(jié)果賦予貨幣價值，比如，森林、新鮮空氣、自然環(huán)境、動物和人的生命價值。這種賦值必然帶有社會文化因素，不可能是純粹客觀的④Douglas，Mary and Aaron Wildavsky，Risk and Culture，Berkeley：University of California Press，1992，pp.70-73.。與一般人的印象不同，在很多領(lǐng)域，專家的預(yù)測能力并不顯著優(yōu)于普通公眾。耶魯大學(xué)的泰特洛克（Philip E.Tetlock）比較了專家、業(yè)余愛好者和擲飛鏢的黑猩猩在國際政治轉(zhuǎn)型、經(jīng)濟增長、核擴散、國家間暴力等問題上的預(yù)測，發(fā)現(xiàn)專家的預(yù)測能力并不比業(yè)余愛好者高，而人類的預(yù)測能力也只是略微好于黑猩猩⑤［美］菲利普·E·泰特洛克著，季乃禮等譯：《狐貍與刺猬：專家的政治判斷》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2013年，第22、56—60頁。。這主要是因為專家在工作時面臨的是一個相對確定的“小世界”，而真實的風(fēng)險社會則是一個充滿不確定性的“大世界”，而其復(fù)雜程度與“小世界”不可同日而語，必須匯集多方面多角度的經(jīng)驗，方能在復(fù)雜世界中作出明智的決策。

第二，法律的正當(dāng)性建立在公眾知情的基礎(chǔ)上，公眾是真正的利益相關(guān)者，很多風(fēng)險防控的措施，將會對部分公眾甚至全體民眾的利益造成損害，自上而下強制實施，是難于順暢通行的。專家既不是政府官員，也不是立法機構(gòu)的成員，有籌劃之能，卻無問責(zé)之實。既然專家無法為自己的方案承擔(dān)法律責(zé)任，也就只能對立法提出建議，而不能以“全有或全無”的方式，越俎代庖地確定最終方案。而且，所有風(fēng)險管理的法律必然涉及強制力量的使用，涉及既有權(quán)利的重新劃定。這就需要公眾的參與和立法機關(guān)的嚴格審議，否則，法律必然是不正當(dāng)?shù)?，也得不到大眾的認同。正如哈耶克所評論的：“只有在確使人們遵守大多數(shù)人或至少是某個多數(shù)所認可的正當(dāng)行為規(guī)則的時候，才應(yīng)當(dāng)準許實施強制……除非指導(dǎo)強制性權(quán)力的原則是多數(shù)人所認可的，否則任何強制性權(quán)力的實施都是不合法的?！雹伲蹔W地利］哈耶克著，鄧正來譯：《法律、立法與自由》（下冊，第二、三卷），北京：中國大百科全書出版社，2000年，第273—274頁。

第三，在某些關(guān)鍵問題上，是社會公眾而不是專家擁有信息優(yōu)勢。專家之所以是專家，就在于他對某一領(lǐng)域有專深研究，但立法是一個綜合系統(tǒng)的工程，專家之專是優(yōu)勢也是劣勢，容易局于一隅而作出錯誤判斷。盡管公眾很可能在概率方面犯錯誤，但很多風(fēng)險防控的規(guī)則并不需要估計概率（比如突發(fā)事件應(yīng)急的具體方式）。再者，一些事關(guān)風(fēng)險防控的重要問題，例如法律體系是否存在漏洞、法律之間是否存在矛盾抵牾、法律應(yīng)該如何構(gòu)建有效的實施機制等，不需要特殊的專業(yè)知識，更為需要的是健全的常識感和勇于“挑錯”的責(zé)任心。更為重要的是，復(fù)雜社會的風(fēng)險防控需要整個社會的通力協(xié)作，特別是民間組織的運作，而對這一領(lǐng)域，社會公眾顯然具有更充分的信息。公眾固然容易犯錯誤，但這種錯誤在立法過程中可以糾正，而數(shù)目眾多的公眾群策群力，集思廣益，更容易發(fā)現(xiàn)未來法律實施過程中可能出現(xiàn)的問題，將會極大地提高立法的質(zhì)量。

退一步說，即使我們是精英主義者，相信專家勝于普通公眾，仍然無法回避社會選擇過程——專家本身也經(jīng)常會出現(xiàn)意見分歧。此時，立法者也必須借助某種機制來匯總專家之間的不同意見。當(dāng)然，最理想的情形是專家、公眾和立法者之間分工協(xié)調(diào)，各自發(fā)揮比較優(yōu)勢，共同設(shè)計并實施有效的風(fēng)險管理機制。

