摘 要：是否應賦予違約方司法解除權(quán)取決于是否存在“合同僵局”。在構(gòu)成《民法典》第580條第1款第1項時，應借鑒德國模式，將其法律效果解釋為原給付義務自動消滅，基于存續(xù)上的牽連性，對待給付義務也歸于消滅。若債權(quán)人已為給付，則原合同關(guān)系轉(zhuǎn)化為損害賠償關(guān)系。在構(gòu)成該款第2、3項時，原給付義務并未消滅，但由該款文義可知，原給付義務在性質(zhì)上已轉(zhuǎn)化為繼續(xù)履行和賠償損失等違約責任。此種情形，賠償損失應優(yōu)先于繼續(xù)履行，此時債權(quán)人只能請求賠償損失。因此，在構(gòu)成該條第1款但書所列三項情形時，原合同關(guān)系均轉(zhuǎn)化為金錢損害賠償關(guān)系，而金錢之債不存在履行不能的問題，也就不會形成“合同僵局”。因此，并無必要賦予違約方司法解除權(quán)。同時，為避免架空該條第2款，應將其解釋為基于重大事由終止定期繼續(xù)性合同制度。

關(guān)鍵詞：司法解除權(quán);違約方;原給付義務;履行不能;合同僵局;重大事由;民法典

作者簡介：張春龍，南京大學法學院博士研究生，主要研究方向：民商法學（E-mail：2473031937@qq.com;江蘇 南京 210093）。

中圖分類號：D913? 文獻標識碼：A

文章編號：1006-1398（2021）03-0102-11

一 問題的提出

是否應當賦予違約方司法解除權(quán)？[關(guān)于該制度，有稱之為違約方解除權(quán)、違約方申請解除權(quán)、違約方司法解除權(quán)以及違約方終止權(quán)等，本文從《民法典》第580條第2款的規(guī)定，暫稱之為違約方司法解除權(quán)。]針對該問題，最高人民法院在其公報案例中，肯定了違約方合同解除權(quán)，[《新宇公司訴馮玉梅商鋪買賣合同糾紛案》，載《最高人民法院公報》2006年第6期。]此后，各級人民法院紛紛效仿。[安徽省池州市中級人民法院（2018）皖17民終419號民事判決書、遼寧省阜新市中級人民法院（2018）遼09民終157號民事判決書、廣東省深圳市中級人民法院（2014）深中法房終字第2139號民事判決書。司法實踐中，亦有法院認為違約方是否享有解除權(quán)，應當區(qū)分違約方違約時是否存在惡意。北京市第三中級人民法院（2019）京03民終13362號民事判決書。然而，亦有法院認為法定解除權(quán)的立法目的旨在保護履約方的合法權(quán)益，而非賦予違約方解除權(quán)，并以此為由不支持違約方解除權(quán)。北京市第三中級人民法院（2015）三中民終字第08995號民事判決書、北京市第一中級人民法院（2014）一中民終字第9486號民事判決書。]《全國法院民商事審判工作會議紀要》第46條也肯定了違約方（申請）解除合同的權(quán)利?！睹穹ǖ洹肪幾氲倪^程中，圍繞該問題又引發(fā)巨大爭議?！睹穹ǖ洹ず贤ǘ徃澹返?53條第3款賦予了違約方（申請）解除合同的權(quán)利，三審稿雖將其刪除，但最終通過的《民法典》第580條第2款卻又賦予了違約方司法解除權(quán)。對此，多數(shù)學者亦持肯定意見，并從司法解除，[王利明：《論合同僵局中違約方申請解約》，《法學評論》2020年第1期，第26頁。]促進交易效率，[王利明：《論合同僵局中違約方申請解約》，《法學評論》2020年第1期，第26頁。相同觀點參見孫良國：《違約方合同解除的理論爭議、司法實踐與路徑設(shè)計》，《法學》2019年第7期，第49—51頁。]控制社會成本、減少無意義的資源浪費以及現(xiàn)有制度無法有效應對該問題等角度論證違約方司法解除權(quán)存在的正當性。[石佳友、高酈梅：《違約方申請解除合同權(quán)：爭議與回應》，《比較法研究》2019年第6期，第36頁。]

學界及實務界多認為，賦予違約方司法解除權(quán)主要是為了解決“合同僵局”問題。[王利明：《論合同僵局中違約方申請解約》，《法學評論》2020年第1期，第26頁。相同觀點參見崔建遠：《關(guān)于合同僵局的破解之道》，《東方法學》2020年第4期，第107頁。石佳友、高酈梅：《違約方申請解除合同權(quán)：爭議與回應》，《比較法研究》2019年第6期，第36頁。]按此邏輯，若“合同僵局”問題不存在，違約方司法解除權(quán)也將隨之失去存在價值。

何為“合同僵局”呢？持“合同僵局”論者認為，合同不能履行、債務不適于強制履行、履行費用過高等場合，債務人雖已構(gòu)成違約，債權(quán)人本有解除權(quán)卻有意不行使，背離誠信、公平及權(quán)利濫用諸項原則，合同存續(xù)下去，債務人仍負給付義務乃至違約責任，顯失公平，必須予以破解。[崔建遠：《關(guān)于合同僵局的破解之道》，《東方法學》2020年第4期，第107頁。]持相同觀點者亦認為，如果發(fā)生《合同法》第110條所規(guī)定的情形，守約方要求實際履行，違約方僅可依該條對抗對方的履行請求，但該條本身并不能消滅所存在的給付義務，只要守約方不主張解除，合同關(guān)系就會繼續(xù)延續(xù)，[石佳友、高酈梅：《違約方申請解除合同權(quán)：爭議與回應》，《比較法研究》2019年第6期，第43頁。相同觀點參見張素華、楊孝通：《也論違約方申請合同解除權(quán)——兼評〈民法典〉第580條第2款》，《河北法學》2020年第9期，第27頁。]形成“僵局”。通過對比，可以發(fā)現(xiàn)上述持“合同僵局”論者均認為，在構(gòu)成《民法典》第580條第1款但書所列三項情形時，債務人的原給付義務均不消滅，違約方仍應受原給付義務的拘束。然而，構(gòu)成《民法典》第580條第1款但書所列三項情形時，原給付義務真的不會消滅嗎？對此，持反對意見者認為，構(gòu)成該但書條款時，原給付義務自動消滅。[趙文杰：《〈合同法〉第94條（法定解除）評注》，《法學家》2019年第4期，第178頁。司法實踐中亦有法院持此觀點，湖北省荊門市中級人民法院（2018）鄂08民終93號民事判決書。]若原給付義務消滅，則并不會形成所謂的“合同僵局”。因此，“合同僵局”存在與否，與如何理解《民法典》第580條第1款但書條款的規(guī)范效力有關(guān)。進一步而言，是否有必要賦予違約方司法解除權(quán)也與如何理解《民法典》第580條第1款但書條款的規(guī)范效力有關(guān)。

