孟婕 張民安

摘 要：《民法典》突破傳統(tǒng)隱私權(quán)理論的局限，對隱私權(quán)進行了首次界定，并且通過第1033條，列舉隱私侵害的具體行為，卻未對相關(guān)侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件做進一步說明。以《民法典》隱私權(quán)條款和侵權(quán)責(zé)任編的一般規(guī)定為背景，結(jié)合域外法上相關(guān)領(lǐng)域的既有經(jīng)驗，探究以“社會規(guī)范”和“比例原則”共同構(gòu)成我國隱私權(quán)的特殊侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)，能為隱私權(quán)在司法實踐上的精準(zhǔn)適用和隱私侵權(quán)責(zé)任體系的完整構(gòu)建提供新的思路。

關(guān)鍵詞：隱私權(quán);侵權(quán)責(zé)任客觀判定標(biāo)準(zhǔn);令人高度反感標(biāo)準(zhǔn);社會規(guī)范;比例原則

[中圖分類號] D913 [文章編號] 1673-0186（2021）005-0107-011

[文獻標(biāo)識碼] A? ? ? [DOI編碼] 10.19631/j.cnki.css.2021.005.008

當(dāng)今網(wǎng)絡(luò)信息科技的蓬勃發(fā)展，造就了多維互聯(lián)的信息傳遞方式，使得社會生活的融通性不斷增加。同時，我國法制建設(shè)的持續(xù)深入和公民權(quán)利意識的不斷提升，為法律權(quán)利概念設(shè)置的明確指引性和法律規(guī)范的現(xiàn)實適用性，提出了更高的要求?！吨腥A人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）人格權(quán)編對隱私權(quán)的界定，一方面結(jié)束了多年來隱私權(quán)在司法界“名存而意不明”的狀況，另一方面為權(quán)利人在新型社會形態(tài)下捍衛(wèi)隱私利益提供了更為準(zhǔn)確的依據(jù)?！睹穹ǖ洹返?032條所采用的客體式分類定義，實質(zhì)是將隱私權(quán)分解為一類抽象隱私利益與三類具象隱私利益，卻未進一步逐類做出釋明。盡管涉及三類具象隱私利益（私密信息、活動、空間）的案件，可通過侵權(quán)責(zé)任的一般判定標(biāo)準(zhǔn)進行裁判，然而，一旦案件涉及抽象隱私利益（生活安寧），《民法典》現(xiàn)有規(guī)范尚無法為裁判提供明確指引?；谶@一現(xiàn)狀，研究侵犯抽象隱私利益的特殊隱私侵權(quán)責(zé)任的判定標(biāo)準(zhǔn)，是補充《民法典》下隱私權(quán)現(xiàn)有定義的局限性，精細化協(xié)調(diào)《民法典》侵權(quán)責(zé)任編一般規(guī)范，完善隱私侵權(quán)責(zé)任判定體系的優(yōu)選路徑。

一、《民法典》下隱私權(quán)特殊侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)的研究背景

由第十三屆全國人民代表大會第三次會議于2020年5月28日通過的《民法典》，已于2021年1月1日起正式施行，民事部門法婚姻法、繼承法、收養(yǎng)法、合同法、物權(quán)法、擔(dān)保法、侵權(quán)責(zé)任法、民法通則、民法總則亦同時廢止?！胺ㄕ?，治之端也”[1]，《民法典》的頒布和生效，一方面意味著我國告別了法典空白的時代，成為正式擁有民法典的國家之一;另一方面，其為鞏固和協(xié)調(diào)我國民事法律的結(jié)構(gòu)體系，指引我國民眾社會生活提供了一套法律化的“百科全書”。不僅如此，我國《民法典》人格權(quán)法獨立成編的結(jié)構(gòu)設(shè)置，使我國成為繼《烏克蘭民法典》之后[2]，唯一在《民法典》中設(shè)置獨立人格權(quán)編的國家。