（二）單峰偏好與多數(shù)同意規(guī)則

在風(fēng)險社會的立法工作中，專家和立法者（行使立法權(quán)的立法機構(gòu)，或立法機構(gòu)中的專門委員會）應(yīng)當(dāng)有充分的分工協(xié)調(diào)。專家的任務(wù)，在于初步估算各種不同風(fēng)險防控方案的代價，在技術(shù)上確定一條權(quán)衡取舍的“可能性邊界”。例如，如果要減少由于環(huán)境污染帶來的災(zāi)難性事件，就必須負擔(dān)減排、治污帶來的成本，同時，還可能帶來成本拉動型的物價上升、產(chǎn)出下降和失業(yè)問題。最終，我們總會面臨一個邊界，這是由技術(shù)和資源的有限性決定的，不可能處處“兩全其美”。

如圖1 所示，考慮上文所述的環(huán)境污染治理問題，可以把“安全”和“產(chǎn)出”視為兩個必須關(guān)注的維度，圖上的曲線代表了一條技術(shù)可能性邊界。在這條邊界上，安全程度的增加必然帶來產(chǎn)出的減少，x、y、z三點分別代表“低安全、高產(chǎn)出”“中安全、中產(chǎn)出”“高安全、低產(chǎn)出”的三個風(fēng)險防控方案，在邊界之內(nèi)的所有點都代表在技術(shù)上缺乏效率，故而不應(yīng)被采納。必須指出，當(dāng)可能性邊界和不同的可行方案初步確定下來之后，并不存在選擇的客觀標(biāo)準。雖然我們可以粗略而模糊地了解客觀的技術(shù)權(quán)衡（例如采取不同的傳染病防控策略的代價不同），但仍然無法比較不同方案的優(yōu)劣。這種不同方案的選擇是一個“艱難選擇”（hard choice）：我們無法確定哪個選擇具有終極的正確性，因為表面上看起來是“安全”和“產(chǎn)出”之間的取舍，實則是“環(huán)境安全”和“經(jīng)濟安全”之間的取舍，兩個價值維度之間勢均力敵，無法兼得，意見分歧也就在所難免。

圖1 權(quán)衡取舍的標(biāo)準模型

在社會選擇理論中，匯總偏好的方法甚多，迄今為止已經(jīng)發(fā)現(xiàn)了幾十種匯總規(guī)則，例如博達加權(quán)計算法、否決法、錦標(biāo)賽法、最大最小法、需求顯示法、逐次排除最劣者法等等②Gaertner，Wulf，A Primer in Social Choice Theory：Revised Edition，Oxford：Oxford University Press，2009，pp.102-119.。這些規(guī)則各有優(yōu)劣，但其中最有影響力的是“全體一致同意”（Unanimity rule）和“多數(shù)同意”（Majority rule）兩種方法。一致同意規(guī)則是指一項提案只有全體參與人都同意的情況下才能通過。取得一致同意，也就意味著全體參與者達成了高度共識。一致同意是非常理想的社會選擇結(jié)果，它意味著法案是可以自動推行的，不會有任何人反對。聯(lián)合國安理會五大常任理事國的投票規(guī)則、英美陪審團作出判決遵循的規(guī)則，都體現(xiàn)了一致同意的要求。但在一個立法機構(gòu)實行一致同意，會產(chǎn)生巨大的協(xié)調(diào)成本，否則法案無法通過。故而，多數(shù)同意，亦即少數(shù)服從多數(shù)，是更為優(yōu)良的規(guī)則。

然而，多數(shù)通過的方式可能會遇到困難，如圖2（a）所示，如果有甲、乙、丙三個人（或三個群體），其偏好滿足甲：x 優(yōu)于y，y 優(yōu)于z；乙：y優(yōu)于z，z 優(yōu)于x；丙：z 優(yōu)于x，x 優(yōu)于y，則多數(shù)意見會產(chǎn)生循環(huán)，甲和丙認為x 優(yōu)于y，甲和乙認為y 優(yōu)于z，乙和丙認為z 優(yōu)于x，如是，則多數(shù)意見會認為x 優(yōu)于y，y 優(yōu)于z，z 又優(yōu)于x。這種循環(huán)是不理性的或者缺乏決斷力的，它無法在三個方案中得出最終選擇。這被稱為“孔多塞悖論”或“投票悖論”①本文對孔多塞悖論的描述可參見Sen，Amartya，Collective Choice and Social Welfare：An Expanded Edition，Cam?bridge，Massachusetts Harvard University Press，2017，p.3。。