基于此，本文擬對《民法典》第580條第1款“但書”條款的規(guī)范效力與該條第2款的解釋路徑進行探討，以期澄清應否賦予違約方司法解除權(quán)這一長期困擾司法實務與學界的難題。

二 《民法典》第580條第1款第1項的規(guī)范效力

在構(gòu)成法律上或者事實上履行不能時，會產(chǎn)生何種規(guī)范效力呢？債務人是否仍應受原給付義務的拘束？對此，《合同法》第110條并未作出明確規(guī)定，《民法典》第580條第1款也未作出明確規(guī)定。解釋論上，構(gòu)成履行不能時，如何解釋其規(guī)范效力？

（一）比較法上的處理模式

就前述問題，德國民法作出了明確、具體的規(guī)定。在德國債法改革之前，根據(jù)《德國民法典》第275條第1款的規(guī)定，只有因不可歸責于債務人的事由導致的履行不能，才能免除債務人的原給付義務。在債法現(xiàn)代化以后，并不區(qū)分履行不能是否可歸責于債務人，而且也不區(qū)分客觀不能與主觀不能，只要債務人的給付義務陷入履行不能，原給付義務均予以免除。[Vgl.Dirk Looschelders，Schuldrecht Allgemeiner Teil，14.Aufl.，2016，§ 21 Rn.425.]其理由略謂，在構(gòu)成法律上或事實上不能時，根據(jù)法律規(guī)定或自然法則，債務人已經(jīng)不可能履行給付義務，仍保有原給付義務也無任何意義。而且堅持原給付義務的存在，違反羅馬法諺債務人不應負擔不能的給付（impossibilium nulla obligatio est）原則。[Vgl.Hans Brox/Wolf-Dietrich Walker，Allgemeines Schuldrecht ，33.Aufl.，2009，§ 22 Rn.2.]因此，債法現(xiàn)代化后，德國《民法典》第275條第1款明確規(guī)定債務陷入真正給付不能時，原給付義務自動消滅，不需要債務人主張。[Vgl.Dirk Looschelders，Schuldrecht Allgemeiner Teil，14.Aufl.，2016，§ 21 Rn.416.]日本民法也認為當債務陷入履行不能時，原給付義務歸于消滅，就連任意履行請求權(quán)也不存在。[[日]能見善久：《履行障礙：日本法改正的課題與方向》，于敏、韓世遠譯，載韓世遠、[日]下森定主編：《履行障礙法研究》，北京：法律出版社，2006年，第42頁。]??? 綜上，在構(gòu)成法律上或者事實上履行不能時，比較法上一般傾向于采原給付義務消滅說。原給付義務消滅后，如何救濟債權(quán)人？對此，各國做法大同小異?；诮o付義務與對待給付義務之間存續(xù)上的牽連性，《德國民法典》第326條第1款明確規(guī)定，對待給付義務也歸于消滅。但若債權(quán)人已為對待給付，可以依自己的選擇，請求返還原物、徒然支出的費用以及行使代償請求權(quán)等。此外，若因可歸責于債務人的原因陷入履行不能，原給付義務雖消滅，但債權(quán)人若已為對待給付，則仍可依據(jù)《德國民法典》第280條等規(guī)定請求損害賠償。日本民法則采債務轉(zhuǎn)型論，在因可歸責于債務人事由致給付不能場合，原給付義務轉(zhuǎn)換成損害賠償之債，無歸責事由的場合，債務消滅。[[日]能見善久：《履行障礙：日本法改正的課題與方向》，于敏、韓世遠譯，載韓世遠、[日]下森定主編：《履行障礙法研究》，第42頁。]

（二）我國法中履行不能規(guī)范效力的學說考察及其評述

在構(gòu)成法律上或者事實上履行不能時，學界主要存在原給付義務自動消滅說與抗辯權(quán)發(fā)生說兩種觀點。原給付義務自動消滅說認為，在構(gòu)成履行不能時，原給付義務自動消滅。[趙文杰：《〈合同法〉第94條（法定解除）評注》，《法學家》2019年第4期，第178頁。相同觀點參見郝麗燕：《走出違約方解除權(quán)的誤區(qū)》，《南大法學》2020年第3期，第24頁。時明濤：《違約方合同解除權(quán)質(zhì)疑與替代性框架的構(gòu)建——兼評〈民法典〉第580條》，《煙臺大學學報（哲學社會科學版）》2020年第5期，第31頁。]抗辯權(quán)發(fā)生說則認為，在構(gòu)成法律上或者事實上履行不能時，中國法并未設(shè)置《德國民法典》（新債法）第275條第1款那樣的規(guī)則，[崔建遠：《關(guān)于合同僵局的破解之道》，《東方法學》2020年第4期，第111頁。]我國《合同法》第110條與《德國民法典》第275條的規(guī)定也并不相同，[石佳友、高酈梅：《違約方申請解除合同權(quán)：爭議與回應》，《比較法研究》2019年第6期，第42頁。]并不能參照《德國民法典》第275條的規(guī)定，解釋履行不能的規(guī)范效力。因此，在構(gòu)成履行不能時，債務人的原給付義務仍然存在，其依《民法典》第580條第1款僅享有抗辯權(quán)。[石佳友、高酈梅：《違約方申請解除合同權(quán)：爭議與回應》，《比較法研究》2019年第6期，第43頁。相同觀點參見張素華、楊孝通：《也論違約方申請合同解除權(quán)——兼評〈民法典〉第580條第2款》，《河北法學》2020年第9期，第27頁。]