經(jīng)過數(shù)載的理論發(fā)展，人格權(quán)的概念界定已趨于穩(wěn)定明晰，《民法典》對人格權(quán)的肯定，也意味著我國立法界和學(xué)界從財產(chǎn)關(guān)系式民法正式邁入兼具財產(chǎn)式和非財產(chǎn)式關(guān)系的現(xiàn)代民法理論與實踐征程之中。《民法典》人格權(quán)編分為六章，除了第一章為一般規(guī)定，第二章至第六章規(guī)定了10項具體人格權(quán)益，涉及法律條文38條，而這38條中有8條都屬于第六章對隱私和個人信息的專章規(guī)范。這8條規(guī)范，一方面展示了整個人格權(quán)編突破《民法通則》的傳統(tǒng)內(nèi)容，順應(yīng)新的社會形勢，回應(yīng)時代法制構(gòu)建需求的全新內(nèi)容;另一方面表明了隱私權(quán)和個人信息權(quán)在人格權(quán)中的重要地位。除了人格權(quán)編，《民法典》第七編侵權(quán)責(zé)任編的獨立成編更為舉世首創(chuàng)，是我國立法的重大創(chuàng)新。侵權(quán)責(zé)任編共由十章組成，其中涉及隱私侵權(quán)責(zé)任的規(guī)范有：前三章對包括人格權(quán)在內(nèi)的民事權(quán)利侵權(quán)責(zé)任的一般歸責(zé)原則，損害賠償，以及特殊責(zé)任主體所做的規(guī)定;第1225條至1227條分別就醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員對患者隱私權(quán)和個人信息權(quán)的保密義務(wù)和侵權(quán)責(zé)任所做的規(guī)定;第1194條至1197條就利用網(wǎng)絡(luò)侵犯包括人格權(quán)在內(nèi)的民事權(quán)利的侵權(quán)責(zé)任所做的規(guī)定。

隱私權(quán)是人格權(quán)編占比最重的具體人格權(quán)之一，《民法典》對隱私的概念進行了首次界定①。就隱私利益的性質(zhì)分而論之，《民法典》第1032條規(guī)定了兩類隱私權(quán)：以“安寧”為內(nèi)容的“決定性隱私權(quán)”和以“私密空間、私密活動、私密信息”為內(nèi)容的“信息性隱私權(quán)”。由于我國舊有隱私權(quán)理論和相關(guān)法律的發(fā)展局限于保護以信息為載體的隱私利益②，加之當(dāng)今網(wǎng)絡(luò)大數(shù)據(jù)時代，個人信息被廣泛挖掘利用對隱私帶來的新威脅，導(dǎo)致我國民法學(xué)者對隱私權(quán)理論的研究多圍繞“信息性隱私權(quán)”展開，而對以“決定性隱私利益”這一特殊隱私利益（以下簡稱特殊隱私）為客體的隱私權(quán)鮮有論及。盡管如此，在《民法典》頒布之前，司法實踐中已出現(xiàn)將其作為主張人格利益的應(yīng)然訴由③，囿于立法限制，涉及特殊隱私利益的司法裁判多依賴于法官對一般人格權(quán)的解釋。雖然，《民法典》在隱私權(quán)的定義中將其涵蓋，填補了這一法律空白，并在侵權(quán)責(zé)任編規(guī)定了統(tǒng)攝性的侵權(quán)責(zé)任一般歸責(zé)原則。但是，在決定性隱私與信息性隱私存在差別的前提下，統(tǒng)一適用侵權(quán)責(zé)任的一般判定標(biāo)準(zhǔn)，不利于《民法典》下隱私利益的完整實現(xiàn)，也不利于為法官在實際案件中準(zhǔn)確判定隱私侵權(quán)責(zé)任提供指引。因此，在社會普遍對《民法典》下全新隱私定義報以熱切關(guān)注以及對司法適用的廣泛期待下①，針對隱私權(quán)特殊侵權(quán)責(zé)任的判定標(biāo)準(zhǔn)展開研究，有助于進一步完善《民法典》下隱私侵權(quán)責(zé)任判定標(biāo)準(zhǔn)的理論構(gòu)建和促進隱私權(quán)理論的平衡發(fā)展。

二、《民法典》下特殊隱私侵權(quán)責(zé)任的判定困局和出路

綜合《民法典》人格權(quán)編和侵權(quán)責(zé)任編涉及隱私權(quán)的相關(guān)規(guī)定，仍無法對特殊隱私侵權(quán)責(zé)任的判定做出準(zhǔn)確指引，建立隱私權(quán)特殊侵權(quán)責(zé)任的客觀判定標(biāo)準(zhǔn)是解決這一困局的有效方法。