圖2 偏好結(jié)構(gòu)與孔多塞悖論

雖然“孔多塞悖論”是社會選擇中的一個基本難題，也是對多數(shù)同意規(guī)則的一個有力反駁，但在單峰偏好之下，這一悖論可以被化解掉。所謂單峰偏好，是指如果把所有的備選項排成一列，則每個人的偏好只能找到一個極大值，在這個峰值所有可能的“側(cè)翼”，偏好逐漸遞減而非遞增②單峰偏好的數(shù)學(xué)化表述參見Arrow，Kenneth，Social Choice and Individual Values，Cambridge，Massachusetts：Yale University Press，1963，p.77。。圖2（a）中的偏好結(jié)構(gòu)之所以出現(xiàn)了悖論，就是因為丙的偏好有兩個峰值x和z，如果丙的偏好變成了圖2（b）中所畫的那樣，就不會出現(xiàn)悖論。此時，甲、乙、丙分別代表“風(fēng)險偏好”“中庸”和“風(fēng)險畏懼”。風(fēng)險偏好的人（甲）能夠接受高風(fēng)險、高產(chǎn)出的方案x，他的合理偏好應(yīng)該是x 勝于y，y 勝于z；風(fēng)險畏懼的人（丙）則最喜歡低風(fēng)險、低產(chǎn)出的方案，其合理偏好應(yīng)該是z 勝于y，y 勝于x；風(fēng)險態(tài)度中庸的人（乙）則最喜歡中等風(fēng)險和產(chǎn)出的方案，其合理偏好可以是y 勝于x，x 勝于z。在這樣的偏好結(jié)構(gòu)下，孔多塞悖論是不可能出現(xiàn)的，無論如何改變比較的次序，y 都會獲勝。在涉及安全與風(fēng)險的問題上，單峰偏好是相對合理的，因為絕大多數(shù)正常人要么敢于冒險，要么小心謹慎，要么偏好中庸，中間狀態(tài)都不可能是最差選項，這就使得風(fēng)險社會中的社會選擇問題變成了集結(jié)多數(shù)意見的問題。這對于社會而言是個很大的福音，因為多數(shù)意見具有天然的合理性，符合我們對立法的一般認識，并且具有很多優(yōu)良性質(zhì)：在認識論方面，多數(shù)意見集結(jié)了盡可能多的信息，更容易達到對社會現(xiàn)象的正確認知；如果我們承認“最大化最大多數(shù)人幸?！钡暮侠硇?，那么，多數(shù)意見也比較容易滿足社會福祉最大化的功利主義要求③Goodin，Robert and Christian List，“A conditional defense of plurality rule：generalizing May's theorem in a restricted informational environment”，American Journal of Political Science，Vol.50，issue 4，2006，pp.940-949.。

然而，這里仍然會存在疑點，以上我們僅僅談?wù)摿藛尉S度（單一風(fēng)險）的單峰偏好問題，而如果將單維度的沖突問題變?yōu)槎嗑S價值沖突（例如“多、快、好、省”之不可兼得）的情形，那么，則仍然有可能出現(xiàn)多峰偏好和循環(huán)多數(shù)④Muller，Dennis，Public Choice III，Cambridge：Cambridge University Press，2003，p.87.。另一個問題也很突出，那就是“服從多數(shù)意見”僅表現(xiàn)為形式上的合理性，但它對偏好的內(nèi)容是不加判斷的。然而在風(fēng)險情境下，人們恰恰很容易在概率估計、防控措施等方面犯下系統(tǒng)性的錯誤，不是過度樂觀，就是過度小心謹慎，或者囿于一己私利作出短視的決策。如果說傳統(tǒng)意義上的民主立法必須避免出現(xiàn)“多數(shù)人的暴政”，那么，風(fēng)險社會下的民主立法則要相當(dāng)謹慎地避免“多數(shù)人的愚蠢”。故而，我們需要的不僅是匯集不同意見，還要有效率的匯總信息，以達成正確意見。協(xié)商民主和多數(shù)規(guī)則的結(jié)合，或許是一條可行的路徑。

（三）社會選擇與協(xié)商民主

在具有多元價值的風(fēng)險社會中探討規(guī)則制定問題，面臨的不僅僅是不同意見的匯總，還包括它們之間的交匯、對話、碰撞乃至交鋒。于是，社會選擇必然要與“協(xié)商民主”①關(guān)于deliberative democracy 有多種譯法，例如“慎思民主”“慎議民主”“商談民主”“審議民主”等。這些翻譯方法各有其理據(jù)，本文為方便起見，在行文中取學(xué)界比較通行的“協(xié)商民主”譯法。相關(guān)聯(lián)。協(xié)商民主是一種通過對話達成集體決策的方法。在對話過程中，理性而無偏私的參與者提出各種論據(jù)，通過說服而不是壓制的方式作出決定②Elster，Jon，Deliberative Democracy，Cambridge：Cambridge University Press，1992，p.7.。協(xié)商民主與社會選擇之間的碰撞與交融，是當(dāng)代社會選擇理論的一個發(fā)展前沿。傳統(tǒng)的社會選擇理論認為，人的偏好是先驗給定的、不變的，社會選擇的任務(wù)就是匯集這些給定的偏好，而協(xié)商民主則與之相反，認為在公開、理性、包容的對話過程中，對話者可以改變他們的判斷、偏好或觀點，不斷給出更為明智的判斷?！懊裰鞯谋举|(zhì)是協(xié)商，而不是投票、利益聚合與憲法權(quán)利甚或自治。”③［澳大利亞］約翰·S.德雷澤克著，丁開杰等譯：《協(xié)商民主及其超越：自由與批判的視角》，北京：中央編譯出版社，2006年，“前言”第1頁。盡管曾經(jīng)有一些學(xué)者認為協(xié)商民主和社會選擇是對立的、不相容的，但更多的當(dāng)代學(xué)者認為兩者之間是互補的，協(xié)商民主和社會選擇是同一個立法程序的兩個部分，社會選擇的意見匯總是跟隨著協(xié)商民主而來的。協(xié)商民主相當(dāng)于一個“助跑”階段，它有助于形成實質(zhì)性的、平衡的公眾討論。這意味著在立法過程中所有不同意見、不同視角、不同論據(jù)都可以拿出來討論，同時，這些討論將會實質(zhì)性地改變參與人的觀念和對不同方案的偏好④Fishkin，James，When the People Speak：Deliberative Democracy and Public Consultation，Oxford：Oxford University Press，2009.。