按照抗辯權(quán)發(fā)生說的邏輯，排除履行請求權(quán)后的債權(quán)屬何種性質(zhì)呢？此時的債權(quán)因履行請求權(quán)行使受限，也不可被強制執(zhí)行，性質(zhì)上應屬自然債務。自然債務在失去強制執(zhí)行性的同時，也缺乏私力救濟力。[施鴻鵬：《自然債務的體系構(gòu)成：形成、性質(zhì)與效力》，《法學家》2015年第3期，第119頁。]自然債務的債權(quán)人雖仍保有給付受領(lǐng)權(quán)，債務人一旦履行，其履行仍有效，不得本于不當?shù)美埱蠓颠€，但是債務人已陷入履行不能，理論上不可能提供給付，仍保有給付受領(lǐng)權(quán)也無任何實質(zhì)意義。普通債權(quán)一般具有可訴性、可執(zhí)行性、可自力救濟性、受領(lǐng)權(quán)能以及可處分性，[Vgl.Dieter Medicus，Schuldrecht I Allgemeiner Teil，19.Aufl.，2010，§ 54 S.8-10.相同觀點參見王澤鑒：《債法原理》，北京：北京大學出版社，2013年，第68頁。黃立：《民法債篇總論》，北京：中國政法大學出版社，2002年，第7—9頁。]而此時的債權(quán)除去上述權(quán)能后，實質(zhì)上僅具可處分性。然而，在缺乏上述權(quán)能的情況下，雖保有處分權(quán)能，其經(jīng)濟價值也會大打折扣。維持一個如此“殘缺不全”的債權(quán)，不但使債權(quán)人陷入極不利的境地，而且為“合同僵局”的形成埋下隱患。因此，抗辯權(quán)發(fā)生說難謂恰當。而原給付義務自動消滅說不僅符合前述羅馬法諺，而且也有比較法依據(jù)，因此，殊值贊同。

對此，持反對意見者認為，在客觀歸責體系中，債務人原則上對于給付承擔擔保義務，即使出現(xiàn)不能的情況，也應承擔原給付義務，因此，原給付義務消滅說違反客觀歸責原則。[王洪亮：《試論履行障礙風險分配規(guī)則——兼評我國〈合同法〉上的客觀責任體系》，《中國法學》2007年第5期，第93頁。]筆者認為該觀點有欠妥當。在客觀歸責體系中，債務人承擔給付義務即意味著對實現(xiàn)特定允諾的擔保，若未實現(xiàn)，無論其是否具有過錯，只要不具備免責事由，均須承擔違約責任。因此，客觀歸責原則主要解決的是債務人不履行債務時，其是否須承擔違約責任的問題，原給付義務存在與否，并不在該原則的涵射范圍之內(nèi)。此外，原給付義務消滅說雖免除了債務人原給付義務，但正因為免除也是對實現(xiàn)特定允諾擔保的違反，所以該原則在免除原給付義務后，不論債務人是否具有過錯，均要求其承擔損害賠償責任，此正是客觀歸責原則的體現(xiàn)。因此，免除原給付義務與客觀歸責原則并不矛盾。

綜上，筆者認為，我國也應采原給付義務自動消滅說。在構(gòu)成《民法典》第580條第1款第1項時，無論是否可歸責于債務人，也無論客觀不能抑或主觀不能，無須債務人主張，原給付義務自動消滅，基于存續(xù)上的牽連性，對待給付義務也歸于消滅。若債權(quán)人已為對待給付，原合同關(guān)系自動轉(zhuǎn)化為損害賠償關(guān)系，債權(quán)人可以要求替代給付的損害賠償，也可要求返還原物等。該種解釋路徑下，在構(gòu)成法律上或者事實上履行不能時，原給付義務自動消滅，并不會形成所謂的“合同僵局”，因此，也無須賦予違約方司法解除權(quán)。

三 《民法典》第580條第1款第2項、第3項的規(guī)范效力

在債務的標的不適于強制履行、履行費用過高時，因其法律上或者事實上仍存在履行的可能性，《德國民法典》并未規(guī)定原給付義務直接消滅，而采抗辯權(quán)發(fā)生說。此情形下，債權(quán)人要求履行原給付義務時，債務人可依履行費用過高或不適于強制履行為由，行使抗辯權(quán)。[Vgl.Hans Brox/Wolf-Dietrich Walker，Allgemeines Schuldrecht ，33.Aufl.，2009，§ 22 Rn.3.]由此，在構(gòu)成《民法典》第580條第1款第2項時，“合同僵局論”者所持原給付義務并未消滅的觀點殊值贊同。就該款第3項而言，學界一般亦認為，債務人依據(jù)該項僅享有抗辯權(quán)，[崔建遠主編：《合同法》（第六版），北京：法律出版社，2016年，第257頁。]即依據(jù)該項規(guī)定，原給付義務亦未消滅。鑒于法律效果上的相同性，筆者擬對該款第2項、第3項進行一體分析，不作區(qū)分。然而，在構(gòu)成上述情形時，就一定會形成“合同僵局”嗎？

在構(gòu)成《民法典》第580條第1款第2項、第3項時，原給付義務雖仍存在，但在性質(zhì)上，其屬于義務還是責任呢？現(xiàn)代民法理論嚴格區(qū)分義務與責任，前者本質(zhì)上是應為一定行為，其對應的權(quán)利形態(tài)是“原權(quán)”，后者是違反民事義務所引起的法律上的不利后果，表現(xiàn)為法律上必為一定行為，包含了國家強制與否定性評價，其對應的權(quán)利形態(tài)屬于“救濟權(quán)”[譚啟平主編：《中國民法學》（第二版），北京：法律出版社，2018年，第80頁。]。實證法上，《民法通則》嚴格區(qū)分義務與責任，《民法典》繼承《民法通則》的相關(guān)規(guī)定，亦嚴格區(qū)分義務與責任，在債務人不履行債務時，雖然其承擔責任的內(nèi)容與原義務相同，但其已屬責任范疇。因此，在構(gòu)成《民法典》第580條第1款第2項、第3項時，原給付義務雖仍存在，但在性質(zhì)上，其已屬違約責任范疇。此外，由該文義可知，該條規(guī)制的是一種違約行為，既然屬于違約行為，對其救濟就應當適用《民法典》第577條，即債權(quán)人可根據(jù)《民法典》第577條要求債務人承擔繼續(xù)履行或賠償損失等違約責任。[從債權(quán)人角度而言，分別對應繼續(xù)履行請求權(quán)與金錢損害賠償請求權(quán)。]此情形下，若認為繼續(xù)履行應優(yōu)先于賠償損失或應由債權(quán)人選擇適用繼續(xù)履行還是賠償損失，則債權(quán)人一旦選擇要求債務人繼續(xù)履行，而債務人根據(jù)《民法典》第580條第1款第2項、第3項的規(guī)定只能行使抗辯權(quán)，則如持“合同僵局”論者所言，此時必會出現(xiàn)所謂的“合同僵局”。反之，若認為賠償損失優(yōu)先于繼續(xù)履行，此時債權(quán)人只能主張賠償損失，則在債權(quán)人行使金錢損害賠償請求權(quán)后，債務人若承擔金錢損害賠償責任，合同關(guān)系歸于消滅，也就不會形成“合同僵局”。退一步而言，即使債務人未承擔金錢損害賠償責任，原合同關(guān)系也已轉(zhuǎn)化成金錢損害賠償之債，而金錢之債并不存在履行不能的問題，也就不會形成所謂的“合同僵局”。因此，在構(gòu)成《民法典》第580條第1款第2項、第3項時，“合同僵局”的存在與否，與繼續(xù)履行和賠償損失這兩種違約責任的適用順序有關(guān)，而該問題歷來爭議不斷。

