游 文 亭

(山西大學(xué) 法學(xué)院，山西 太原 030006 )

一、引 言

《民法典》是現(xiàn)代法律的重要組成部分，是中國(guó)法律進(jìn)入世界法律文明中心的重要一步。法學(xué)家莫里斯曾言，“任何嚴(yán)肅的、對(duì)社會(huì)的研究都應(yīng)當(dāng)從家庭開始，或者以家庭為終結(jié)”[1]，法學(xué)研究亦如此。家庭作為社會(huì)的基礎(chǔ)單元，是公民身體、情緒安定之根源[2]。民法學(xué)的研究起點(diǎn)在于家庭，家庭關(guān)系是法律乃至社會(huì)科學(xué)最根本的研究對(duì)象。

《民法典》對(duì)于家庭關(guān)系的規(guī)范主要集中在婚姻家庭編。它比《婚姻法》更注重科學(xué)性與邏輯性，同時(shí)回應(yīng)了中國(guó)社會(huì)發(fā)展變遷對(duì)婚姻家庭法制提出的新需求[2]。從宏觀上看，《民法典》婚姻家庭編的創(chuàng)新主要體現(xiàn)在3方面[3]：一是篇名與內(nèi)容的統(tǒng)一，本編名稱為“婚姻家庭編”，不同于現(xiàn)行“婚姻法”之名，使我國(guó)婚姻家庭的法律做到“名實(shí)相符”；二是新制度的設(shè)立，比如親子關(guān)系婚生否認(rèn)之訴、夫妻日常家事代理權(quán)[4]；三是舊制度的完善，比如在協(xié)議離婚中設(shè)立“冷靜期”。

最高人民法院院長(zhǎng)周強(qiáng)在2017年3月召開的第十二屆全國(guó)人民代表大會(huì)五次會(huì)議第三次全體會(huì)議中，特別指出全國(guó)首例關(guān)于代孕子女的監(jiān)護(hù)權(quán)糾紛案。此案先后經(jīng)上海市閔行區(qū)人民法院、上海市中級(jí)人民法院審結(jié)，最終依據(jù)“子女最佳利益”原則，判定母親為代孕雙胞胎的監(jiān)護(hù)人，引起了全國(guó)上下共同關(guān)注。代孕產(chǎn)生的親子關(guān)系，同樣需要規(guī)范與明確?！按小鳖惐扔凇霸嚬軏雰骸?，成為現(xiàn)代人類輔助生殖技術(shù)的主要方式。依據(jù)《民法典》規(guī)定：“從事與人體基因、人體胚胎等有關(guān)的醫(yī)學(xué)和科研活動(dòng)的，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和國(guó)家有關(guān)規(guī)定，不得危害人體健康，不得違背倫理道德?！蔽覈?guó)對(duì)于代孕一直未形成系統(tǒng)的法律規(guī)制，若要此社會(huì)問題得以解決，僅依靠行政法規(guī)長(zhǎng)期調(diào)控，也非長(zhǎng)久之計(jì)[5]。目前代孕正處于模式化、規(guī)?；l(fā)展中，我國(guó)法律應(yīng)當(dāng)正視代孕問題。

二、《民法典》規(guī)范代孕親子關(guān)系的必要性

1.人工生殖技術(shù)的發(fā)展需要法律的與時(shí)俱進(jìn)

早期代孕難以被接受，因?yàn)樗c我國(guó)傳統(tǒng)的家庭觀念相沖突，使其在很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)受到排斥和否定[6]。這種觀念上的拒絕使代孕無(wú)法融入到正常有序的社會(huì)生活中。代孕存在于社會(huì)夾縫中，一邊被人們否定，另一邊又自由生長(zhǎng)。代孕問題多發(fā)，亟需法律規(guī)制，而法律規(guī)制不單單需要婚姻家庭法，還需要合同法、繼承法等部門法的配合。不同的法律規(guī)范中代孕涉及到的親子關(guān)系不同。婚姻家庭法規(guī)范主要涉及代孕的親子關(guān)系；繼承法規(guī)范涉及對(duì)孕母懷孕后委托夫妻一方死亡的遺產(chǎn)分割，《民法典》規(guī)定應(yīng)當(dāng)保留胎兒的繼承份額，代孕中的胎兒同樣適用，但其與委托夫妻的親子關(guān)系沒有得到法律確認(rèn)，這就可能導(dǎo)致代孕胎兒的繼承權(quán)利無(wú)法實(shí)現(xiàn)[7]；合同法規(guī)范應(yīng)當(dāng)從合同的非商業(yè)性、合同主體、合同內(nèi)容、合同效力等方面進(jìn)行[8]。因此，代孕規(guī)范應(yīng)當(dāng)是民法法律進(jìn)行系統(tǒng)性、整體性規(guī)范的結(jié)果。事實(shí)上，任何一個(gè)法律結(jié)果都應(yīng)當(dāng)是多個(gè)法律綜合評(píng)價(jià)的結(jié)果，這也正是《民法典》修訂的直接目的。

