柴承晶 杜東夷

（中山大學，廣東 廣州 510275；青島大學，山東 青島 266071）

20世紀90年代以來，黃宗智發(fā)表了系列著述和成果，引起了中外學者的廣泛關注與討論，因而在中國法律史及中國法律人類學研究領域中他是一位頗具影響的學者。其成就主要體現(xiàn)在《清代的法律社會與文化：民法的表達與實踐》（1996年）、《法典、習俗與司法實踐：清代與民國的比較》（2001年）與《過去和現(xiàn)在：中國民事法律實踐的探索》（2009年）三部著作中?？梢哉f，這三部書構成了他研究中國法律的三部曲。

過往關于黃氏法律研究的討論，在中國學術界內部大致有三種意見或角度。（1）針對某一具體論點或理論而開展的討論。比如，“縣官依法判決”和“第三領域”。就前者而言，主要與認識聽訟性質的另一觀點暨“教諭式調?！保ㄟ@一論點的代表人物是日本學者滋賀秀三及其學生寺田浩明［1-3］）進行對比，以見出二者立場的不同。［4-6］就黃氏提出的“第三領域”，梁治平、張佩國、趙旭東、林端及楊念群等各自提出了與黃氏不同的看法。比如，張佩國提倡一種“地方性秩序”的認知模式；［7］趙旭東認為，三元結構并不能完全分析復雜情況，主張以“多元權威”代替之［8］；林端與梁治平認為，一個“連續(xù)體（continuum)”的概念更適應于分析中國傳統(tǒng)法律。［9-10］楊念群堅持從關系角度把握（而非空間角度），即從實踐的關系中去把握真實的狀態(tài)［11］。（2）從材料、理論、方法三個方面分析黃氏的貢獻，將他的研究歸入“新”法律史，以此與“舊”法律史相區(qū)別。所謂材料“新”，主要體現(xiàn)在對地方司法檔案的使用上；所謂理論“新”，主要是指其吸收社會科學理論，并建構自己的理論體系；所謂方法“新”，主要指其研究所具有的歷史感、對于量化方法在法律史研究中的使用以及對司法實踐的關注。［12-14］（3）也有些研究者從整體上把握黃氏的法律研究，集中關注貫穿于黃研究內部連貫的研究理路或研究理路與方法之間的關系。［15-16］此外，還有一些研究將黃氏看作法律人類學家［17］或將其著作納入法律人類學讀本內［18］，但并未對其法律人類學思想加以具體梳理。

本文結合上述黃氏的三部著作，在總結黃氏對中國法律獨特認識的基礎上，具體分析其法律人類學思想，從理論與方法論兩個層面突出其原創(chuàng)性貢獻，試圖給出他在中國法律史研究和中國法律人類學上的地位。希望這項研究能對未來中國法律史研究和中國法律人類學研究有所裨益。本文主張的法律人類學是指，針對中國本土經(jīng)驗而開展的研究，同時兼具法學與人類學雙重學科的問題意識。

一、中國法律研究三部曲

從布羅代爾（Fernand Braudel）的長時段概念來論，黃的三部著作涉及一個自清代開始，中經(jīng)民國，直至當下的歷史時期。這一時期恰是傳統(tǒng)帝國的最后一個階段，同時又是中國邁入現(xiàn)代敘事的開端。就法律制度建設而言，它既是西方的法律思想和法律制度引入的關鍵歷史階段，又是中國試圖確立自己法律體系的過程。在這個時段內，一方面我們可以窺探到帝國傳統(tǒng)的法律制度和法律思想，另一方面又可以看到西方法律思想和制度進入后，與傳統(tǒng)的交織與碰撞，看到中國想融入世界，同時又想保留自我的過程。黃的目的，就是想呈現(xiàn)中國思考世界，并借助思考世界來思考自己的過程。具體到三本著作，我們可以按照“重新認識傳統(tǒng)法律”“東方與西方的碰撞”“中國法律的現(xiàn)代性”的三項議題來把握。