關(guān)于繼續(xù)履行和賠償損失的適用順序，《民法典》第577條沿襲《合同法》第107條的規(guī)定，雖明確將繼續(xù)履行與賠償損失作為違約責任的承擔方式，但并未明確適用上的先后順序。對此，學界主要有金錢損害賠償優(yōu)先說、繼續(xù)履行優(yōu)先說以及債權(quán)人自由選擇說三種觀點。

（一）金錢損害賠償優(yōu)先說及其評述

金錢損害賠償優(yōu)先說認為，只有在金錢賠償不足以救濟受害人的情況下，才例外地允許適用實際履行。[李永軍：《合同法》，北京：中國人民大學出版社，2016年，第540頁。]該觀點堅持金錢賠償?shù)膬?yōu)先性，屬英美法傳統(tǒng)。英美法系以金錢損害賠償為原則，以實際履行契約為例外。一般認為，只有在損害賠償不能充分救濟守約方的情況下，才可以作出要求違約方履行原給付義務的判決。[[英]H.G.比爾主編：《奇蒂論合同法（上卷）》（第30版），北京：商務印書館，2012年，第1719頁。]何為充分救濟呢？若買賣的標的為種類物，債權(quán)人可以通過其他途徑在市場上獲得相同標的，則通常認為，賠償損失可充分救濟債權(quán)人。然而，下列幾種情況，損害賠償并不能給予債權(quán)人充分的救濟，法院通常會判決實際履行：1.涉及土地的交易或租賃;2.公司股票的交易;3.獨一無二物品的交易，如珍貴文物、字畫等。[Thomas Brett.Commentaries on the Present Laws of England.London：William Clowes and Sons，1890.pp.563-564. ]《美國合同法重述（第二次）》沿襲了上述規(guī)則，第359條明確規(guī)定，如果金錢賠償能夠?qū)κ芎θ颂峁┏浞值木葷?，則不得采納實際履行或禁令。[朱廣新：《合同法總則研究》（下冊），北京：中國人民大學出版社，2018年，第673頁。]對此，經(jīng)濟分析法學為損害賠償優(yōu)先適用的正當性提供了有利論據(jù)。經(jīng)濟分析法學派的代表人物波斯納認為，債務人可能會僅僅由于他違約的收益將超出他履約的預期收益而去冒違約的風險，此時，可以通過損害賠償給予債權(quán)人充分的救濟，法律就不應該要求債務人實際履行合同，這種有效率的違約被稱為帕累托較優(yōu)狀態(tài)。反之，如A向B預付了貨款，但B不交貨而將A的錢用于自己建了一個游泳池，對于這樣沒有任何經(jīng)濟合理性的行為而言，有意義的救濟就是實際履行合同。[[美]理查德·波斯納：《法律的經(jīng)濟分析》（第一冊），蔣兆康譯，北京：法律出版社，2012年，第167頁。]日本民法亦采此原則。[詳見《日本民法典》第417、722條。該法僅在第723條規(guī)定損害名譽時，用回復原狀代替損害賠償。]

然而，以損害賠償為原則的責任承擔方式亦有難以彌補的缺陷。第一，很多情況下并不能給債權(quán)人提供充分的救濟。損害不僅包括物質(zhì)上的，也包括非物質(zhì)上的，在涉及金錢賠償時，非物質(zhì)損害只有法律明確規(guī)定時，才能請求金錢賠償，若法律未規(guī)定，則通常不予賠償，因此，金錢賠償往往并不能填補受害人所受損害。即使非物質(zhì)損害允許用金錢賠償?shù)姆绞竭M行救濟，其與回復原狀的救濟功能也相差甚遠。第二，在美國，對于實際履行判決的有限適用，一直存在著理論上的爭議，部分學者認為，當事人應當有權(quán)請求法院作出履行合同的判決，實際履行應該作為基本的法定救濟形式。[[美]P.S.阿狄亞：《合同法導論》（第五版），趙旭東、何帥領(lǐng)、鄧曉霞譯，北京：法律出版社，2002年，第455頁。]第三，正義乃是與非之事理事項，財富表彰某一事實狀態(tài)，二者并無關(guān)系，以金錢賠償行為所造成之損害，隱含表示，用財富以匡扶正義，以金錢解決是非，豈非抑貶正義之形象？[曾世雄：《損害賠償法原理》，北京：中國政法大學出版社，2001年，第151頁。]在債務人故意違約的情況下，若仍允許債務人用金錢賠償?shù)姆绞酱嬖o付義務的履行，極不利于契約嚴守原則的貫徹。第四，《民法典》第577條繼承自《合同法》第107條，《合同法（征求意見稿）》第84條雖采取以損害賠償為原則，以繼續(xù)履行為例外的責任承擔方式，[《合同法》（征求意見稿）第84條第1款明確規(guī)定當事人一方違約后，有下列情形之一的，另一方可以請求人民法院強制實際履行：（一）依照法律或者根據(jù)國家計劃管理需要訂立合同的;（二）標的物為不動產(chǎn)的;（三）標的物在市場上難以購買的;（四）其他確有必要強制執(zhí)行的。]然而，最終通過的《合同法》第110條并未堅持上述立場。因此，該觀點有欠妥當。