（一）特殊隱私侵權(quán)責(zé)任判定在《民法典》下的相關(guān)規(guī)定

《民法典》第1033條“除法律另有規(guī)定或者權(quán)利人明確同意，任何組織或個人不得以電話、短信、即時通訊工具、電子郵件、傳單等方式侵擾他人的私人生活安寧”，該款以“等”字作為兜底式結(jié)尾，容納了特殊隱私侵權(quán)行為的共性特征，而此共性即代表了侵權(quán)行為的法定判定標(biāo)準(zhǔn)。同時，《民法典》侵權(quán)責(zé)任編第1165條規(guī)定了過錯責(zé)任的一般歸責(zé)原則：“行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”而侵權(quán)法上過錯責(zé)任的一般構(gòu)成要件為：侵權(quán)行為、過錯、損害結(jié)果、因果關(guān)系。

（二）《民法典》下特殊隱私侵權(quán)責(zé)任缺乏客觀判定標(biāo)準(zhǔn)

盡管《民法典》下的隱私定義，在以傳統(tǒng)信息隱私為內(nèi)容的基礎(chǔ)上，對決定性隱私利益進行了拓展保護，表明我國法律中的人格權(quán)保護制度突破了“傳統(tǒng)大陸法系國家通過侵權(quán)法保護人格利益的消極方式”[3]，代之以正面確權(quán)的積極方式保障特殊隱私利益中的抽象性精神人格價值，有利于構(gòu)建隱私權(quán)內(nèi)涵的豐富性與開放性。然而，綜合《民法典》涉及特殊隱私侵權(quán)責(zé)任判定的人格權(quán)編第1032條、1033條和侵權(quán)責(zé)任編第1165條的規(guī)定，仍難以為法官在具體案件中認定隱私權(quán)特殊侵權(quán)責(zé)任提供清晰的標(biāo)準(zhǔn)和切實的依據(jù)，判定疑問主要來自兩方面：其一，《民法典》僅以“侵擾”一詞定義特殊隱私侵權(quán)行為，表意過于籠統(tǒng)。并非所有對特殊隱私利益的“侵擾”行為都應(yīng)受到法律的調(diào)整，出于為多種法律價值平衡留存緩沖空間，防止由于請求權(quán)基礎(chǔ)過于寬泛而造成的權(quán)利濫用，以及保障核心人格利益集中實現(xiàn)的目的，特殊隱私權(quán)的行使本身具有一定的“克減性”即權(quán)利人應(yīng)對他人無過錯地行使合法權(quán)利時所造成的輕微侵擾，負有容忍的義務(wù)。那么，如何判定特殊隱私侵權(quán)行為達到了認定侵權(quán)責(zé)任的“侵擾性”標(biāo)準(zhǔn)，而非屬于權(quán)利人負有容忍義務(wù)的輕微侵害行為？其二，決定性隱私權(quán)不同于私密空間、私密活動、私密信息所代表的信息性隱私權(quán)，可依賴于能夠觀察到的客觀事實對損害結(jié)果進行判定。亦即在《民法典》侵權(quán)責(zé)任編所規(guī)定的一般侵權(quán)責(zé)任要件的構(gòu)成模式下，對權(quán)利人造成現(xiàn)實侵害的損害結(jié)果作為獨立要件被單獨評價，并通過對可觀察到的客觀損害結(jié)果的評價反向制約權(quán)利人的權(quán)利主張。然而，《民法典》對特殊隱私權(quán)的限定，除了暗含在第1032條中與“不愿為他人知曉”并列的“不愿為他人侵擾”的權(quán)利人主觀意愿外①，缺少法定標(biāo)準(zhǔn)對其主張侵害的客觀“合理性”進行衡量②。由于決定性隱私權(quán)是以權(quán)利人主觀意愿為基準(zhǔn)的一項人格權(quán)利，權(quán)利本身建構(gòu)于精神性人格價值的抽象性、概括性的意涵之上，不同于信息性隱私權(quán)中的“空間、信息、活動”等具象概念能為損害結(jié)果判定提供客觀參照，為反向限定權(quán)利主張?zhí)峁┛陀^依據(jù)。在《民法典》未對特殊隱私利益進一步說明的前提下，若僅以其概念表層的主觀性決定權(quán)利內(nèi)容，并以此作為侵權(quán)責(zé)任的判定條件，不僅與法定權(quán)利的穩(wěn)定性和可預(yù)測性要求相矛盾，甚至?xí)斐蓹?quán)利濫用和破壞法律秩序的后果。那么，應(yīng)如何評判權(quán)利人侵權(quán)責(zé)任主張的合理性？