就清代法律而論，黃氏從司法實踐出發(fā)看到了清代對其法律的表述①深受自己儒家理想的影響，二者之間的深層邏輯導致其表達與實踐相背離。②但理解清代法律的關鍵不在于二者之間的背離，而在于重德化又講求實用的悖論之下對自己表達與現(xiàn)實之間的緊張態(tài)度，是其將“說”與“做”結合起來的“實用道德主義”思維。［19］實用道德主義是指：說是一回事，做是一回事，兩者合起來又是另一回事。清代細事糾紛的解決③、調解由社區(qū)主持，衙門依法審判，在二者之間實際還存在一個無法被涵蓋的“第三領域”。第三領域是指在案件被衙門受理后，尚未正式審理之前，糾紛在縣官批詞所指向的判決結果影響下，利用非正式的方式得以解決。④此時，民間與官方、正式制度與非正式制度交織在一起互動。清代三分的糾紛解決模式是與其“集權簡約治理”的行政治理模式息息相關。清代行政治理模式是韋伯所說的“世襲君主官僚制”，但在官僚治理上，國家采取一種簡約化的治理路徑，這導致清代對準官員和糾紛解決機制進行治理的半正式行政治理方式產(chǎn)生了依賴。之所以采取這種集權簡約治理的方式，一是基于世襲主義要求盡量減少科層以防止分權的內在邏輯，一是與清代運作行政治理的成本相關：因為小農經(jīng)濟的賦稅難以承擔高度科層化的官僚體制費用。［20］清代法律也非韋伯所言“實體非理性”的卡迪審判。其有實體的一面，但從審判結果的恒定性和可預測性層面觀察，它實際又是理性的。所以說，清代法律應是“實體理性”法律。⑤

民國初年，在民事方面，國民政府并未直接頒布和實施西化的新民法典，而是繼續(xù)沿用修正后的《大清律例》（《現(xiàn)行律》），形成傳統(tǒng)民法與西方刑法相結合的過渡法律體系。同時，國民政府對司法行政程序加以改革，新的法院系統(tǒng)與法律職業(yè)也為新法典頒布鋪平了道路，呈現(xiàn)出程序優(yōu)先于制度、實踐優(yōu)先于理論的改革模式。1929年新民法典頒布后，雖一改《大清律例》禁與罰的規(guī)定模式，但從權利出發(fā)又派生出單元排他產(chǎn)權和男女平等制度，以及將契約（包括婚姻）視為社會組織的原則，由此展示出與傳統(tǒng)法典不同的立法原則和法理學基礎。刑罰在清代處理民事糾紛時實際很少使用，民眾權利在官方對細事糾紛的依法審判下也可以得到保護。由此，黃宗智認為：就權利的維護而言，從清代到民國得到了連續(xù)，我們不能只局限于法律術語的表述來看問題。［21］新的民法典，也非完全的西化，它在對當時社會事實給予關照的基礎上部分保留傳統(tǒng)法律和民間習俗，是本土法律文化與外來法律文化、新舊法律以及正式法律和民間習俗交織的產(chǎn)物。只是從清代到民國，習俗與法典的背離程度在逐漸擴大，導致了民國法庭要比清代在二者之間的斡旋更多。法典變革的過程，絕非文本呈現(xiàn)的簡單從東方—西方、傳統(tǒng)—現(xiàn)代的線性變化。如果只依賴文本，則看不到真實的法律，必須透過法律實踐看到真實的既有連續(xù)又有變化的復雜過程。

從社會主義中國之前到集體化時期，再到改革開放以來，秉承了傳統(tǒng)民間調解與集權的簡約治理智慧。需要說明，并非完全的不變，事實上，調解的內容、主體、數(shù)量以及方法和原則在各個時期都顯示出一定的特殊性。在特定時期應運而生的“法庭調解”，并不是民間調解的延續(xù)，是中國共產(chǎn)黨在特殊時期為謹慎處理其激進的離婚規(guī)定與現(xiàn)實不滿之間的矛盾而設計出來的。1950年《婚姻法》規(guī)定有爭議的案件必須先調解才能審理。法庭調解曾在一段時間內，一度變成“調解不離婚”。這種調解混雜著法庭的強制、物質上的刺激以及周邊人的勸說等內容。它要求法官親自下鄉(xiāng)去調查了解案件事實，調解和好后還要召開和好會并簽署調解協(xié)議。就當下的法律而言，它與民國一樣，并非完全的西化，而是對于某些方面代之以適應現(xiàn)實的規(guī)定，侵權法中的“無過錯原則”就是最好的例子。而且對于某項制度常常是經(jīng)過多年檢驗才納入正式法律之中，《婚姻法》中的“以夫妻感情作為判斷婚姻是否破裂”就是很好的例子。這種從民國到當下的創(chuàng)新性，即將中國與西方、傳統(tǒng)與現(xiàn)代法律融合起來的立法與司法的思維，實際正是清代“實用道德主義”思維的延續(xù)。［22］