由此我們可以看到，協(xié)商民主具有教育功能，理性對話可以進一步使人們的偏好變得理智而易于達成一致意見。正如揚·埃爾斯特所指出的：“比起單純的加總或者過濾偏好，政治體系應(yīng)當(dāng)著意于通過辯論或?qū)υ拋砀淖兤谩涌倷C制將沒有任何存在的必要，因為理性的對話將會帶來一致的偏好?！雹軪lster，Jon，"The Market and the Forum"，J.Elster and A.Hylland e.d.，F(xiàn)oundations of Social Choice Theory，Cambridge：Cambridge University Press，1986，pp.103-132.通過對話而達成一致，將讓社會選擇變成極為順暢之事。然而常識告訴我們，指望對話能改變根深蒂固的偏見，或許只是一廂情愿。協(xié)商和慎思對人們偏好的改變，只能是局部的、漸進的、潛移默化的。針對早期一些研究者的樂觀猜測（協(xié)商可以達成共識）和另一些評論者的悲觀預(yù)期（協(xié)商不能改變?nèi)魏我庖姡钏固靥岢隽恕霸沧R假說”（Meta-consensus Hypothesis），亦即，要想避免多數(shù)同意的悖論，我們并不需要追求絕對的一致意見，只需在“我們討論的主要議題是什么”這個問題上達成共識，就足夠了。通過討論和對話，人們至少可以厘清關(guān)鍵分歧之所在，并且進一步澄清自己的立場，從而為進一步的匯集多數(shù)意見，打下良好的基礎(chǔ)⑥List，Christian，"Deliberation and Agreement，"in S.W.Rosenberg e.d.，Deliberation，Participation and Democra?cy：Can the People Govern？Basingstoke：Palgrave Macmillan，2007，pp.64-81.。例如關(guān)于環(huán)保的議題，最后總可以歸結(jié)為“環(huán)?！喘h(huán)?！钡臎_突，然后，可以從左到右排列出一個譜系，每個人都可以在這條線上確定自己的位置，于是，多維度的復(fù)雜分歧就變?yōu)閱尉S度的峰值選擇問題；即使對那些難以解決的多元價值分歧，也可以通過商談清除極端偏好，達到“準單峰偏好”的狀態(tài)①準單峰偏好（proximity to single-peakedness）的思想在于，即使我們不能排除多峰偏好，只要多峰偏好在人群中的比例足夠小，多數(shù)決策仍然是最有效的匯總偏好的方式。參見Niemi，Richard G，“Majority Decision-Making with Partial Unidimensionality”，American Political Science Review，1969，p.63，pp.488-497。。理性協(xié)商不必達成一致意見，卻可以使多數(shù)決策成為最可行的匯總規(guī)則。于是，從協(xié)商民主到社會選擇，構(gòu)成了一個民主立法、民主決策的連續(xù)過程。

但筆者需要指出，如果把協(xié)商民主的價值僅局限于引導(dǎo)出形式意義上的“元共識”，則忽略了協(xié)商民主的重要功能——匯集信息和糾正不合理偏好。從根本上說，對話交流之所以有益，在于它能通過信息傳遞，讓人突破狹隘視域的限制。宇宙無窮，規(guī)律無盡，人之視野不過如盲人摸象，每個人的認知都只是局部的，貴在自知其所知為局部，則不至于陷入夜郎自大的泥坑。對話協(xié)商的本旨，就是建構(gòu)一個有效的交流機制，讓信息自由流動，相互嵌合，集眾人之力，共同組合出一幅巨大的鑲嵌畫，構(gòu)建起一幅認識世界的完整圖像。在對規(guī)律的認識更為深入全面的基礎(chǔ)上，佐之以專家之力，終將構(gòu)想出更為正確的抵御風(fēng)險的方案。在這一過程中，同時可以改變那些不正確的、非理性的偏好，讓參與人自身變得更為明智。對話與協(xié)商的過程，可以帶來更優(yōu)質(zhì)的新方案。本文圖1描繪的專家給出的“可能性邊界”和“可行方案”本身可能只是初步的意見，對話和信息流動可以提出新的應(yīng)對之策，把可能性邊界外推，同時改善若干個相互沖突的目標(biāo)（例如，有效實施的問責(zé)機制將提高傳染病的預(yù)防能力，同時極大地降低預(yù)防成本）。當(dāng)然，這些改善可能僅僅是“邊際”的而不是根本性的，但看似微小的邊際改善在很多情境下仍是關(guān)鍵性的。當(dāng)現(xiàn)實中的市場由于自身局限無法發(fā)揮其匯總分散信息的作用時，思想市場作為匯集分散信息的工具，其作用是不可替代的。