隨著生命科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步以及人們對(duì)于公序良俗觀念的更新，親子關(guān)系的建立有了新的方式，而新型親子關(guān)系對(duì)法律和道德都提出了更高的要求[9]。因?yàn)閷?duì)開放代孕的后果尚不能完全預(yù)見，法律只能從嚴(yán)規(guī)范，進(jìn)行否定性評(píng)價(jià)。目前，我國(guó)對(duì)代孕的態(tài)度已經(jīng)有所緩和，《計(jì)劃生育法》2016年修訂時(shí)刪去了“禁止代孕”；“《民法典》婚姻家庭編草案”也曾建議確認(rèn)人工輔助生殖技術(shù)出生子女與決定采取這種方式的夫妻之間的親子關(guān)系，盡管在正式頒布時(shí)此條被刪去了，但代孕親子關(guān)系的規(guī)范問題，已經(jīng)進(jìn)入了立法工作者的視野和人民生活中。

2.跨國(guó)代孕親子關(guān)系的確認(rèn)需要健全的國(guó)內(nèi)立法

代孕問題不僅是國(guó)內(nèi)問題，也是國(guó)際問題。無(wú)論是孕母所屬國(guó)，還是尋求代孕者所屬國(guó)，同樣面臨風(fēng)險(xiǎn)。比如，來(lái)自不同國(guó)家的代孕當(dāng)事人，因國(guó)家、地區(qū)、民族之間的政治、宗教、經(jīng)濟(jì)、文化等差異，其代孕合同糾紛可能發(fā)酵成為國(guó)家之間、地區(qū)之間、民族之間的爭(zhēng)端[10]，甚至種族歧視、性別歧視。再如，在不承認(rèn)代孕的國(guó)家，委托夫妻會(huì)帶代孕子女入境別的國(guó)家，以逃避代孕婦女所在國(guó)法律的嚴(yán)格審查，之后再輾轉(zhuǎn)回自己所屬國(guó)，但是，委托夫妻的所屬國(guó)同樣無(wú)法解決這個(gè)問題，因?yàn)榇型瑯印安缓戏ā?。即使委托夫妻就是這個(gè)代孕孩子的生物學(xué)父母，他們也不能成為孩子的合法父母，那么，這個(gè)孩子所面臨的就是沒有國(guó)籍也沒有父母的境況?？鐕?guó)代孕，會(huì)放大這些代孕問題。

各國(guó)對(duì)代孕的立法態(tài)度不統(tǒng)一，使法律沖突加劇。委托夫妻在國(guó)外代孕生子后，將孩子帶回國(guó)內(nèi)卻不受承認(rèn)，孩子成為無(wú)國(guó)籍、無(wú)戶籍子女；許多委托夫妻為了使其與代孕子女的親子關(guān)系合法化，不得不采用極端方式，乃至犯罪手段[11]。代孕代價(jià)高昂，即使要受到法律的約束，代孕參與者仍然希望代孕能得到法律的規(guī)范與認(rèn)可。

各國(guó)政府對(duì)代孕多持放任不管的態(tài)度，代孕亟待世界統(tǒng)一規(guī)范。2010年6月，海牙大會(huì)曾對(duì)代孕的法律規(guī)制問題進(jìn)行過討論，但最終決定不以立法規(guī)范國(guó)際代孕。由此，代孕既沒有被國(guó)際社會(huì)明令禁止，也沒有承認(rèn)其合法性[12]。當(dāng)下與代孕最接近的國(guó)際法規(guī)定，是《1993海牙國(guó)際公約》中的兒童保護(hù)以及跨國(guó)收養(yǎng)，它成為國(guó)際代孕的指導(dǎo)性規(guī)范。在世界范圍內(nèi)，已經(jīng)有80多個(gè)國(guó)家批準(zhǔn)、同意或承認(rèn)此公約，其中不乏對(duì)代孕采取包容態(tài)度的國(guó)家，美國(guó)、印度等國(guó)。從根本上看，跨國(guó)代孕的解決，是要以國(guó)內(nèi)立法為基礎(chǔ)的，否則難以與國(guó)際法接軌。