此前學界多從形式理論出發(fā)，認為中國當下現(xiàn)代化的法律割裂傳統(tǒng)法律紐帶而單獨演繹。黃宗智與之不同，他借助實踐的觀點從法律的實際運作出發(fā)，為我們呈現(xiàn)出當下中國法律的運作特色。在中國法律從傳統(tǒng)向當下轉變過程中，西方法律移植到中國時，它不能按照其邏輯預期進行開展，深受中國社會與文化主體性——實用道德主義思維的影響，傳統(tǒng)實際得到了綿延與部分的再生產(chǎn)，而現(xiàn)代也非與傳統(tǒng)格格不入。在某種意義上言，中國當下的法律正是帝制時期、革命時代以及西方法律制度三者的融合，實用、道德、權利皆內涵其中?？傮w來說，當下的法律恰當?shù)靥幚砹藗鹘y(tǒng)與現(xiàn)代、東方與西方的關系，新舊元素一起被賦予新的形式并和諧地共同發(fā)揮作用。在這樣的思考之上，黃宗智更進一步指出，中國法律未來應該在堅持實用道德主義思維指導的同時，借助西方的形式主義，將二者結合起 來。［23］

二、黃宗智法律人類學思想

通過上述論述，我們已經(jīng)了解到黃氏從司法實際運作中得出的關于中國法律的認識。在這一部分里，筆者將具體從研究資料、對人類學理論的使用、引起人類學家的爭論與借鑒等三方面分析其法律人類學思想。

首先，黃氏使用了民族志資料（滿鐵調查資料）和準民族志資料（地方司法檔案）。此外，他還于1990年、1991年、1993年三次前往松江縣華陽鎮(zhèn)甘露村開展田野調查，特別關注社區(qū)調解。他在此前的社會經(jīng)濟研究中，已經(jīng)開展了四次田野調查（1983、1984、1985、1988年），并主要依賴滿鐵調查資料。［24］

其次，他參考了實踐論、后現(xiàn)代主義等人類學理論。在《實踐與理論：中國社會、經(jīng)濟與法律的歷史與現(xiàn)實研究》一書導論中，他明確說：“《表達與實踐》一書的主要理論啟發(fā)來源和對話對象是韋伯（Max Weber）、后現(xiàn)代主義的薩義德（Edward Waefie Said）和吉爾茨（Clifford Geertz）以及布迪厄（Pierre Bourdieu）?！彼J為，韋伯關于法律的認識帶有強烈的西方中心主義色彩，韋伯將形式理性法律建構為唯一的理想類型，忽視西方法律之外的其他理性，進而走向了極端。后現(xiàn)代主義則對西方中心主義進行有力批評，但后現(xiàn)代主義又走向在話語和實踐中只偏向話語的極端。布迪厄雖然提出實踐論來理解，但他缺乏對表達與實踐之間關系的考察，即話語與實踐關系的考察。所以，他在《表達與實踐》這本書中對話語和實踐給予同等關注，注重從二者之間的關系探討問題。［25］在《清代與民國》以及《過去和現(xiàn)在》兩本書中，他繼續(xù)借鑒布迪厄實踐理論。

實際上，在黃氏早期的中國經(jīng)濟史研究中，就可窺探到他參考人類學理論的痕跡。他發(fā)現(xiàn)，華北和長江地區(qū)在1940年以前及集體化—改革開放這段時間內，經(jīng)濟發(fā)展處于“內卷化（Involution)”狀態(tài)。這一概念正是他借用自格爾茨關于印尼爪哇地區(qū)水稻生產(chǎn)研究。爪哇地區(qū)在缺少資本及勞動力轉移途徑，加之行政性障礙的前提下，只得將勞動力投入到有限的水稻生產(chǎn)中，格爾茨稱此種現(xiàn)象為“內卷化”。［26］但在黃氏的研究中，內卷化與單位邊際勞動報酬相關。在總產(chǎn)量與收入增加時，只要單位邊際勞動報酬未能實現(xiàn)改觀，就屬于內卷現(xiàn)象。

