殷先成

國家立法保護精神障礙員工的平等就業(yè)權，并對用人單位保障就業(yè)義務也進行了相應規(guī)定，如2015年新修訂的《就業(yè)促進法》第三條第一款、第二十六條的規(guī)定，2018修訂的《精神衛(wèi)生法》第四條第二款、第五十八條的規(guī)定。對于達到傷殘程度的精神障礙員工，其勞動權利還受《殘疾人保障法》的保護，如第三十條、第三十八條的規(guī)定。但在《勞動法》和《勞動合同法》中，并沒有就精神障礙員工的勞動權利義務作出明確規(guī)定。

早在1994年，原勞動部關于發(fā)布《企業(yè)職工患病或非因工負傷醫(yī)療期規(guī)定》的通知中，就患病或非因工負傷職工的法定醫(yī)療期與勞動關系處理已進行了規(guī)定。就不能勝任工作而言，該通知內容與《勞動合同法》中的規(guī)定略有不同，這也給實踐中企業(yè)合規(guī)處理患有精神障礙疾病的員工帶來了不少困擾。

精神障礙界定

精神障礙（mental disorders）是一類具有診斷意義的精神方面的問題，特征為認知、情緒、行為等方面的改變，可伴有痛苦體驗和（或）功能損害。社會上通常將此精神障礙等嚴重精神類疾病稱之為“精神病”，患有精神障礙疾病的員工，可能會影響到其勞動合同的履行，給用人單位的用工管理帶來一些挑戰(zhàn)。

如何界定員工是否患有精神障礙疾病，以及是否會影響到勞動合同履行？用人單位往往首先會想到要對其進行精神病醫(yī)學檢查和診斷，乃至醫(yī)學鑒定，但《精神衛(wèi)生法》第二十七條第二款規(guī)定，“除法律另有規(guī)定外，不得違背本人意志進行確定其是否患有精神障礙的醫(yī)學檢查”，且第二十六條亦規(guī)定，“精神障礙的診斷、治療，應當遵循維護患者合法權益、尊重患者人格尊嚴的原則，保障患者在現有條件下獲得良好的精神衛(wèi)生服務”。

由此可見，基于尊重患者人格，自愿接受檢查和診斷的立法規(guī)定，除員工自愿或同意外，用人單位如單方強行要求員工進行精神病醫(yī)學檢查、診斷和鑒定，存在法律上的障礙，而且案件處理中，亦不能因員工拒不接受精神障礙醫(yī)學檢查、診斷和鑒定，而讓其承擔舉證不能的不利后果。

勞動能力鑒定

勞動能力鑒定是指勞動者因工負傷或者患職業(yè)病，導致本人勞動與生活能力受到不同程度的影響，由勞動能力鑒定機構根據職工本人（或者其近親屬）或者用人單位的申請，組織勞動能力鑒定專家，根據工傷保險有關法律法規(guī)政策和《勞動能力鑒定職工工傷與職業(yè)病致殘等級》等國家標準，運用醫(yī)學科技方法和手段，對工傷職工勞動功能障礙程度和生活自理障礙程度組織進行技術性等級鑒定的一種制度。

不同于精神障礙鑒定，用人單位可以依法提出勞動能力鑒定申請，如根據《企業(yè)職工患病或非因工負傷醫(yī)療期規(guī)定》第六條、第七條之規(guī)定，用人單位可以委托勞動鑒定委員會參照工傷與職業(yè)病致殘程度鑒定標準進行勞動能力的鑒定。但勞動能力鑒定需要員工與用人單位共同配合方能完成，如用人單位依法提出員工配合勞動能力鑒定，而員工對此予以拒絕的，應視為員工放棄相關權利，用人單位可依法對其勞動關系進行處理。

由此可見，勞動能力鑒定不等于精神障礙鑒定，員工罹患精神障礙疾病是否會喪失或部分喪失勞動能力，還需要進一步通過勞動能力鑒定予以明確，據此才能對員工勞動關系進行相應的處理。

員工辭職或協商解除

《民法典》第二十一條第一款規(guī)定，“不能辨認自己行為的成年人為無民事行為能力人，由其法定代理人代理實施民事法律行為”。第二十二條規(guī)定，“不能完全辨認自己行為的成年人為限制民事行為能力人，實施民事法律行為由其法定代理人代理或者經其法定代理人同意、追認；但是，可以獨立實施純獲利益的民事法律行為或者與其智力、精神健康狀況相適應的民事法律行為”。第二十三條規(guī)定，“無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護人是其法定代理人”。