國(guó)際上有不少直接確認(rèn)代孕子女親子關(guān)系的范例。最典型的如《美國(guó)統(tǒng)一親子法》(Uniform Parentage Act)第5條[13]，妻子經(jīng)由丈夫之外的第三人精子授精，在丈夫同意且有執(zhí)業(yè)醫(yī)生的監(jiān)督下，丈夫?yàn)樗优纳福蝗绻钦煞虻木油ㄟ^體外授精與捐卵者的卵子一起植入妻子體內(nèi)，則該子女也為婚生子女。這是法律對(duì)于捐精“試管嬰兒”的親子關(guān)系的直接確認(rèn)。這種情況與完全代孕類似，即將授精卵植入妻子以外的其他女性的體內(nèi)，但以此方式出生的孩子，具有生物學(xué)遺傳關(guān)系的委托方丈夫既不能被直接認(rèn)定為孩子的父親，妻子也不能被直接認(rèn)定為孩子的母親。

3.現(xiàn)行部門法不足需要完善的《民法典》整合

(1)代孕親子關(guān)系認(rèn)定的立法矛盾

用《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》規(guī)范代孕的不足在于行政法規(guī)的法律位階低，致使規(guī)范主體范圍過窄，只禁止醫(yī)務(wù)人員實(shí)施代孕，除此之外的民間代孕則不受法律調(diào)控。行政法規(guī)不能規(guī)范代孕合同，只能適用法律制度的周延性去規(guī)范實(shí)際存在的代孕問題，這是通過法律技術(shù)實(shí)現(xiàn)的。用合同法可以規(guī)范代孕合同，但與其他同位階的部門法又有沖突，具體矛盾請(qǐng)見表1[14]。

表1 代孕立法體系的矛盾

部門法之間的法律矛盾使代孕本身的合法性討論產(chǎn)生了分歧，法律理論的矛盾成為影響代孕合法化的重要因素[8]。用單獨(dú)的部門法規(guī)范代孕問題缺乏針對(duì)性，法律效果也不盡如人意?！睹穹ǖ洹返?009條禁止違反法律和公序良俗從事與人體基因、人體胚胎等有關(guān)的醫(yī)學(xué)和科研活動(dòng)，此規(guī)定作為法律制度的周延，是通過法律技術(shù)實(shí)現(xiàn)的規(guī)范，法律效果怎樣需要時(shí)間的檢驗(yàn)。

(2)代孕親子關(guān)系認(rèn)定的司法困境

法院裁判要經(jīng)過雙重檢驗(yàn)——法律評(píng)價(jià)和社會(huì)評(píng)價(jià)。法官做出裁判，既要依據(jù)法律又要貼近民眾[15]；任何判決最終都要接受民眾檢驗(yàn)，這就是法律評(píng)價(jià)之外的道德評(píng)判。

代孕糾紛的焦點(diǎn)，通常在于確認(rèn)代孕子女的親子關(guān)系，即其父母是誰(shuí)?，F(xiàn)有學(xué)說主要有4種觀點(diǎn)(見表2)：“分娩說”(以分娩者為子女的合法母親，如澳大利亞、瑞典、美國(guó)華盛頓州)、“血緣說”(依據(jù)子女血緣判斷親子關(guān)系，如英國(guó))、“協(xié)議說”(依據(jù)代孕協(xié)議判斷親子關(guān)系，如美國(guó)阿肯色州、加利弗尼亞州、俄亥俄州)、“子女最佳利益”原則(從最適合孩子成長(zhǎng)的條件判斷合法父母，如美國(guó)新澤西州)。由于缺乏統(tǒng)一的國(guó)際規(guī)范，各國(guó)、各地代孕糾紛的判決依據(jù)不同，導(dǎo)致判決結(jié)果不同，如英國(guó)曾出現(xiàn)同案不同判且裁判結(jié)果截然相反的情況[16]。除上述4種主流學(xué)說外，還有“收養(yǎng)說”[17](根據(jù)收養(yǎng)法律關(guān)系推定代孕子女親子關(guān)系，如美國(guó)內(nèi)華達(dá)州)。其主要問題在于，委托夫妻一方或雙方可能是與代孕子女有血緣關(guān)系的生父生母，卻要“收養(yǎng)”自己的孩子，不合情理，因此鮮有得到支持的情況，本文也不作過多討論。

表2 代孕親子關(guān)系認(rèn)定各學(xué)說利弊比較

上述每種學(xué)說都無(wú)法單一地被認(rèn)定為最科學(xué)的方式。學(xué)界主流觀點(diǎn)是，以血緣作為確定代孕子女親子關(guān)系的主要依據(jù)，加之以子女最佳利益原則輔助。具體而言，依據(jù)代孕子女的基因來(lái)源確定孩子的父母；若生父與生母都可確認(rèn)，但兩人都欲承擔(dān)監(jiān)護(hù)職責(zé)或都不想承擔(dān)監(jiān)護(hù)職責(zé)時(shí)，則依據(jù)子女最佳利益原則決定孕子由父親撫養(yǎng)還是母親撫養(yǎng)，撫養(yǎng)者的現(xiàn)任合法配偶則為該子女的父親(或母親)。代孕成本高昂，委托夫妻委托別人代孕生子，他們通常經(jīng)濟(jì)條件優(yōu)越，且對(duì)孕子有強(qiáng)烈的撫養(yǎng)欲望，委托夫妻還可能與孕子有親緣關(guān)系，無(wú)論從主觀條件還是客觀條件上看，委托夫妻更有可能依據(jù)子女最佳利益原則獲得孕子的撫養(yǎng)權(quán)。這一方式對(duì)解決代孕子女親子關(guān)系認(rèn)定的積極沖突與消極沖突相對(duì)合適，但也僅能解決孕母提供卵子的“局部代孕”問題，對(duì)于“完全代孕”等與孕子無(wú)血緣關(guān)系的其他人工生育子女的親子關(guān)系則無(wú)濟(jì)于事。