在華北，小農分化為經(jīng)營式農場和小農家庭農場兩種類型。小農家庭農場其勞動人口與消費人口既定，無法解雇剩余勞動力，在人地關系緊張的條件下，小農只得在有限的土地內密集地投入勞動力。從總量和總收入看有所增加，但邊際勞動報酬卻處于下降趨勢。經(jīng)營式農場雖可根據(jù)需求增減勞力，呈現(xiàn)出發(fā)展的傾向，但他所獲收入并非用于擴大生產(chǎn)或改革技術，而是作為放貸或走仕途所需，這導致經(jīng)濟無法實現(xiàn)質的飛越，而深陷內卷。［27］長江地區(qū)在家庭勞力充分使用及高地租和高工資背景下，小農分化以農村佃戶和城市雇主為主。該地區(qū)在種植上雖選擇了密集型經(jīng)濟作物，提高了總收入和總產(chǎn)值，但這種結果以家庭輔助勞動力充分使用為代價，這導致單位邊際報酬仍無法獲得增長。集體化時期，該地區(qū)在勞動人口增加、水利設施改善、現(xiàn)代化投入的背景下，農作物產(chǎn)量實現(xiàn)了增長，但這種增長卻被大批加入生產(chǎn)的婦女及醫(yī)療衛(wèi)生改善帶來的人口增長所消耗，內卷依然無法消除。需要說明，邊際勞動報酬與投入使用的勞力相關。［28］

黃的研究引起了趙旭東、張佩國、張小軍等人類學家的注意。張小軍以布爾迪厄實踐論為指導，但也部分參考了黃氏的成果。在福建陽村的土改過程中，張氏發(fā)現(xiàn)了階級成分劃分的實踐性，即階級成分劃分根本不按照國家土地法大綱來執(zhí)行，而是受制于地方社會敘事。⑥張佩國同樣如此，他在考察土改和司法實踐活動時發(fā)現(xiàn)“鄉(xiāng)土邏輯”取代了法律規(guī)定的現(xiàn)象。［29］

黃宗智何時接觸到人類學？對這一問題，筆者通過對黃先生的詢問獲得了答案。他在完成第一本專著《梁啟超與現(xiàn)代中國的自由主義》后，曾一度花費了兩年時間翻閱各種各樣的資料，目的是想找出詳盡可靠的資料來解決自己心中的矛盾（自由主義對馬克思主義）。后來，他找到了滿鐵的調研資料，堪稱至為系統(tǒng)和詳實可靠的社會和經(jīng)濟人類學之民族志，由此他和人類學結緣。從這里我們可以看出，黃宗智與人類學的結緣是基于滿鐵調查資料，在先看到實證資料之后，才進一步關注到人類學的研究與理論。⑦

三、學科貢獻與認知中國

（一）理論對手與認知理論

通過對黃氏著作的研讀，我們已經(jīng)了解到其在經(jīng)驗材料分析基礎上提出的一系列理論，包括“表達與實踐的背離”“第三領域”“半正式治理”“法庭調解”“實用道德主義”等概念與學說。借他的思想，我們可以對當下關于中國法律的一些主流認知重新予以思考和審視。當然，也可以對法律史和部門法學之間的關系給予再審查。

關于中國法律的研究，不管在西方還是國內，形式主義分析路徑始終占據(jù)主流。在國內，基于形式主義的影響，甚至造成部門法學與法律史之間的割裂，傳統(tǒng)的法律智慧無法得到關注和重視。林端和高道蘊曾指出，西方人長久以來關于中國法律的研究一直受到韋伯影響，故我們應當從韋伯的著作出發(fā)去探討現(xiàn)代西方對中國法的研究。［30-31］因此，可以將韋伯視作形式主義最具影響力的代表。黃氏的研究正是要挑戰(zhàn)形式主義影響下的中國法律探索，故而把韋伯作為對話對象。