與改進風(fēng)險防控方案同樣重要的是：對話情境可以實質(zhì)性地改善人們的信念。在對話和討論開始之前，人們的相關(guān)知識是不足的，不但對一己之私的考慮經(jīng)常壓倒所有其他的考慮，而且，也沒法比較準確地定義個人利益。不難想象，如果一項旨在防止全球變暖的提案損害了大多數(shù)人的經(jīng)濟利益，那么，即使它可能最終有利于所有人，也無法得到多數(shù)意見的支持，這無疑是“多數(shù)人暴政”的另一個看起來較為溫和、實質(zhì)上卻可能帶來更嚴重后果的版本。事實上，人們在對社會問題作出判斷的時候，總是有兩種不同的、經(jīng)常相互沖突的動機在起作用：一種是對事關(guān)個人利益的特定結(jié)果的逐求，一種是帶有社會視角和倫理動機的價值判斷。如果人們只考慮特殊利益，那必然會使社會選擇難以達成，最終也會反過來損害“明智的利己主義”意義上的個人利益。這是因為個體的信息與知識往往囿于一隅，而對話會打破“坐井觀天”的狀態(tài)，開啟另一個視角。比如，在環(huán)保和經(jīng)濟利益的權(quán)衡中，當(dāng)人們意識到“健康”和“子孫后代”這兩項價值維度的極端重要性，原先的觀念很可能會松動，從而為開啟新的、更為安全的社會提供可能。

然而，“通過對話改進偏好”的可能性，取決于參與人是否虛心明理、善于聽取并接納不同意見。如果參與人一開始就是反智的，或為某種先入之見裹挾，那么，這種交流必然會變成自說自話，甚至?xí)捎跍贤ㄖ械臓幎硕掠^點的兩極分化乃至嚴重對立，這也是協(xié)商民主的質(zhì)疑者和批判者們時常論及的話題②Gardner，James A，“Shut up and Vote：A Critique of Deliberative Democracy and the Life of Talk”，Tennessee Law Re?view，1996，p.63，pp.421-451；Sunstein，C，Going to Extremes.How Like Minds Unite and Divide，Oxford：Oxford University Press，2009.。但實證研究表明，相較于那些具有強烈意識形態(tài)色彩的話題（比如“英國是否應(yīng)當(dāng)保留君主制”），人們在環(huán)保、科技、能源、健康之類的話題上更容易被說服，也更容易接受“有一分證據(jù)說一分話”的理性價值觀①關(guān)于協(xié)商民主影響和改變偏好的實證研究，參見Fishkin，James and Robert Luskin，2005?！癊xperimenting with a Democratic Ideal：Deliberative Polling and Public Opinion”，Acta Politica，40，284-98；Farrar，C.，et al.（2010）.“Disag?gregating Deliberation’s Effects：An Experiment within a Deliberative Poll”，British Journal of Political Science（40）：333-347；List，C.，et al.（2013）.“Deliberation，Single-Peakedness，and the Possibility of Meaningful Democracy：Evidence from Deliberative Polls”，Journal of Politics 75：80-95。最后一篇文章展示了不同類型話題的對話效果的差異。。而上述話題涵蓋了風(fēng)險社會很大一部分風(fēng)險來源。這意味著促進風(fēng)險防控方面的理性對話，更有可能得到令人滿意的結(jié)果。從常理也可推知，關(guān)于風(fēng)險防控方面的話題，與人的內(nèi)在信仰關(guān)聯(lián)不甚密切，且往往與常識相關(guān)，易于從現(xiàn)實中得到驗證，而非單純?nèi)Q于固有的信念，所以人們的偏好比較容易發(fā)生改變，并且這種轉(zhuǎn)變大多是有益的。鑒于現(xiàn)實中有關(guān)風(fēng)險防控的對話過程并不僅僅是認知過程，還涉及利益分配，并且與社會公眾初始的科學(xué)素養(yǎng)與政治理念相互關(guān)聯(lián)，故而，對話并不足以解決所有的社會選擇難題，但它至少可以打破相當(dāng)一部分人的思維定式，改進其偏好結(jié)構(gòu)。這對于良法善治的達成與推行，必將起到積極的作用。