由此可見，由于患病程度及對行為能力的影響，精神障礙員工實施的法律行為的效力存疑。不能完全辨認自己行為的成年人實施簽署離職申請或與用人單位協商解除勞動合同等行為，應由其法定代理人代理或者征得法定代理人的同意。如其法定代理人對其辭職或協商解除行為不予認可，則該辭職或協商解除行為應屬無效。

企業(yè)單方解雇

實際上，勞動者罹患精神疾病的原因很多，根據該疾病是否與工作存在一定的關系，分為不構成工傷和構成工傷兩種情形。在這兩種情形下，用人單位能否解雇勞動者的判斷標準顯然存在明顯的差異。

●勞動者罹患精神疾病不構成工傷的，可以進一步分為試用期內和試用期滿兩種情形

試用期內，根據《勞動合同法》第三十九條的規(guī)定，在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動合同。由此，錄用條件的合理設定尤其重要。如確實存在因精神障礙難以勝任用人單位錄用要求的，用人單位應先行就錄用條件進行明確。

建議用人應單位在一般性的基本條件中加以約定，例如在應聘的時候如實告知自己與工作相關的信息，包括自己的教育背景、身體狀況、工作經歷等；還可以在應聘崗位或者職位的特殊要求中進行規(guī)定，如學歷證書、技術要求、健康要求等。用人單位應盡量通過招聘公告、勞動合同和規(guī)章制度等進行明確。而對于試用期滿的情形，根據《勞動合同法》第四十條的規(guī)定，勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的，用人單位可以解除勞動合同。

如何認定醫(yī)療期滿后不能從事原工作？勞動者身體的康復狀況不能勝任原工作，一般可以從兩方面來進行事實認定：一是根據崗位所對應的勞動強度和對勞動者身體的要求；二是醫(yī)療機構對勞動者身體狀況的診斷、鑒定或評估。

需要引起注意的是，與上述《勞動合同法》的規(guī)定略有不同的是《企業(yè)職工患病或非因工負傷醫(yī)療期規(guī)定》第六條、第七條的規(guī)定，這兩條的規(guī)定將勞動能力鑒定作為解除、終止勞動關系的前置程序，且勞動關系的處理也因勞動能力鑒定結果的不同而不同，增加了用人單位為勞動能力鑒定一至四級勞動者辦理退休、退職手續(xù)的義務，但實踐中對此要求合理性及其可行性不無爭議。

●勞動者罹患精神疾病構成工傷的，既可能構成傷殘，亦可能不構成傷殘

對于構成傷殘的，用人單位不能以勞動者患有精神疾病或者不能勝任工作為由解除勞動合同，勞動關系應按照《工傷保險條例》第三十三至三十五條的規(guī)定進行處理，職工因工致殘被鑒定為一級至四級傷殘的，保留勞動關系，退出工作崗位，按月發(fā)給傷殘津貼。職工因工致殘被鑒定為五級、六級傷殘的，保留與用人單位的勞動關系，由用人單位安排適當工作。難以安排工作的，由用人單位按月發(fā)給傷殘津貼。職工因工致殘被鑒定為七級至十級傷殘的，勞動、聘用合同期滿終止。

對于構成工傷但不構成殘疾的，用人單位當然可以勞動者不能勝任工作為由解除勞動合同，但仍受一定條件的限制?！秳趧雍贤ā返谒氖畻l規(guī)定，勞動者不能勝任工作的，用人單位不能直接解除勞動合同，需要經過培訓或調崗程序，且評定仍不能勝任工作的，提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，用人單位方可解除勞動合同。

明確入職錄用條件

用人單位應加大員工入職管理，在明確所應聘崗位的錄用條件時，避免出現歧視精神障礙人員的平等就業(yè)情形，應將具體崗位對所應聘者精神健康情況的客觀要求，予以明確并告知應聘者，在了解應聘者精神障礙狀況時，在其自愿披露情形下，用人單位還需要依法承擔對其個人信息保護的責任，避免因侵犯個人信息而承擔侵權責任。

強化對疑似精神障礙員工的合規(guī)管理

對于疑似精神障礙員工的在職管理也很重要，要區(qū)分員工精神障礙疾病是否屬于工傷和是否構成傷殘的不同情況，依法依規(guī)進行處理，包括依法申請勞動能力鑒定，并根據鑒定結果進行崗位調整、勞動關系處理和給予相關待遇，避免出現損害精神障礙員工勞動權利的行為。

作者單位 上海江三角律師事務所