（二）繼續(xù)履行優(yōu)先說及其評述

繼續(xù)履行優(yōu)先說認為，繼續(xù)履行是首要的救濟方式。[王利明：《違約責任論》，第391頁。相同觀點參見王洪亮：《強制履行請求權(quán)的性質(zhì)及其行使》，《法學》2012年第1期，第110頁。]該觀點承認繼續(xù)履行的優(yōu)先性，屬德國模式。起初，在羅馬法傳統(tǒng)上，并不存在實際履行制度。羅馬法學家蓋尤斯指出：“所有包含判罰的程式都涉及錢款估價（pecuniaria aestimatio）。因而，即使我們要求的是某一個實物，比如一塊土地，一個奴隸，一件衣服，一定分量的金子或者銀子，審判員并不就同一物對被告人作出判罰，就像過去通常做的那樣，而是在對物進行估價后做出錢款判罰?！盵[古羅馬]蓋尤斯：《法學階梯》，黃風譯，北京：中國政法大學出版社，2008年，第226頁。]根據(jù)這一原則，任何一項給付判決都必須通過金錢賠償?shù)姆绞綄崿F(xiàn)。與此相反，優(yōu)士丁尼在多數(shù)情況下堅持的原則是，如果自然給付是原生的并且該給付仍然是可能的，就只能判決和執(zhí)行該給付。此后，從自然法學派開始，人們開始贊同普遍性的強制履行制度。[[德]馬克斯·卡澤爾、羅爾夫·克努特爾：《羅馬私法》，田士永譯，北京：法律出版社，2018年，第365頁。]德國法延續(xù)了優(yōu)士丁尼所確立的傳統(tǒng)，以回復原狀為責任承擔的基本方式，金錢賠償為例外。在合同法領(lǐng)域該原則體現(xiàn)為以履行原給付義務為原則，以金錢賠償為例外。采此原則，一方面是因為契約嚴守原則。在羅馬法上，契約被視為“法鎖”，任何人都應當嚴守，這是交易道德的一項基本原則，加之違約行為在道德上的應受非難性，因此，違約行為產(chǎn)生后，對于違約方的首要義務便是繼續(xù)履行契約。另一方面是因為回復原狀對債權(quán)人的救濟最為充分。在方法論上，德國法區(qū)分維持利益（固有利益）與價值利益（金錢利益）而采取不同的救濟措施?！兜聡穹ǖ洹返?49條第1款將回復原狀（Naturalrestitution）作為損害賠償責任的一般救濟方式，[Vgl.Dieter Medicus，Schuldrecht I Allgemeiner Teil，19.Aufl.，2010，§ 54 Rn.625.]即是針對維持利益（固有利益）?；貜驮瓲畹哪繕耸鞘箓鶛?quán)人回復如同損害事件沒有發(fā)生時的狀態(tài)，[Vgl.Oetker，in：Münchener Kommentar BGB，Band 2，8.Aufl.，2019，§ 249 Rn.320.]其旨在保護被害人物質(zhì)及非物質(zhì)利益的完整性（Integrit？tsinteresse），[Vgl.Reiner Schulze，in：Bürgerliches Gesetzbuch，10.Aufl.，2019，§ 249 Rn.1.]對受害人法益的保護最為全面。因此，該法明確規(guī)定回復原狀應優(yōu)先于金錢賠償適用。[Vgl.Karl Larenz，Lehrbuch des Schuldrechts，14.Aufl.，1987，§ 28 S.467.] 對于金錢賠償，其旨在保護的是價值利益（金錢利益）的維持，[Vgl.Dirk Looschelders，Schuldrecht Allgemeiner Teil，14.Aufl.，2016，§ 47 Rn.1040.]通過金錢賠償，受損害者有時也能夠獲得充分的救濟，[Vgl.Hans Brox/Wolf-Dietrich Walker，Allgemeines Schuldrecht，33.Aufl.，2009，§ 31 S.343.]尤其是原給付義務本身就是金錢債權(quán)的情形，然而金錢賠償對不具有財產(chǎn)價值的法益除法律所規(guī)定的情形外，原則上全然不予考慮，[Vgl.Dieter Medicus，Schuldrecht I Allgemeiner Teil，19.Aufl.，2010，§ 54 Rn.625.]從對債權(quán)人的救濟效果上看，其遠不如回復原狀。因此，金錢賠償只有在債權(quán)人為債務人指定合理期間經(jīng)過后、回復原狀不可能、回復原狀不足以賠償債權(quán)人以及回復原狀所需費用過巨等情形才可以適用。

繼續(xù)履行雖有利于實現(xiàn)損害賠償制度的立法目的，但許多情形，堅持該原則亦有不足之處。第一，不符合效率原則。如當交易標的為種類物時，債權(quán)人完全可以獲得金錢賠償后，在市場上重新購置該種類物，此時，金錢賠償已足夠彌補債權(quán)人所受損失，然而債權(quán)人卻仍要受法律規(guī)定的約束，只有在符合德國民法第250條、251條的情況下，才能請求金錢賠償，不符合效率原則。第二，不符合商業(yè)交易需求。在商業(yè)領(lǐng)域，交易雙方通常更加注重交易效率，當發(fā)生違約時，債權(quán)人往往對獲得損害賠償更感興趣，但根據(jù)該原則，其依然不得主張損害賠償，因此，該原則并不符合商業(yè)交易需求。第三，不符合國際發(fā)展趨勢。在一些重要的國際性法律文件中，已呈現(xiàn)出打破這種責任適用順序固化模式的趨勢。如《歐洲示范民法典草案》第3—3：302第五款借鑒了英美法系的傳統(tǒng)，規(guī)定若債權(quán)人可以很容易地從其他地方獲得給付，但卻不正當?shù)卣埱髠鶆杖藢嶋H履行，對因此所增加的損失或違約金數(shù)額，債權(quán)人不得請求債務人支付。以此來限制債權(quán)人實際履行請求權(quán)的行使?！秶H商事合同通則》第7.2.2條以及《歐洲合同法原則》第9：102條也均作出了類似規(guī)定。第四，不符合司法實踐。司法實踐中，法院也并非均堅持履行原給付義務優(yōu)先。如有的法院認為，繼續(xù)履行合同所需的人力、物力等可能會大大超過雙方基于合同履行所能獲得的利益時，可允許債務人違約，用賠償損失來代替繼續(xù)履行。[浙江省臺州市中級人民法院（2019）浙10民終258號民事判決書。]第五，不符合文義。我國《民法典》第579條、580條明確規(guī)定，當債務人違約時，債權(quán)人“可以”請求繼續(xù)履行，“可以”既意味著債權(quán)人可以要求債務人繼續(xù)履行，也可以要求債務人承擔其他違約責任，從文義解釋的角度看，繼續(xù)履行與金錢賠償并無孰先孰后之分。因此，該觀點也有欠妥當。