三、風(fēng)險社會立法中的程序正義

社會選擇的多數(shù)規(guī)則、平等開放的協(xié)商對話，實際上指向一個問題：風(fēng)險社會的立法仍然要遵循一般意義上的程序正義原則。關(guān)于程序正義問題，以往的研究更多地是探討司法程序中的公平正義，例如審判公開、法官獨立行使審判權(quán)、非法證據(jù)排除等。但實際上程序正義應(yīng)當(dāng)貫穿于法律程序的始終，立法作為法律的源頭，也必須滿足程序正義的要求。司法中的程序正義，傳統(tǒng)上認為必須滿足兩項源于“自然正義”的基本原則：第一，任何人都不得做自己案件的法官；第二，公正而充分地聽取各方意見。其他的程序正義原則，例如說明決定理由、決定前后一致等，都可以看作這兩個原則的拓展和延伸②Shauer，F(xiàn)rederick F，“English Natural Justice and American Due Process：An Analytical Comparison”，William &Mary Law Review，18，1976，p48.。實際上，這兩項原則體現(xiàn)著更為基本的理性決策原理，如果我們希望得到正確合理的公共決策，就必須盡可能地廣泛收集來自各個源頭的信息，并且盡可能地站在不偏不倚的立場上決策。立法過程，作為典型的公共決策過程，也必然要滿足這樣的原理。在現(xiàn)代法治社會，法律本身的正當(dāng)性也取決于它是否匯集了多數(shù)人的意見。Amy Gangl 概括了立法中正當(dāng)程序的三個特征：第一，人們必須相信他們的立場在立法過程中得到了表達；第二，人們必須相信決策過程是公正而中立的，所有的觀點得到了平衡考慮，沒有任何先入為主的優(yōu)勢觀點；第三，他們必須信任他們的代表和立法機構(gòu)能夠負責(zé)任地作出決策。這三個特征概括而言，即“無偏而負責(zé)任的立法者充分地代表公眾做出立法決策”，這可以看作自然正義原則在立法過程中的對應(yīng)。Amy Gangl 等人的實證調(diào)查表明，立法程序越能滿足程序正義原則，法律的正當(dāng)性就越強，也越能得到民眾普遍而自愿的支持③Gangl，Amy，“Procedural Justice Theory and Evaluations of the Lawmaking Process”，Political Behavior 25，2003，pp.119-149.。由此我們也可以看出，社會選擇的合理標(biāo)準（例如多數(shù)決策規(guī)則），離不開實質(zhì)意義上的公民理性判斷，協(xié)商民主則是達成理性判斷的途徑，立法中的程序正義則可以整合協(xié)調(diào)這兩者，并將之落實于法律制度與法治實踐之中。

立法者盡量處在不偏不倚的位置，并且在立法中增進公眾參與，原本是立法過程應(yīng)當(dāng)謹遵恪守的基本原則。但對于風(fēng)險社會的立法，很多人會發(fā)生疑惑——這樣的立法是否在維護程序正義的同時放棄了效率考量？在絕大多數(shù)領(lǐng)域和絕大多數(shù)情境下，公正和效率并不存在沖突，公正可以看作在多個有效率方案中的篩選機制①Kaplow，Louis and Steven Shavell，F(xiàn)airness Versus Welfare，Cambridge，Massachusettes：Harvard University Press，2002，pp.3-4.。但是，在風(fēng)險社會的立法過程中，程序正義則仿佛與社會的整體效率發(fā)生了沖突。比如重大災(zāi)難發(fā)生而無法可依之時，臨時制定的法律規(guī)范維護了社會總體的防控效率，但勢必?zé)o法廣泛征求公眾意見，也無法進行充分的協(xié)商對話，由此出現(xiàn)某種程度的協(xié)調(diào)難題。但筆者認為，這種沖突發(fā)生的場合是有限的，現(xiàn)代社會的風(fēng)險分為多種類型、多重層次，必須區(qū)別對待，分而治之。需要固守的要領(lǐng)仍然是“為之于未有，治之于未亂”。因為現(xiàn)代社會的絕大多數(shù)風(fēng)險，例如氣候變化、環(huán)境問題、人工智能、基因技術(shù)等，都不會在轉(zhuǎn)瞬之間給人類帶來滅頂之災(zāi)?；谶@些問題的復(fù)雜性，立法之前充分的公開討論是必不可少的。即使那些事關(guān)緊急狀態(tài)的預(yù)警機制、應(yīng)急預(yù)案，也必須在平日經(jīng)過精心設(shè)計，并非臨時拼湊可以奏效。總體而言，即使是風(fēng)險社會的立法，程序正義仍然必須放在優(yōu)先的位置，這不僅是一個形式上的要求，同時也是實現(xiàn)最優(yōu)防控的效率要求。當(dāng)然，對于那些極其重大、猝不及防的風(fēng)險，如果沒有任何預(yù)警機制可言，或者已經(jīng)設(shè)計好的預(yù)警機制臨時發(fā)現(xiàn)有重大偏失，則應(yīng)在設(shè)計時就預(yù)留出必要的裁量權(quán)限和裁量空間，便于行政機關(guān)臨機應(yīng)變。這是合宜的權(quán)變之策，也應(yīng)當(dāng)同時成為立法者預(yù)先考量的要點。事實上，這也體現(xiàn)了更為廣義的利益權(quán)衡，因為“事急從權(quán)”之時，討論和商談的成本變得十分高昂。但值得注意的是，在緊急時期，盡管不可能像平時那樣從容審議，立法機構(gòu)也應(yīng)當(dāng)留出聽取民意和商談討論的空間和通道，以使法律靈敏地應(yīng)對情勢的變化，修正可能出現(xiàn)的錯誤。