韋伯認為，世界法律的發(fā)展是一個逐漸形式化和理性化的過程?；谛问胶屠硇裕麑⑹澜绺鞯胤蓜澐譃椤皩嵸|非理性”“實質理性”“形式非理性”和“形式理性”四種類型。不同地區(qū)的法律與其政治、經(jīng)濟、宗教相互關聯(lián)，存在選擇上的近親關系。基于官僚制、新教倫理及資本主義經(jīng)濟，西方法律是形式理性的，其他國家的法律則或多或少受到行政權力、道德因素或統(tǒng)治者意志影響，處于形式理性的之外的其他三種類型，帝制時期中國的法律則基于其傳統(tǒng)經(jīng)濟秩序、家產(chǎn)制政治體制、世襲官僚制的儒教世俗理性之下是“實質非理性”。［32］黃通過對司法檔案分析發(fā)現(xiàn)，衙門一直依照律例審判，帝制的法律是“實質理性”的。而且中國法律從傳統(tǒng)時代到當下，道德和實用一直在其中發(fā)揮作用，正是在中國特有的實用道德主義思維影響下，中國法律能夠表現(xiàn)出主體性，并將古今、中西串聯(lián)起來，它與西方追求演繹邏輯的思維具有根本的不同。韋伯認為，中國是世襲官僚制的行政治理模式，他的著作帶有雙重維度，乃是他的突出之處。作為歷史學家的韋伯，看到了世襲君主制和(理性的)官僚主義（科層制）patrimonial bureaucracy的矛盾結合；但作為“理想類型”建構理論的韋伯則最終簡單將中國貶為“世襲君主（patrimonialism）”。黃認為，韋伯雖認識到中國的政治模式，但是他忽略了在這之下存在的集權簡約治理以及大量非正式行政人員的存在，而且在這種治理模式之下，進而出現(xiàn)“第三領域“這種特別的糾紛解決模式。

經(jīng)濟 法律 政治體制韋伯黃宗智西方 新教倫理 資本主義 形式理性 官僚制中國 世襲官僚制中國 小農理性 內卷化實用道德主義 實質理性 集權簡約治理

（二）方法論特點

黃宗智的研究，在方法論層面主要有三個貢獻：（1）形成“檔案、文獻與田野”三維結合的研究方法；（2）提出一種新的法律實踐的研究視角，并以此來觀察中國法律與社會之間的關系；（3）以具體問題入手，將法律史和法律人類學冶為一爐。

1.形成“檔案、田野與文獻”三維結合的研究方法

黃氏在法律研究中使用了大量司法檔案，從地域來說，包括四川巴縣、河北寶坻、臺灣淡水—新竹、上海松江縣等；從時間范圍來說，包括清代、民國、毛澤東時代以及改革開放以來的司法檔案。他也使用了滿鐵調查資料和其他文獻資料，在這基礎上，還多次開展自己的田野調查，形成一種三維結合的研究方法。

此前，韋伯只使用了文獻資料，并未開展田野工作，而且韋伯所使用的資料主要是二手資料，而非司法檔案這種一手資料。人類學家馬林諾夫斯基（Malinowski）在有關的法人類學研究中只使用了田野調查方法，并未使用文獻與檔案資料。［33］而中國法律學家和法律社會學家瞿同祖雖對檔案給予關注，但沒有自己的田野調查，只是流于純文獻的解讀與分析。［34］在這種比對中，我們不難看出黃氏在方法論上的特點。

筆者認為，未來關于中國法律的研究應繼續(xù)采用這種三維度相結合的方法，避免任何單一資料分析歸納法。

2.用實踐的視角研究中國法律與社會

對司法實踐的持續(xù)關注構成黃氏著作的一個特色，司法實踐是黃氏研究的關鍵，也是他認知中國法律與社會的核心方法論所在。在其研究中，實踐主要是指地方司法檔案所呈現(xiàn)的司法體系的實際運作。

在《表達與實踐》一書中，實踐是相對于話語（包括理想建構與清代對社會事實的描述）、理論與制度而言的（主要相對前兩者）。就某種層面來說，清代自己的律典、清代對自己社會的表述及自己的理想建構三者都可以視作話語，但在法律研究中，有必要將制度從話語中拿出單獨陳列，因此關鍵在于清代對自己社會的表述及其與理想建構之間的關系。⑧黃認為，清代對事實的描述與儒家理想之間存在深層邏輯關系，但并未明確言明是何種邏輯關系。筆者認為，就儒家所堅守的理想話語而言，其實際內涵著清代自己的價值理想，而這種價值取向深刻地影響了清代對自己社會的表述。譬如在清代無訟的理想之下，興訟的當事人、訟師及衙役都被給予否定評價。在家國同構的理想之下，地方官永遠以父母官的形象出現(xiàn)，他解決糾紛就會像父母處理孩童糾紛一樣進行調停。因此，可以說清代對自己社會的表述是其理想建構的投射。