在我國(guó)，可通過《民法典》對(duì)民法范圍的法律進(jìn)行統(tǒng)一立法規(guī)范，將代孕通過合同法、親屬法、繼承法等部門法進(jìn)行立體滾動(dòng)式立法，施以系統(tǒng)性、連貫性的規(guī)范。世界上多數(shù)國(guó)家對(duì)于代孕已經(jīng)有明確的立法規(guī)范，我國(guó)《民法典》若對(duì)于代孕進(jìn)行規(guī)范，既是與時(shí)俱進(jìn)，同時(shí)也能更好地與國(guó)際社會(huì)接軌。

三、規(guī)范代孕親子關(guān)系的基本思路

1.與《民法典》法律思想保持一致

(1)順應(yīng)“子女最佳利益”原則

依《民法典》婚姻家庭編規(guī)定，確認(rèn)代孕親子關(guān)系的方式大致如下：孩子出生后，孕母為代孕子女的母親，孕母配偶為父親；在孕母配偶向法院提出“否認(rèn)之訴”，其與孩子的親子關(guān)系得到否認(rèn)之后，委托方丈夫可因基因關(guān)系主張成為代孕子女的父親，其妻子成為“繼母”。尤其是對(duì)于“完全代孕”而言，即使是懷孕分娩的孕母，與其所生子女也并無(wú)基因關(guān)系，也并未像委托方妻子那樣對(duì)孩子寄予充沛的感情，卻成為了孩子的合法母親，而她的丈夫——一個(gè)與孩子完全沒有任何聯(lián)系的男性，理所當(dāng)然成為孩子的父親，孩子在這樣的家庭關(guān)系下生活，顯然不是最有利的。

“繼母與繼子女”關(guān)系是母子(女)關(guān)系，受到法律認(rèn)可，但父親與“繼母”組成的家庭，對(duì)于孩子而言，并不是最好的生長(zhǎng)環(huán)境，在孩子心中，會(huì)一直認(rèn)為母親另有她人。如果孕母不愿將孩子交予決定代孕生育子女的委托夫妻，而由自己和丈夫做孩子的父母，孩子一邊與“母親與繼父”共同生活，一邊又面對(duì)著真正決定其出生并始終渴望與其共同生活卻無(wú)法實(shí)現(xiàn)的“父親與繼母”，這樣復(fù)雜的親屬關(guān)系同樣不利于孩子成長(zhǎng)。

所以，法律明確代孕子女與孕母夫妻、委托夫妻的親子關(guān)系，才能真正契合婚姻家庭編中的“子女最佳利益”原則。

(2)平衡代孕主體的關(guān)系

在父母子女關(guān)系的確認(rèn)上，如果沒有法律的直接規(guī)范，委托夫妻是弱勢(shì)的。本文即使不討論代孕產(chǎn)生的“復(fù)雜”的家庭關(guān)系對(duì)于孩子的成長(zhǎng)是否有利，單就這個(gè)代孕親子關(guān)系確認(rèn)的順序而言，決定采取代孕方式生育子女的委托夫妻本就十分被動(dòng)。他們只有在孕母夫妻雙方都不愿意成為孕子的父母，提出婚生否認(rèn)之訴，并且被法院確認(rèn)之后，才能第二順位成為孩子的父親和“繼母”。

此時(shí)，在花費(fèi)巨大的代孕成本生下代孕子女后，委托夫妻仍舊面臨著得不到孩子的巨大風(fēng)險(xiǎn)，而這種風(fēng)險(xiǎn)及背后帶來(lái)的利益如果不加以明確規(guī)范，可能成為犯罪根源。尤其是孕母與代孕子女擁有基因關(guān)系的“局部代孕”，代孕母親很可能因此順理成章成為孩子的母親去做一個(gè)“違約者”，而不顧可能已經(jīng)為此付出了巨大代價(jià)的委托夫妻。此時(shí)，法律有必要并且應(yīng)當(dāng)通過明確委托夫妻與代孕子女的父母子女關(guān)系，去平衡代孕協(xié)議雙方的關(guān)系[18]，保護(hù)弱勢(shì)的代孕主體。