（三）債權(quán)人自由選擇說及其評述

債權(quán)人自由選擇說認為，三種救濟措施是并列的救濟手段，以債權(quán)人的選擇權(quán)為主導，以法院的裁量為輔助，靈活確定救濟手段。[韓世遠：《合同法總論》（第四版），北京：法律出版社，2018年，第774頁。]

兩大法系損害賠償制度雖不一致，但卻同樣尊奉同一之最高指導原則，即損害賠償之最高指導原則在于賠償被害人所受之損害，俾于賠償之結(jié)果，有如損害事故未曾發(fā)生者然。[曾世雄：《損害賠償法原理》，第16頁。]如何最大限度實現(xiàn)此一制度目的？私法領(lǐng)域里，每個人都是自己利益的最恰當判斷者，由債權(quán)人自己選擇違約責任的承擔方式能最大限度實現(xiàn)損害賠償法的制度目的，因此，相較而言，此種觀點更恰當。

對于此種債權(quán)人具有選擇權(quán)的模式，有學者質(zhì)疑，以房屋買賣為例，如果債務人違約，遇房價上漲時，債權(quán)人就會選擇請求實際履行;遇房價下降時，債權(quán)人就不請求實際履行，轉(zhuǎn)而請求損害賠償甚或解除合同，如此理解對于債務人是否合理呢？[王洪亮：《強制履行請求權(quán)的性質(zhì)及其行使》，《法學》2012年第1期，第110頁。]

遇房價上漲時，基于契約嚴守原則，債權(quán)人選擇要求債務人履行原合同義務，并無不妥。而房價下降時，上述批評者則認為，債權(quán)人若選擇金錢賠償，則房屋價格下降的風險又轉(zhuǎn)由債務人承擔，因此，債權(quán)人選擇權(quán)模式對債務人不公平。上述批評者之所以得出這個結(jié)論，是因為其推論前提為損害賠償?shù)哪康脑谟诨貜蛡鶛?quán)人的“原有狀態(tài)”，而非“應有狀態(tài)”。損害賠償之目的在于回復“原有狀態(tài)”還是“應有狀態(tài)”？前者為損害發(fā)生前之狀況，后者為損害未發(fā)生時，應有之狀況，后者著重于將受損害事物本身，于損害事故未發(fā)生之假設(shè)下，所可能發(fā)生之變動考慮進去。[曾世雄：《損害賠償法原理》，第16頁。]損害賠償以填補損害為目的，應當考慮事物本身可能發(fā)生的變化，因此，損害賠償之目的在于回復“應有狀態(tài)”。而金錢賠償?shù)哪康脑谟诨貜驮瓲畈荒軙r，采用金錢賠償?shù)姆椒?，回復債?quán)人的“應有狀態(tài)”。因此，房屋買賣合同中，在計算損害賠償額時，應以起訴時之市價為標準，[王澤鑒：《債法原理》，第202頁。]也就是說，此時應當考慮合同簽訂后至起訴要求損害賠償時的價格波動，而不能以合同簽訂時房屋的價格為計算標準。此時，若房屋價格下降，損害賠償金也會相應下降，因此，債權(quán)人選擇權(quán)模式對債務人并無不公。

綜上，筆者認為，此種債權(quán)人自由選擇救濟方式的模式更具合理性。然而，任何情形下，債權(quán)人均可自由選擇救濟方式嗎？在構(gòu)成《民法典》第580條第1款第2項、第3項時，債權(quán)人是否也可以自由選擇違約責任的承擔方式呢？

《民法典》第580條明確規(guī)定“當事人一方不履行非金錢債務或者履行非金錢債務不符合約定的，對方可以請求履行，但是有下列情形之一的除外”，“除外”即意味著有但書所列情形之一的，不得請求履行。何為“不得請求履行”？履行請求權(quán)就其含義而言，既可指“任意履行請求權(quán)”，又可指“履行訴求權(quán)”[韓世遠：《合同法總論》（第四版），第760頁。]。而此處的履行請求權(quán)是在第二個意義上使用這一概念，[韓世遠：《中國的履行障礙法》，載韓世遠、[日]下森定主編：《履行障礙法研究》，第8頁。]是指當債務人不履行債務時，債權(quán)人對債務人可以通過裁判，請求給付意義上的履行請求權(quán)，又稱“履行訴求權(quán)”“強制履行請求權(quán)”等。[[日]能見善久：《履行障礙：日本法改正的課題與方向》，于敏、韓世遠譯，載韓世遠、[日]下森定主編：《履行障礙法研究》，第39頁。]因此，“不得請求履行”即意味著債權(quán)人不得通過訴訟的方式實現(xiàn)原債權(quán)，即在出現(xiàn)“但書”所列情形時，債權(quán)人不得請求繼續(xù)履行原給付義務。因此，在構(gòu)成“但書”所列情形時，債權(quán)人只能選擇金錢損害賠償。此時，債務人承擔損害賠償責任后，合同關(guān)系歸于消滅，并不會形成“合同僵局”。即使債務人未承擔損害賠償責任，原合同關(guān)系也已轉(zhuǎn)化成金錢之債，而金錢之債不存在履行不能的問題，也就不會形成“合同僵局”。因此，在構(gòu)成《民法典》第580條第1款第2項、第3項時，也無必要賦予違約方司法解除權(quán)。