在《清代與民國》中，實踐主要相對于制度與民間習俗而言。就民間習俗來說，往往是兩千年以來或數(shù)百年前的法律在民間的遺留，只是在當下未被法律所吸收，遂變成了民間的“小傳統(tǒng)”。 也就是說，在過去它可能是“大傳統(tǒng)”。當然，也可能是社會環(huán)境發(fā)生變化，當前法律不能滿足當事人交易對規(guī)則多樣性的需求，某種做法久而久之穩(wěn)定下來而成為一種習俗。法律與習俗的關系不是必然對立，二者可能相一致也可能相背離。規(guī)定在法典中的習俗獲得國家話語支持和符合國家所弘揚的價值取向，但二者都構成維持社會秩序的一部分，都屬于規(guī)范人們行為的制度。在黃的具體研究中，他具體將習俗區(qū)別為被法律認可的慣習（如包含典賣的土地買賣、家產(chǎn)繼承等）、被法律拒絕的慣習（如田面權）和法律不置可否的慣習，如親鄰先買權。［35］在《過去和現(xiàn)在》中，實踐同樣是相對于話語表達、制度與理論來談的。

因此，黃宗智的實踐總結起來是相對于話語（包括理想建構及對事實的描述）、制度與理論而言，這樣的分析符合黃宗智自己的表述。［36］但黃氏實踐的認知路徑并非單獨強調實踐或對立面，而是將實踐與話語、理論制度結合起來觀察和理解。在黃的研究中，“實用道德主義”是一個貫穿三本書的核心概念。這一思維賦予中國法律以主體性，使得中國可以恰當處理傳統(tǒng)與當下、中國與西方法律資源的關系?？梢哉f黃的這種實踐路徑是實用道德主義思維的內在要求與邏輯必然。

如前所述，黃氏的實踐概念對布迪厄的實踐理論有所參考，在這之外，他對毛澤東的實踐論概念也有所借鑒。在黃氏之前，瞿同祖也使用實踐的路徑研究中國法律。在此，筆者試圖對黃氏與他們三人的實踐概念加以區(qū)別和理解。

首先，布迪厄的實踐是相對于制度、結構與理性主義來談的，可見，黃氏與他的實踐既存在交叉也存在差別。即二者的實踐概念都相對于制度（法律規(guī)范）而設，但在制度之外，黃宗智的實踐還相對于理論與表達，布迪厄的實踐還相對于結構。而且布迪厄沒有考慮到話語與實踐可能背離（按：黃氏在給本文提意見時指出的），并且兩者結合起來又是“另一回事”。

何為結構？從社會學角度分析時，結構可分為兩種：一種是賦定的關系，一種是經(jīng)實踐者主觀選擇而建構出來的關系。我們往往稱前一種為“結構”，后一種為“關系”。但是建立關系后呢？從客觀角度講，關系互動既久，必然形成一種新的穩(wěn)定結構。所以，我們在此統(tǒng)稱“結構”。賦定的關系是獨立于主體意識和意志而存在的客觀關系，它不是行動者之間互動或者個人間交互主體性的結果。對于實踐者而言，賦定關系是先天的，他是沒得選擇的，例如父母子女關系。而“關系”是實踐者主動獲致的，往往是后天的。雷蒙德·弗思說，通過個人努力獲得的地位叫做自致地位（achieved status）；因他在某一親屬群體中的世襲地位或因其他優(yōu)先要求權獲得承認而由社會賦予的叫做先賦地位（ascribed status）。［37］此外，一般社會學家或人類學家所提到的社會結構多是表層的、經(jīng)驗意義上的結構，而布迪厄的“慣習”概念是內化的、深層次的結構。這樣的結構往往不為實踐者所覺察或意識。因而，掩藏在社會表象之下的結構是客觀存在的，是一種處在相互作用中的行為人的潛在行為傾向，并通過行為傾向規(guī)定了行為人在相互作用中與其它場合的相對位置。［38］也就是說，結構是實踐者不知，是已有的沉淀下來的東西。布迪厄以此反對理性主義或意志主義的解釋路徑。當然，他也反對客觀主義的解釋路線。布迪厄認為，在實踐中，不論人們意識到或意識不到自己的實踐目的以及怎樣實踐等問題，但都能按照一個事先的結構來展演自己，即慣習左右了自己。當人們按照慣習或內化結構實踐時，實踐的結果只能是先在結構的再生產(chǎn)，因為實踐者總是按照累積傾向去作為。在這種意義上講，實踐者只是一個傀儡，因為慣習或內化的結構是主人。［39］當然，這里不是要否定實踐者沒有能動性和策略性。事實上，他們的能動性、策略性是在淺層意識里存在的。⑨