(3)保護(hù)婚姻家庭中的弱者

婚姻家庭法的立法宗旨，就是保護(hù)家庭關(guān)系中的弱者，實(shí)現(xiàn)男女平等。不可否認(rèn)的是，人工輔助生殖技術(shù)，既包括“試管嬰兒”，也包括“代孕”。二者的區(qū)別在于，前者更多解決的是“丈夫不育”，后者解決的則是“妻子不孕”。對(duì)于丈夫不育的生理問題，人工輔助生殖技術(shù)可以幫助解決實(shí)現(xiàn)生育，并且受到法律承認(rèn)；而對(duì)于妻子不孕，人工輔助生殖技術(shù)同樣可以幫助解決實(shí)現(xiàn)生育，卻無(wú)法受到法律保護(hù)。如果只注重夫妻一方，只能保護(hù)丈夫的利益，忽略了女方利益，這顯然不符合婚姻家庭編要加強(qiáng)女性保護(hù)的觀念，比如“家務(wù)勞動(dòng)補(bǔ)償”，就是典型的女性保護(hù)傾斜性立法，極具實(shí)踐意義。親屬法入《民法典》的意義，原本就在于“更好保護(hù)家庭弱者權(quán)益”[3]，相較于男性，婚姻關(guān)系中女性常處于弱勢(shì)，如果女性無(wú)法生育，他們比男性更容易面臨離婚的風(fēng)險(xiǎn)。于是，代孕中的女性有必要受到法律的傾斜性保護(hù)，《民法典》中應(yīng)當(dāng)承認(rèn)代孕子女的法律地位，對(duì)其親子關(guān)系加以明確。

(4)建立更為合理的親子關(guān)系

從我國(guó)現(xiàn)有的“分娩者為母”這一親子關(guān)系認(rèn)定基礎(chǔ)看，精子來(lái)源與卵子來(lái)源并不是決定父母子女關(guān)系的根本，而決定親子關(guān)系的根本是受孕者，即誰(shuí)來(lái)懷孕。簡(jiǎn)單來(lái)說，誰(shuí)懷孕生產(chǎn)，誰(shuí)就是孩子的母親，其丈夫?yàn)楹⒆拥母赣H，被否認(rèn)者除外，但這個(gè)規(guī)定適用于代孕顯然不夠合理。孕母懷孕生產(chǎn)的目的在于獲取孩子之外的利益如金錢，孕子的出生并非孕母決定和期待的，她缺乏成為“母親”的主動(dòng)性；而其配偶，只是因與孕母的婚姻關(guān)系，就使他成為一個(gè)“明知不是自己的孩子”的父親，如此建立起的親子關(guān)系，明顯欠缺合理性。所以，代孕親子關(guān)系需要法律的明確規(guī)定，使其合理化。

2.以現(xiàn)有兩種“準(zhǔn)血親”認(rèn)定方式為基礎(chǔ)

依據(jù)《民法典》婚姻家庭編，我國(guó)無(wú)血緣關(guān)系的父母與子女法律擬制方式主要有以下兩種：

(1)繼父母子女關(guān)系

子女的父母一方死亡，另一方帶子女再婚，新的婚姻家庭關(guān)系中，如果新配偶對(duì)該子女形成事實(shí)上的撫養(yǎng)關(guān)系，就成為我國(guó)法律規(guī)定的“繼父母子女關(guān)系”。根據(jù)《民法典》第849條、第882條，我國(guó)判斷繼父母子女關(guān)系的主要依據(jù)是形成撫養(yǎng)事實(shí)，而形成撫養(yǎng)事實(shí)需要兩個(gè)要件：主觀意愿和撫養(yǎng)教育行為。首先，新的配偶主觀上愿意接受配偶的婚前子女，并與其以父母子女關(guān)系相處；其次，父母對(duì)該子女盡到撫養(yǎng)、照顧、教育等義務(wù)。繼父母子女的親子關(guān)系形成后，有血緣關(guān)系的父母一方死亡，不影響無(wú)血緣關(guān)系一方與該子女的親子關(guān)系。

(2)收養(yǎng)關(guān)系

根據(jù)《民法典》第884條，收養(yǎng)人在符合收養(yǎng)條件時(shí)，在縣級(jí)以上人民政府民政部門登記后，收養(yǎng)關(guān)系成立。合法的收養(yǎng)程序是收養(yǎng)的必要條件，這意味著，未經(jīng)登記和收養(yǎng)關(guān)系為無(wú)效收養(yǎng)，不受法律保護(hù)。而我國(guó)對(duì)于收養(yǎng)父母有著嚴(yán)格的條件限制，且程序繁瑣。當(dāng)然，法律要在收養(yǎng)的便利性與被收養(yǎng)子女將來(lái)的生活環(huán)境保障中做出平衡，以盡可能保護(hù)未成年人利益[4]，因此，嚴(yán)格的收養(yǎng)條件是必需的。