四 《民法典》第580條第2款規(guī)范含義重釋

既然并無必要賦予違約方司法解除權(quán)，那么，解釋論上，該如何理解《民法典》第580條第2款的規(guī)范含義呢？

（一）“非違約方”解除說及其評述

“非違約方”解除說認為，既然并無必要賦予違約方司法解除權(quán)，那么，應將《民法典》第580條第2款規(guī)定的當事人進行限縮，解釋為“非違約方”[郝麗燕：《走出違約方解除權(quán)的誤區(qū)》，《南大法學》2020年第3期，第31頁。時明濤：《違約方合同解除權(quán)質(zhì)疑與替代性框架的構(gòu)建——兼評〈民法典〉第580條》，《煙臺大學學報（哲學社會科學版）》2020年第5期，第34頁。]，即僅守約方才能享有司法解除權(quán)。

然而此種解釋又會引發(fā)另一問題?！睹穹ǖ洹返?80條第1款但書所列情形往往也會導致合同目的難以實現(xiàn)，因此，依據(jù)《民法典》第563條第1款第1項，也可構(gòu)成一般法定解除權(quán)，此時會發(fā)生一般法定解除權(quán)與司法解除權(quán)的競合。在競合情形下，守約方會選擇行使何種權(quán)利呢？從行使方式上看，司法解除權(quán)須以通過向法院或仲裁機構(gòu)提出申請的方式行使，而一般法定解除權(quán)則僅需依據(jù)守約方單方的意思表示即可行使，因此，從便利及減少訴累的角度而言，守約方往往會選擇一般法定解除權(quán)。從行使效果上看，司法解除的效果取決于法院或仲裁機構(gòu)，具有某種不確定性，而一般法定解除權(quán)為形成權(quán)，只要債權(quán)人行使該解除權(quán)，即發(fā)生相應效果。因此，從效果上看，在發(fā)生競合時，守約方也往往會選擇一般法定解除權(quán)。既然在競合時守約方不會選擇司法解除權(quán)，若仍按上述路徑解釋，則該款存在被架空的危險。若“非違約方”解除說并不恰當，那么，是否還存在其他更為合理的解釋路徑呢？筆者認為，可效仿《德國民法典》第314條，將該款解釋為基于重大事由終止定期繼續(xù)性合同制度。

（二）基于重大事由終止定期繼續(xù)性合同制度

為何將《民法典》第580條第2款解釋為基于重大事由終止定期繼續(xù)性合同制度？如何從方法論的角度論證其正當性？具體解釋上應如何操作？對此，筆者將分別予以論述。

1.將該款解釋為基于重大事由終止定期繼續(xù)性合同的原因及正當性分析

將《民法典》第580條第2款解釋為基于重大事由終止定期繼續(xù)性合同制度，主要原因在于：一方面，是因為我國現(xiàn)行法關(guān)于繼續(xù)性合同的解除規(guī)則供給不足。[韓世遠：《繼續(xù)性合同的解除：違約方解除抑或重大事由解除》，《中外法學》2020年第1期，第104頁。]《民法典》第563條第2款雖然增加了不定期繼續(xù)性合同的解除規(guī)則，但關(guān)于定期繼續(xù)性合同的解除（終止），《民法典》并未作出明確規(guī)定，若將該款解釋為基于重大事由終止定期繼續(xù)性合同制度，不僅可以彌補法律體系自身的不足，又可避免立法資源的浪費。另一方面，是因為司法實踐的需要。司法實踐中，在定期合同持續(xù)期間，經(jīng)常出現(xiàn)當事人發(fā)生重大變化而不可期待其繼續(xù)履行原合同義務但又無法擺脫合同拘束的情形，將該款解釋為基于重大事由終止定期繼續(xù)性合同制度，可以有效地應對此類問題。

針對此種解釋路徑，有學者可能會提出如下質(zhì)疑：《民法典》第580條新增第2款主要是為了賦予違約方司法解除權(quán)，而此種解釋路徑將該款解釋為基于重大事由終止定期繼續(xù)性合同制度，明顯與立法者的愿意相悖。對此，筆者認為，前已述及，并不存在所謂的“合同僵局”問題，因此，也無必要賦予違約方司法解除權(quán)。既然并無必要賦予違約方司法解除權(quán)，再去探求立法者于制定法律時所作的價值判斷和所欲實現(xiàn)的立法目的，并無任何意義。相反，應探究立法者于今日所應有之意思，即法律規(guī)范的客觀意旨。我國《民法典》關(guān)于定期繼續(xù)性合同的終止，并未作出明確規(guī)定，若將該款解釋為基于重大事由終止定期繼續(xù)性合同制度，恰好可以滿足司法實踐的需要。此應為該款規(guī)范的客觀意旨，因此，應以此為其客觀意旨，對該款進行解釋。

那么，具體解釋路徑上，應該選擇何種方法呢？學理上，一般認為，狹義的法律解釋之界限是可能的文義范圍。超出此等界限，但仍在立法者原本的計劃、目的范圍之內(nèi)的，為法律漏洞的填補（法律內(nèi)的法的續(xù)造），而法的續(xù)造若逾越此等界限，但仍在整體法秩序的基本原則之內(nèi)的，則為超越法律的法的續(xù)造。[[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，北京：商務印書館，2003年，第246頁。]而將《民法典》第580條第2款解釋為基于重大事由終止定期繼續(xù)性合同制度，顯然已超越該條可能的文義范圍及立法者原本的計劃、目的，因此，該種解釋路徑實際上應為超越法律的法的續(xù)造。而從事超越法律的法的續(xù)造，需要兩個前提，一為法律漏洞的存在;二為僅憑單純的法律解釋以及法律內(nèi)的法的續(xù)造并不能解決該問題。[[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，第298頁。]針對第一個前提，前已述及我國實證法上并未規(guī)定定期繼續(xù)性合同的終止制度，因此，應認為存在法律漏洞;而針對第二個前提，因并無定期繼續(xù)性合同終止制度，因此，也不存在通過文義解釋以及法律內(nèi)的法的續(xù)造彌補該漏洞的可能性。因此，方法論上，應通過超越法律的法的續(xù)造的方法將《民法典》第580條第2款解釋為基于重大事由終止定期繼續(xù)性合同制度。但此種超越法律的法的續(xù)造仍應在整體法秩序及其基本原則的界限內(nèi)進行。[[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，第287頁。]對此，下文將以此為標準，對該款的規(guī)范含義進行重新闡釋。