眾所周知，程序正義必須在現(xiàn)實的法律過程中得到充分實現(xiàn)，通觀中國的立法體制，其正式規(guī)定和很多舉措，合理地反映了科學(xué)立法、民主立法的要求，體現(xiàn)了程序正義的原則②例如，我國《立法法》第三十六條規(guī)定，立法須采取座談會、論證會、聽證會等多種形式，聽取各方面的意見。第三十七條規(guī)定了法律案必須向社會征求意見，且不少于三十日，征求意見的情況應(yīng)當(dāng)向社會通報。第六十七條規(guī)定行政法規(guī)在起草過程中，應(yīng)當(dāng)廣泛聽取社會各界意見，草案也應(yīng)當(dāng)公布并征求意見。這些正式規(guī)定都體現(xiàn)了程序公正的要求，并在我國的立法實踐中不斷得到落實。。但也不可否認，我國的“部門立法”“關(guān)門立法”的弊端比較突出，立法中的公眾參與也時常流于形式。然而在風(fēng)險控制、新技術(shù)規(guī)制等領(lǐng)域的立法，“專家立法”“關(guān)門立法”致使法律缺乏充分的程序正當(dāng)性，已經(jīng)成為一個國際性問題。比之西方式的由利益集團、院外活動主導(dǎo)的立法體制，我國的立法機制或許更接近協(xié)商民主和程序正義的理想。然而這種理想必須通過合適的途徑得以實現(xiàn)。具體到風(fēng)險社會的立法，大致而言，我們需要在如下幾個方面作出改進。

第一，及時廣泛的風(fēng)險溝通。風(fēng)險溝通是個體和機構(gòu)之間交流關(guān)于風(fēng)險信息的過程，公眾在此過程中表達對風(fēng)險事件的關(guān)注，也獲得風(fēng)險防控的信息與知識。它雖不屬于正式立法過程，卻構(gòu)成了風(fēng)險社會立法的背景。我國的立法機構(gòu)、政府和媒體不能僅滿足于突發(fā)風(fēng)險事件中的“輿情應(yīng)對”，而應(yīng)當(dāng)在平日就增進溝通，加強教育，促進對話。立法機關(guān)應(yīng)當(dāng)拓展立法公開渠道，保障公民通過報紙、電視、網(wǎng)絡(luò)等傳媒方便快捷地獲得立法信息，由此促使人們更為理性地認知風(fēng)險，于防御風(fēng)險、個體利益、子孫后代利益之間權(quán)衡輕重，避免懈怠無知與過度恐慌等極端情形，為風(fēng)險社會的科學(xué)立法與法律的有效實施，打下良好的認知基礎(chǔ)。

第二，公正無偏的決策機制。我國的立法程序比較嚴密，法案審議步驟相對嚴格，但也不可避免地受到局部利益的牽扯，在環(huán)境保護、新技術(shù)規(guī)制等事關(guān)重大風(fēng)險防控的領(lǐng)域，法律碎片化、部門主導(dǎo)立法的弊端時有發(fā)生。在這些領(lǐng)域，探索委托利益無關(guān)的第三方起草法律草案，并加強人大代表、人大各專門委員會的審議工作，是比較合理的改進途徑。對某些重要的風(fēng)險防控法案，甚至可以委托多個競爭性的第三方起草，形成更多可供選擇的方案。同時也必須注意：立法程序的公正無偏不應(yīng)僅僅是形式上的，還應(yīng)當(dāng)有類似于“實體性正當(dāng)程序”的實質(zhì)保障。因為風(fēng)險防控的預(yù)防和應(yīng)急措施必然導(dǎo)致一部分人的損失，而社會從這些應(yīng)急措施中的獲益將會大于相關(guān)利益者的損失總和（否則風(fēng)險防控就失去了意義），于是，必須在立法中對這些損失者予以補償，以昭公正。這種補償，也會使風(fēng)險防控的結(jié)果趨向于“帕累托改進”，體現(xiàn)出我國法律代表人民利益的本質(zhì)屬性。