毛澤東實踐理論的提出是與中國共產(chǎn)黨的事業(yè)發(fā)展有關。曾經(jīng)在一段時間內黨內成員的思想被教條主義所束縛，這造成他們只關注書籍中的理論，而對于真實的革命經(jīng)驗卻不加關注，形成了一種本本主義的風氣。還有一部分成員，則恰好相反，過于關注自身經(jīng)驗，而拒絕理論。這兩種思想實際都是片面、錯誤的。特別是教條主義的思想，曾經(jīng)導致中國革命在1931～1934年遭受重大損失。毛澤東的實踐論正是在這一背景下提出的，其目的就是揭露黨內的教條主義和經(jīng)驗主義的錯誤，特別是教條主義的失誤。他強調從經(jīng)驗出發(fā)，通過反復實踐來發(fā)現(xiàn)與認識真理，即一種從實踐—認識—再實踐—再認識的循環(huán)認識過程，每一次的認識都相較于前一次更為進步，以此達到知行合一，來反對那種將主觀與客觀割裂、認識與實踐相脫離的認識觀。［40］這一認知過程正是黃氏研究中國法律的路徑。［41］毛澤東的實踐理論還強調將主觀與客觀、理論與實踐都統(tǒng)一起來，這也與黃氏所強調的實踐與對立面結合起來的思想相契合。從這里可以說，黃氏的實踐與毛澤東的實踐概念更趨接近。

與瞿同祖的法律實踐研究思路相比，瞿氏的“實踐”概念主要是相對“具文”來談，提倡實踐的研究路徑是為了突破法律舊有的研究范式，即過往學術研究只關心歷史上精英留下來的法律文書和帝國法律文件，而不關心法律在社會生活中的實際運作。瞿氏的法律實踐受結構—功能論的影響，他認為法律與社會現(xiàn)象是不可分割的，法律是社會中的一種制度，不能離開社會，研究法律必須放到社會中去。他主要思考法律在社會上的推行情況、實施情況以及對民眾生活的影響。［42］也就是說，他是從規(guī)范出發(fā)，探討規(guī)范這一制度對整體社會的影響與作用。黃宗智雖然也是在探討法律與社會現(xiàn)實之間的關系，但他的理論參考框架里卻有了布迪厄的實踐論思想。另外，瞿同祖的實踐觀不關心主體能動性探討。事實上，主要原因是他處的時代人類學還沒有發(fā)展出能兼容能動性和策略性的實踐人類學理論。而幸運的是，到黃宗智開展中國法律研究時，世界人類學已經(jīng)為他準備好了可以參考的理論知識資源。從這個意義上來說，兩代學者的努力實際上是人類學不同理論流派在具體問題域上的關照，但又融入了研究者各自的能動性和策略性。但二者都倡導在既有的法律制度史和思想史研究之外，應建立將實踐、制度和思想結合起來的法律史考察路徑。

3．以具體問題入手，將法律史和法律人類學冶為一爐

對于糾紛解決機制，過去法學和法律人類學都進行了研究，法學界內部主要關注文本中的法及其實踐，即側重觀察法庭實踐對糾紛的解決，尤為強調審判中的程序公正，以致程序公正對于審判結果變得至為關鍵。而法人類學領域雖也關注法庭審判，但對于程序正義較少思考，更集中于糾紛解決與處理，這種關注的視角也決定了它對于法庭糾紛解決之外其他多元糾紛解決途徑、機制與場域的關注。黃宗智看到了一個四維的動態(tài)糾紛解決機制，即“民間調解—第三領域—法庭調解—法庭審判”。他發(fā)現(xiàn)，每一糾紛解決機制對應一個場域，當某一糾紛在一個場域內無法解決時，就會移轉到其他場域。黃氏對于糾紛解決過程中的程序和糾紛本身的解決、法律制度也給予了思考。多數(shù)法學家對于規(guī)則的關注要么集中于西方法律的移植，要么提倡本土資源；而法律人類學家多集中關心習慣法和民間法；黃的研究則強調一個融合的法律體系。由此可見，黃氏對于中國法律的研究是從具體問題入手，將兩個學科關貫聯(lián)起來思考。