3.兩種類型的代孕親子關(guān)系應(yīng)當(dāng)分別予以規(guī)范

《民法典》秉承的現(xiàn)行婚姻法規(guī)定的以上兩種非血緣關(guān)系的“準(zhǔn)血親”，并沒有解決代孕子女的父母子女關(guān)系問題。代孕胚胎的卵子來(lái)源不同，據(jù)此分為完全代孕和局部代孕兩種；而生物學(xué)遺傳基因直接決定了孕母與代孕胎兒及出生后代孕子女的親屬關(guān)系。因此，基于兩種不同的代孕親子關(guān)系的確立，本文需要分別討論。

(1)完全代孕

完全代孕，是將受精卵通過醫(yī)療技術(shù)植入孕母體內(nèi)進(jìn)行懷孕分娩。對(duì)于孕子基因完全來(lái)自于委托夫妻的完全代孕，委托夫妻是否可依據(jù)積極的親子鑒定結(jié)果，證明其夫妻與孕子具有生物學(xué)遺傳關(guān)系而向法院提起確認(rèn)之訴，請(qǐng)求法院直接確認(rèn)親子關(guān)系及撫養(yǎng)關(guān)系，或是只能通過收養(yǎng)途徑形成合法的親子關(guān)系。顯然這兩種方式對(duì)委托夫妻而言都需要較高的成本，甚至面臨孕母違約拒不交付孕子的風(fēng)險(xiǎn)。即使委托夫妻完成了法定的親子關(guān)系確認(rèn)程序，時(shí)間可能是幾個(gè)月，也可能是幾年，此時(shí)孩子已經(jīng)在孕母家庭形成了成長(zhǎng)的第一印象，并建立起了穩(wěn)定的、先入為主的家庭關(guān)系，此時(shí)再將其帶離原生家庭，對(duì)子女成長(zhǎng)必然會(huì)產(chǎn)生不利影響。

另一種完全代孕，是孕子胚胎的卵子來(lái)自于匿名捐卵者，與委托丈夫的精子形成受精卵后再由孕母懷孕分娩，這就會(huì)形成一種事實(shí)上的矛盾。代孕子女與代孕母親沒有任何生物學(xué)關(guān)系，但其母方基因來(lái)源不明，作為分娩者的孕母也不想撫養(yǎng)這個(gè)孩子；相反，想撫養(yǎng)孩子的委托母親卻無(wú)法合法成為孩子的母親。在渴望孩子并寄托了感情的委托夫妻與被動(dòng)懷孕不想撫養(yǎng)孩子的孕母家庭之間，顯然前者對(duì)于孩子的成長(zhǎng)更有利。但按現(xiàn)有法律規(guī)定，孩子應(yīng)當(dāng)跟隨孕母家庭生活，這與“子女最佳利益”原則相悖。

(2)局部代孕

對(duì)于局部代孕，因孕子卵子來(lái)自于孕母，所以提供精子的委托父親之配偶，即與他一同決定采取代孕方式生育的妻子，只能成為孩子的“繼母”。而事實(shí)上，她才是決定孩子出生并真正對(duì)這個(gè)孩子寄托了更多感情同時(shí)與孩子一同生活并承擔(dān)撫養(yǎng)教育義務(wù)的“母親”。根據(jù)《民法典》關(guān)于離婚后父母撫養(yǎng)子女的規(guī)定可推知，親生父親與親生母親如果不在同一個(gè)家庭，孩子在哺乳期內(nèi)應(yīng)當(dāng)跟隨孕母家庭生活，待其成長(zhǎng)到一定階段，才可交由父親的家庭撫養(yǎng)。一方面，對(duì)于代孕而言，孕母主觀上并不期望撫養(yǎng)孩子，客觀上其生活條件不能比委托別人生孩子的委托夫妻家庭條件更優(yōu)越，因此，就孕子而言，出生后就跟隨委托夫妻家庭生活才是最符合“子女最佳利益”原則的。另一方面，委托方妻子的“繼母”身份，會(huì)使孩子心存芥蒂，這亦會(huì)對(duì)孩子成長(zhǎng)產(chǎn)生消極影響。

四、對(duì)《民法典》規(guī)范代孕親子關(guān)系的具體建議

代孕子女具有婚生子女地位，這一點(diǎn)已經(jīng)得到了以楊立新為代表的越來(lái)越多學(xué)者的認(rèn)可[19]。確認(rèn)代孕親子關(guān)系，首先要否認(rèn)孕子與孕母及其配偶之間的父母子女關(guān)系，然后要確認(rèn)孕子與委托夫妻之間的親子關(guān)系。對(duì)于孕子與孕母夫妻間親子關(guān)系的解除，可通過《民法典》規(guī)定的“婚生否認(rèn)之訴”制度得到解決；而如何建立起孕子與委托夫妻之間的親子關(guān)系，需要法律加以明確。