第三，積極有效的公民參與。目前我國采用多種形式鼓勵公民參與立法，例如公開征集立法建議，公布法律草案并征求意見，公民旁聽人大常委會，召開立法座談會、論證會、聽證會等，然而公民參與的力度和影響力仍有不足，難免存在走過場、走形式的弊端。風(fēng)險防控措施涉及眾多社會群體的利益分配與風(fēng)險分擔(dān)，更應(yīng)在立法過程中堅持人民本位，廣開言路、海納百川、集思廣益，逐漸樹立起科學(xué)立法、民主立法的有效范式。知情是參與的前提，立法在規(guī)劃立項階段就應(yīng)當(dāng)公開信息，充分保障公民的立法知情權(quán)；改進立法聽證會的運作模式，讓公眾在聽證過程中真正行使話語權(quán)，提高立法聽證的實效性；適當(dāng)延長法律草案征集意見期限，對采納或不采納特定意見說明理由；改進立法后評估體系，構(gòu)建公民對法律提出改進意見的常態(tài)化機制等等。這些都是改進公民參與的有效方式，相關(guān)改進還必須有制度化的落實機制。

本文的主要關(guān)注點是理論層面的探討和基本框架的論證?，F(xiàn)實中立法程序的改進，涉及復(fù)雜的制度設(shè)計，其本身也要經(jīng)過社會選擇和民主程序方能成立，筆者在此只能作“點到為止”式的一般性勾畫。盡管讓理想中的制度“一步到位”并不現(xiàn)實，然而我們的基本旨趣是清楚的：“正義的理念”必須有序地轉(zhuǎn)變?yōu)椤翱吹靡姷恼x”。這是在充滿不確定性的風(fēng)險社會中，必須確定的基本信念。

結(jié)語與展望

處在當(dāng)今瞬息萬變的風(fēng)險社會，通過預(yù)先立法、確立規(guī)則的形式應(yīng)對未來可能發(fā)生的種種風(fēng)險與危機，是事關(guān)人類共同體命運的大事。然而，這件大事同時也是難事，不僅是因為對未知之事立法的技術(shù)困難，更在于人們具有多元的風(fēng)險偏好和利益訴求，集結(jié)紛紜不一的意見而形成統(tǒng)一的社會規(guī)則，仿佛難上加難，實為一個重大挑戰(zhàn)。本文認為，在風(fēng)險防控的立法過程中，社會選擇、協(xié)商民主和程序正義三者應(yīng)當(dāng)協(xié)調(diào)為一個統(tǒng)一的整體，如鼎之三足，相互撐持：專家給出初步的風(fēng)險調(diào)控方案與損益估算，經(jīng)由社會選擇過程，立法機構(gòu)可以集結(jié)多數(shù)意見，選擇較為合理的立法方案；協(xié)商民主則通過廣泛的對話協(xié)商，充分整合專家意見與大眾智慧，更加深思熟慮地設(shè)定和改進風(fēng)險防控規(guī)則，避免出現(xiàn)“多數(shù)人的愚蠢”；體現(xiàn)程序正義基本原則的立法程序，則為此過程提供制度保障與實施機制，以公正的立法程序保證法律規(guī)則的可接受性與可實施性。此三者相互協(xié)調(diào)，共同形成風(fēng)險社會立法的法理基礎(chǔ)。

當(dāng)然，筆者提出的只是一個多少有些理想化的初步構(gòu)架，如何在現(xiàn)實中充分實現(xiàn)這一構(gòu)架，則需要相當(dāng)細致的調(diào)查研究和具體的制度設(shè)計。例如，如何讓專家、公眾與立法者在立法過程中密切結(jié)合，公眾的意見和評判在最終的立法過程中將被賦予多少權(quán)重。當(dāng)公眾認知發(fā)生嚴重錯誤時應(yīng)當(dāng)如何糾正，風(fēng)險管理的成本和收益究竟應(yīng)當(dāng)如何衡量，風(fēng)險防控中受損民眾的損失補償?shù)木唧w途徑，這些都是中國法治乃至世界法治必須面臨并亟待解決的重大問題。

作為人類命運共同體中的重要一員，中國自身也進入了后工業(yè)時代的“風(fēng)險社會”，并且在全球的風(fēng)險防控體系中發(fā)揮著越來越重要的作用，在此領(lǐng)域的立法也取得了長足進展。然而高懸的理想與現(xiàn)實之間的差距仍不可忽略，我們必須繼續(xù)努力。在風(fēng)險偏好與利益訴求各不相同的社會成員之中，以傳統(tǒng)意義上的“開門立法”，綜匯其信息，表達其利益；以當(dāng)代之協(xié)商民主，糾正其偏差，化導(dǎo)其分歧；以立法中的程序正義，取得其支持，鞏固其信念。使得社會選擇、協(xié)商民主、程序正義“三位一體”，融合、整合社會的多元利益、多維訴求、多重價值，于風(fēng)險防御的過程之中，保持社會的良序運行，從而化危為機——化“風(fēng)險社會”之“?！保瑸椤坝袡C社會”之“機”。這是在風(fēng)險叢生的荊棘中踏出一條道路的必由之策。