總之，黃氏這種既有法律史的學術關懷，也有人類學問題意識的系列研究，使我們對傳統(tǒng)法律獲得了新的認識，并看到了中國在現(xiàn)代化過程中與世界其他地方相比之下不同的歷史進程，看到了傳統(tǒng)中國向現(xiàn)代中國轉換進程中復雜和非線性的畫面。黃氏從中國經(jīng)驗中得出的中國原理，更會豐富和改造西方經(jīng)驗發(fā)展出的社會理論與知識體系。這樣的一種研究取向，值得未來加以繼承和發(fā)揚。

當然，黃氏的中國法律史研究也存在不足。比如，他突出“實用道德主義”法律精神貫穿了從清代到民國再到中華人民共和國三個時段。這實際上強調了中國法律制度設計與實踐存在一個中國文化模式，可是，布迪厄的實踐人類學是擯棄文化模式分析路徑的。這就意味著，他并沒有深刻消化布迪厄的實踐論人類學思想，從而造成了深層學理上的不兼容困境。又如，他把中華人民共和國時代的法律看作是“帝制時期、革命時代以及西方法律制度三者的融合”，無疑削弱了中華人民共和國的主體性。這一點學術界有必要與之討論。

感謝黃宗智先生在本文寫作過程中數(shù)度給出修改意見，尤其是副標題的賜名！

注釋：

①清代自己的表達主要體現(xiàn)在律例（戶律部分及相關的例）、牧令須知、案例匯編等文獻資料中。參見黃宗智：《清代的法律、社會與文化：民法的表達與實踐》（中文序言），劉昶，李懷印，譯，上海：上海書店出版社，2001年版。

②黃在本書中具體從五個論點分析清代表達與實踐間的背離：一是民間調解中的“情、理、法”含義；二是衙門是否處理細事糾紛；三是衙門如何處理細事糾紛，審判或者調停；四是訴訟頻發(fā)與訟師、訟棍的關系；五是清代法庭的實際運作狀況。

③清代將分家、離婚、贍養(yǎng)、繼承與契約這類糾紛稱為“細事”，從內容上，這類糾紛大致對應于今天的民事糾紛。參見黃宗智：《集權的簡約治理——中國以準官員和糾紛解決為主的半正式基層行政》，《開放時代》，2008年第2期。

④在某種程度上，第三領域也可以被看成廣義法律規(guī)避中的一種，即規(guī)避國家審判，但這種規(guī)避與現(xiàn)代意義上的規(guī)避不同，它是一種在當時法律文化模式下，當事人基于能動與結構的選擇，國家對民眾這種行為也給予支持（體現(xiàn)在對這種訴訟后的案件，官方允許民間自己繼續(xù)協(xié)商解決）。

⑤實體具體包括三層含義：一是統(tǒng)治者意志在法律制度中的作用；二是法律受道德原則指導；三是司法審判對事實的強調。參見黃宗智：《清代的法律、社會與文化：民法的表達與實踐》，劉昶，李懷印，譯，上海書店出版社，2001年第210～223頁。

⑥筆者曾偶然一次與張小軍老師交談，他告訴我們，自己陽村土改這篇文章就是看到黃宗智先生有關土改的研究而完成的。參考張小軍：《陽村土改中的階級劃分和象征資本》，《中國鄉(xiāng)村研究》第2期，北京：商務印書館，2003年第123～137頁。

⑦對于黃宗智與人類學的淵源，筆者曾猜想是與史學的內部轉向有關，即與史學研究受人類學影響相關。后閱讀到尤陳俊寫的一篇文章，其專門探討了新文化史的轉向，并將黃的研究與新文化史聯(lián)系起來。參見尤陳俊：《“新法律史”如何可能——美國的中國法律史研究新動向及其啟示》，《開放時代》，2008年第3期。為印證這種觀點，筆者專門向黃老師請教，在他解答疑惑之后明白自己的猜想是不對的。

⑧我們必須注意到黃已經(jīng)指出的清代律例本身存在的矛盾，律的規(guī)定深受儒家理想影響，例則是為處理現(xiàn)實問題所做出的規(guī)定。二者之間的關系正是清代實用道德主義思維的體現(xiàn)。

⑨對布迪厄“慣習”的理解，黃先生與我們看法不同。他認為，布迪厄實踐論主要目的是超越主觀與客觀、意志與結構的二元對立；“習性”（habitus）并不決定行為，后者是其與緊迫的抉擇互動而形成的。如果簡單受其決定，那就變成簡單的結構主義了，違反布氏原意。