上述兩項疑問指向了同一個答案——隱私權(quán)特殊侵權(quán)責(zé)任的客觀判定標(biāo)準(zhǔn)。從權(quán)利正面保護的角度而言，客觀標(biāo)準(zhǔn)以法律應(yīng)有的規(guī)范尺度對權(quán)利人主張?zhí)厥怆[私利益的主觀性進行審查，僅對符合法定標(biāo)準(zhǔn)的權(quán)利主張進行保護;以侵權(quán)法的角度視之，客觀判定標(biāo)準(zhǔn)一方面能對侵權(quán)行為的“侵擾性”進行判定，另一方面可對權(quán)利人的主觀意愿進行衡量，作為判定隱私權(quán)具體客體范圍的依據(jù)。雖然，《民法典》第998條從一般性的角度對人格權(quán)的侵權(quán)責(zé)任認定做出了指引③，賦予法官在具體案件中結(jié)合立體情境裁判的一般性權(quán)利。然而，該條旨在為廣泛的人格侵權(quán)責(zé)任認定提供一般性的情境判定規(guī)則，無法具體解決隱私權(quán)特殊侵權(quán)責(zé)任的判定困局。因此，除了《民法典》第998條的一般性規(guī)定外，還需要更明確的法律規(guī)范為隱私權(quán)的特殊侵權(quán)責(zé)任判定提供更具針對性的客觀判定標(biāo)準(zhǔn)，但不論是《民法典》的侵權(quán)責(zé)任編，還是《民法典》下的隱私權(quán)條款，乃至現(xiàn)行的其他法律法規(guī)和司法解釋都無法找到認定隱私權(quán)特殊侵權(quán)責(zé)任應(yīng)遵循的客觀判定標(biāo)準(zhǔn)。故筆者認為，有必要在《民法典》第998條規(guī)定的一般標(biāo)準(zhǔn)之上，設(shè)定一項法定客觀標(biāo)準(zhǔn)作為隱私權(quán)特殊侵權(quán)責(zé)任的判定要件，為司法實踐中隱私權(quán)的完整保護提供客觀依據(jù)。

（三）包含在法定客觀標(biāo)準(zhǔn)中的損害結(jié)果要件

將法定客觀標(biāo)準(zhǔn)納入隱私權(quán)特殊侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件之中，實質(zhì)改變了過錯侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的一般模式，這一變動導(dǎo)致“損害結(jié)果”在侵犯生活安寧的隱私侵權(quán)責(zé)任認定中，不再被作為獨立評價的侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件。具體說來，當(dāng)使用法定客觀標(biāo)準(zhǔn)在具體案件中對一方主張隱私權(quán)的主觀“合理性”進行判定時，理論上造成了對下述三者一并評判的實際效果：權(quán)利人主觀意愿的“合理性”;行為人侵權(quán)行為的“侵擾性”;損害結(jié)果的“現(xiàn)實可能性”。在具備過錯侵權(quán)行為和因果關(guān)系的前提下，由于隱私權(quán)特殊侵權(quán)制度保護的實質(zhì)利益是權(quán)利人主觀意愿所代表的隱私?jīng)Q定利益，因此只要權(quán)利人主張侵擾的主觀意愿符合法定合理性標(biāo)準(zhǔn)，意味著侵權(quán)行為對特殊隱私利益造成的損害結(jié)果具有現(xiàn)實性，同時證明侵權(quán)行為的侵擾性達到法定調(diào)整的標(biāo)準(zhǔn)。形象地講，如同幾何學(xué)上的三面體（trihedron），“隱私?jīng)Q定利益”是連接三個面的頂點，法定客觀標(biāo)準(zhǔn)是外力，主觀意愿、侵權(quán)行為、損害結(jié)果是體的三面，當(dāng)外力（客觀標(biāo)準(zhǔn)）著力于（評判）頂點（隱私?jīng)Q定利益），三個面的同時運動實際是從三個方面反映了客觀標(biāo)準(zhǔn)對“隱私?jīng)Q定利益”的合法性予以評判的同一價值。所以，隱私權(quán)特殊侵權(quán)責(zé)任成立需同時具備以下四個要件：侵權(quán)行為、符合法定客觀標(biāo)準(zhǔn)（損害結(jié)果）、過錯、因果關(guān)系。法定客觀標(biāo)準(zhǔn)為特殊隱私侵權(quán)責(zé)任的特定構(gòu)成要件，由于損害結(jié)果已經(jīng)包含在客觀標(biāo)準(zhǔn)的評價對象中，不再具備作為構(gòu)成要件的獨立性。