1.否認(rèn)孕母夫妻與孕子的親子關(guān)系

對(duì)代孕子女而言，根據(jù)“分娩說”確定母子(女)關(guān)系欠缺合理性?；诜置溥@一事實(shí)確立親子關(guān)系的最大的優(yōu)勢(shì)在于簡(jiǎn)便，但法律關(guān)系不夠周全。世界上多數(shù)國(guó)家確定父母子女之間的親子關(guān)系采取推定方式。既然是推定，就可能與事實(shí)不符；也正是因?yàn)檫@個(gè)原因，《民法典》第850條規(guī)定了“婚生否認(rèn)之訴”制度，允許權(quán)利人主張否認(rèn)父母子女關(guān)系。否認(rèn)父親與子女親生關(guān)系的主要證據(jù)，就是父親與該子女沒有基因關(guān)系。相類似地，如果女性只是“代她人而孕”，亦可否認(rèn)母子(女)關(guān)系。

(1)完全代孕

婚姻家庭編本就是最能體現(xiàn)男女平等的法律[3]，男女應(yīng)當(dāng)平等地享有非因生理差別產(chǎn)生的所有權(quán)利。所以，在完全代孕中，孕母不提供卵子，與代孕子女沒有基因關(guān)系，那么，她可以像男性一樣，基于無(wú)基因關(guān)系的科學(xué)證明，主張否認(rèn)自己的母親身份；與代孕子女具有基因關(guān)系的委托方妻子，便可成為母親。

完全代孕中，孕母的婚生否認(rèn)之訴不是委托方妻子與孕子建立親子關(guān)系的必經(jīng)程序。因?yàn)樵心概c孕子沒有基因關(guān)系，懷孕分娩是履行代孕協(xié)議的內(nèi)容，所以，委托方妻子與孕子的母子(女)關(guān)系由法律直接規(guī)定即可；孕母是否向法院提起婚生否認(rèn)之訴，并不影響委托方妻子與孕子的母子(女)關(guān)系。如果孕母拒絕交付孕子并主張因分娩事實(shí)產(chǎn)生的母子(女)關(guān)系，則需承擔(dān)違約責(zé)任，并面臨日后因委托方妻子提供積極的親子鑒定結(jié)果而在親子關(guān)系糾紛中敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。

(2)局部代孕

局部代孕的孕母與孕子具有基因關(guān)系。對(duì)于婚生否認(rèn)之訴的舉證，只能依據(jù)有效的代孕協(xié)議進(jìn)行，請(qǐng)求法院解除其與孕子的母子(女)關(guān)系，且解除后不得再次請(qǐng)求法院確認(rèn)兩人關(guān)系。法院確認(rèn)解除孕母與孕子的母子(女)關(guān)系后，委托方妻子才可依法成為該子女母親。為平衡代孕雙方利益，盡早穩(wěn)定孕子的家庭關(guān)系，建議對(duì)孕孕母提起婚生否認(rèn)之訴加以時(shí)間限制，如孕母夫妻應(yīng)當(dāng)在孕子出生后30日內(nèi)，向法院提起婚生否認(rèn)之訴。

局部代孕孕母提起的婚生否認(rèn)之訴，是委托夫妻與孕子之間代孕親子關(guān)系建立的必經(jīng)程序。這是因?yàn)樵心概c孕子具有基因關(guān)系，且有懷孕分娩事實(shí)，確是孕子之母；但她懷孕分娩事實(shí)系履行代孕協(xié)議，因此，孕母可以選擇是否向法院提起婚生否認(rèn)之訴，孕母也可以是否與孕子建立母子(女)關(guān)系。如果局部代孕母親不愿意向法院請(qǐng)求解除與孕子的母子(女)關(guān)系，則她是孕子之母，但這并不影響孕子是委托方夫妻的婚生子女地位。

一般情況下，當(dāng)孕母因代孕事實(shí)依法提起對(duì)孕子的婚生否認(rèn)之訴后，法院應(yīng)當(dāng)支持孕母夫妻解除與孕子的親屬關(guān)系。但也有例外，在孕子未出生時(shí)，如果代孕夫妻因故無(wú)法撫養(yǎng)孕子，如委托夫妻死亡或喪失民事行為能力，孩子由委托夫妻撫養(yǎng)就不利于孩子成長(zhǎng)，這與“子女最佳利益”原則相悖，所以必須由法院進(jìn)行衡量，在必要時(shí)限制孕母的婚生否認(rèn)請(qǐng)求權(quán)。當(dāng)然，只有在委托方夫妻喪失撫養(yǎng)能力時(shí)才可能出現(xiàn)消極的裁判結(jié)果。除此之外，法院應(yīng)當(dāng)支持孕母夫妻與孕子解除父母子女關(guān)系。