2.將該款解釋為基于重大事由終止定期繼續(xù)性合同的具體構(gòu)建

基于重大事由終止繼續(xù)性合同制度在德國經(jīng)歷了漫長的發(fā)展過程。在德國債法現(xiàn)代化之前，對于繼續(xù)性債務關(guān)系的終止僅在使用租賃、勞務合同以及合伙合同中有所涉及，但是判例從這些規(guī)定的價值內(nèi)涵以及誠實信用原則出發(fā)，推導出了基于重大事由終止繼續(xù)性債務的一般權(quán)利，債法現(xiàn)代化后，將其明確規(guī)定在第314條。[Vgl.Dirk Looschelders，Schuldrecht Allgemeiner Teil，14.Aufl.，2016，§ 39 Rn.791.]如何將《民法典》第580條第2款解釋為基于重大事由終止繼續(xù)性合同制度呢？依據(jù)《德國民法典》第314條的規(guī)定，行使重大事由終止權(quán)的前提是存在重大事由，但我國《民法典》第580條第2款并未規(guī)定“重大事由”，這是此種解釋路徑首先面對的問題。

對于何為“重大事由”，《德國民法典》并未作出具體、明確的規(guī)定。因此，是否存在“重大事由”，關(guān)鍵在于繼續(xù)履行合同對當事人是否具有可苛求性，而這一點必須通過個案中的利益衡量來確定，[Vgl.Dirk Looschelders，Schuldrecht Allgemeiner Teil，14.Aufl.，2016，§ 39 Rn.792.]即考慮個案中所有的情形，衡量雙方的利益之后作出判斷。[Vgl.BT-Drucks.14/6040 S.177.]由此可見，“重大事由”這一概念即使在德國法上也僅具形式意義，是否采用“重大事由”這一表述并不重要，實質(zhì)的標準仍為結(jié)合案件的具體事實，判斷繼續(xù)履行合同對當事人是否具有可期待性。因此，我國《民法典》第580條第2款雖未規(guī)定“重大事由”，但在解釋論上，我國亦可基于繼續(xù)性合同的價值內(nèi)涵以及誠實信用原則將該款解釋為基于重大事由終止定期繼續(xù)性合同制度。

在具體構(gòu)造上，可以采取以下方法：就享有重大事由終止權(quán)的主體而言，依該款文義為守約方與違約方。就重大事由終止權(quán)的適用范圍而言，由于《民法典》第563條第2款已對不定期繼續(xù)性合同的解除問題作出了規(guī)定，因此，應進一步限制該款的適用范圍，即僅限于定期繼續(xù)性合同。就適用重大事由的具體情形而言，應對該款“有前款規(guī)定的除外情形之一”的規(guī)定進行擴張解釋，認為該款僅為有限列舉，除此之外，還應包含其他可能構(gòu)成重大事由的情形。就是否構(gòu)成“重大事由”的判斷標準而言，將該款“致使不能實現(xiàn)合同目的的”規(guī)定作為判斷是否構(gòu)成重大事由的標準，同時也應參考其他因素如繼續(xù)堅持履行合同對債務人是否具有可苛求性等，綜合判斷是否構(gòu)成重大事由。就重大事由終止權(quán)的行使方式而言，依該款文義，應以向法院或仲裁機構(gòu)提出申請的方式行使。德國民法典將終止權(quán)規(guī)定為一種形成權(quán)，僅需通過單方意思表示即可行使。反觀我國，若將該款解釋為當事人基于重大事由所享有的終止權(quán)，則依該款文義，終止方須以向法院或仲裁機構(gòu)提出申請的方式行使終止權(quán)，此點相較于德國法差異較大。但筆者認為，并無不可。基于重大事由終止合同，本身即為救濟終止方權(quán)益而設(shè)，若再賦予其單方終止權(quán)難免有些保護力度過大，而通過訴訟方式行使，對其進行必要的規(guī)制，以避免終止方任意行使該權(quán)利，破壞契約拘束力，也難謂不可。

《合同法》第110條未就排除強制履行請求權(quán)后的規(guī)范效果作出明確規(guī)定，學界多將其法律效果解釋為原給付義務仍存在，債務人依該條僅享有抗辯權(quán)，由此形成所謂“合同僵局”。為了打破“合同僵局”，最終催生出了違約方司法解除權(quán)。這一制度不但缺乏比較法依據(jù)，而且也有違法理，難謂妥當。

事實上，在構(gòu)成《民法典》第580條第1款但書所列三種情形時，原合同關(guān)系均已轉(zhuǎn)化為金錢損害賠償關(guān)系，并不會形成所謂的“合同僵局”。因此，并不需要賦予違約方司法解除權(quán)。有學者已經(jīng)意識到這一點，因而主張對《民法典》第580條第2款進行限縮解釋，認為此處的“當事人”應僅指守約方，以排除違約方司法解除權(quán)，但此種做法會架空該款，進而使其失去規(guī)范意義。解釋論上，應將該款解釋為基于重大事由終止定期繼續(xù)性合同制度，此種解釋路徑不僅可以避免立法資源浪費，而且也符合司法實踐的需求。

On Denial of Judicial Cancellation Right of Breaching Party

——Comment on Item 1 and 2 of Article 580 of Civil Code

ZHANG Chun-long

Abstract： whether the breaching party should be granted the right of judicial cancellation depends on whether there is a “contract deadlock”. When constituting the first item of Article 580 of the Civil Code， the German model should be used to interpret its legal effect as the automatic elimination of the original obligation to pay. Based on the implication of existence， the obligation? pay should also be eliminated. If the creditor has already paid， the original contract relationship will be transformed into a damage compensation relationship. In the second and third item of this article， the original payment obligation has not been eliminated， but from the literal meaning of this article， the original payment obligation has been transformed into liability for breach of contract such as continued performance and compensation for loss in nature. In this case， compensation for loss should take precedence over continued performance， and the creditor can only claim compensation for loss. Therefore， to the three situations of this article， the original contractual relationship has been transformed into a monetary damage compensation relationship， and the monetary debt does not have the problem of inability to perform， and there will be no “contract deadlock”. Therefore， it is not necessary to give the breaching party the right of judicial cancellation. At the same time， in order to avoid ignoring the item 2 of this article， it should be interpreted as the termination of the regular continuing contract system for major reasons.

Keywords： judicial cancellation; original obligation to pay; inability to perform; contract deadlock; major factors; the Civil Code

【責任編輯 龔桂明 陳西玲】