2.確認(rèn)委托夫妻的親子關(guān)系

如果孕母愿意將代孕子女交給委托夫妻，那么，立法面對(duì)的問題就是委托夫妻與代孕子女的親子關(guān)系是否可以得到《民法典》的確認(rèn)。

(1)完全代孕

因?yàn)橥耆械脑心概c孕子無(wú)基因關(guān)系，因此，建議直接規(guī)定：委托方妻子是采取完全代孕方式所生子女的母親。這樣規(guī)定的優(yōu)勢(shì)在于，委托夫妻與孕子親子關(guān)系的建立，只需要積極的親子鑒定結(jié)果，而不需通過收養(yǎng)途徑，簡(jiǎn)化了完全代孕的親子關(guān)系認(rèn)定程序，降低了繁瑣的確認(rèn)程序帶來(lái)的確認(rèn)成本，能更快地將孕子帶到委托方夫妻身邊撫育，亦是對(duì)孩子利益的一種保護(hù)。也就是說，當(dāng)孕母解除與孕子的母子女關(guān)系后，委托方夫妻可憑有效的代孕協(xié)議和積極的親子鑒定結(jié)果向民政部門申請(qǐng)成為孕子的父母，而不需其他認(rèn)定程序。

(2)局部代孕

如果是卵子來(lái)源于孕母的局部代孕，那么，孕母是與孕子具有生物學(xué)遺傳關(guān)系的生母。如果孕母提起婚生否認(rèn)之訴并得到法院確認(rèn)，則其與孕子的母子關(guān)系解除，委托夫妻可建立與孕子的親子關(guān)系；如果孕母沒有提起婚生否認(rèn)之訴，同時(shí)，委托方丈夫?yàn)樵凶拥纳飳W(xué)父親，委托方妻子基于與孩子父親的婚姻關(guān)系，成為孕子的“繼母”，孩子為委托夫妻的婚生子女。法律需要明確的，是因代孕出生的子女，在出生后即跟隨生物遺傳關(guān)系的父親及其配偶生活，而不是必須跟隨“生母”一起生活至一定階段再轉(zhuǎn)移孩子的撫養(yǎng)權(quán)，這樣更有利于孩子成長(zhǎng)。

綜上，采取代孕方式出生的子女，委托方丈夫?yàn)樵撛凶拥母赣H；孕子是委托夫妻的婚生子女。在完全代孕中，委托方妻子是代孕所生孩子的母親；在局部代孕中，如果孕母自愿解除與孕子的母子(女)關(guān)系，則委托方妻子與該孕子之間為母子(女)關(guān)系。

五、結(jié) 論

親子關(guān)系，是婚姻家庭法規(guī)范的主要內(nèi)容之一。它是婚姻家庭關(guān)系的基礎(chǔ)，也是規(guī)范繼承、贍養(yǎng)、離婚等法律關(guān)系的根源。對(duì)于當(dāng)今越來(lái)越多的非傳統(tǒng)意義上的“子女”，法律應(yīng)當(dāng)完善現(xiàn)有的親權(quán)制度，使人工生育子女成為合法的親子關(guān)系主體，這就需要重新思考法律對(duì)于親子關(guān)系的建立模式。新的建立模式勢(shì)必影響現(xiàn)有的親權(quán)制度，而親權(quán)制度的更新，不僅在于親子關(guān)系理念和方式的更新，也應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利義務(wù)在內(nèi)的親權(quán)制度的重新構(gòu)造。親子關(guān)系是婚姻家庭權(quán)利義務(wù)的基礎(chǔ)?！睹穹ǖ洹肥且惑w的、立體的，合同法、親屬法、繼承法多角度對(duì)代孕問題進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)范。比如，對(duì)于代孕協(xié)議的有效性、代孕子女的親子關(guān)系認(rèn)定、代孕胎兒的繼承份額等方面，保證法律的系統(tǒng)性、連貫性。因此，代孕子女與其他人工輔助生殖技術(shù)出生的子女一樣，應(yīng)當(dāng)受到法律承認(rèn)，具有婚生子女的法律地位。

代孕親子關(guān)系可以明確規(guī)范，但代孕是否開放需慎重推行。這不僅要綜合考量經(jīng)濟(jì)實(shí)力、國(guó)際地位、人口素質(zhì)等因素，還要分析配套制度和社會(huì)環(huán)境是否能夠抵御負(fù)面效果沖擊[20]。開放代孕乃大勢(shì)所趨，但需謹(jǐn)慎推進(jìn)，不可一蹴而就。