三、客觀判定標(biāo)準(zhǔn)之“令人高度反感”標(biāo)準(zhǔn)

判定特殊隱私侵權(quán)責(zé)任是否成立的法定客觀標(biāo)準(zhǔn)，是決定侵權(quán)行為能否被法律調(diào)整的重要指標(biāo)，也是連接權(quán)利人主觀意愿與法律規(guī)則設(shè)置的重要橋梁;既是自然法與實在法的融合，也是彰顯法律穩(wěn)定性和靈活性的典范，更是實現(xiàn)權(quán)利平衡的工具。隨著法律對人格利益的認可，如何以法律的客觀標(biāo)準(zhǔn)來調(diào)節(jié)精神性人格利益的主觀性成了對立法技術(shù)的新挑戰(zhàn)。域外法上，特殊隱私侵權(quán)責(zé)任判定采用了“令理性人高度反感”（highly offensive）（以下簡稱令人高度反感）的判定標(biāo)準(zhǔn)，參考這一比較法上現(xiàn)有的客觀標(biāo)準(zhǔn)范例，可為設(shè)置我國法律體系下的特殊隱私侵權(quán)責(zé)任的客觀標(biāo)準(zhǔn)提供思路。

（一）特殊隱私侵權(quán)責(zé)任在域外法上的判定標(biāo)準(zhǔn)——“令人高度反感”標(biāo)準(zhǔn)

域外法對侵擾他人安寧的隱私侵權(quán)做出如下規(guī)定：“不論行為人實施的侵入行為是物理的還是非物理的，只要該侵入行為達到令一個有理性的人高度反感的標(biāo)準(zhǔn)，在行為人故意侵入他人隱秘的住所或者居所，故意侵擾他人私人事務(wù)的條件下，就應(yīng)當(dāng)據(jù)其隱私侵害行為，認定行為人對他人承擔(dān)隱私侵權(quán)責(zé)任?！雹倏梢?，域外法將“令人高度反感” 作為判定特殊隱私侵權(quán)行為“侵擾性”的客觀標(biāo)準(zhǔn)。具體而言，“令人高度反感”標(biāo)準(zhǔn)將侵權(quán)行為作為評判對象：指“令‘理性人（reasonable person）感到嚴(yán)重被冒犯”的行為才達到受侵權(quán)法規(guī)制的要求?！袄硇匀恕笔且粋€常被域外法使用的擬制概念，“代表著社會一般標(biāo)準(zhǔn)下普通人的平均道德水平”② 。

綜合我國和域外法上的判例視之，法官判定隱私特殊侵權(quán)行為是否達到令“理性人高度反感”的程度，需綜合考慮多種因素，大致可歸為以下四種[4]：一是“侵擾行為的強度”，在McCormick v. Haley案中①，雖然當(dāng)事人僅收到了一封騷擾信，但該騷擾信給當(dāng)事人造成了巨大的精神痛苦，據(jù)此，法官以該封騷擾信所代表的深度侵擾行為判定侵權(quán)責(zé)任成立;二是“侵擾行為的頻率和持續(xù)的時間”，這一標(biāo)準(zhǔn)常被用于判定商業(yè)銷售行為（電話、郵件、短信促銷）是否構(gòu)成對特殊隱私利益的侵擾。上海市第一中級人民法院在裁判銀行向持卡客戶發(fā)送商業(yè)服務(wù)性短信，是否構(gòu)成對特殊隱私利益的侵擾時，就使用了“頻率”標(biāo)準(zhǔn)，以“此種頻率接收內(nèi)容合法的信息尚不足以使民事主體產(chǎn)生精神上的痛苦，亦不可能產(chǎn)生要求乙銀行承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任的事實基礎(chǔ)”的理由②，駁回了原告的訴訟請求;三是“實施侵擾行為的企圖”，行為人實施侵擾行為動機和目的（企圖）上的合法性與侵害性成反比，企圖越不合法則越具備“令人高度反感”標(biāo)準(zhǔn)下的侵害性，反之，動機和目的越合法或善意，在“令人高度反感”標(biāo)準(zhǔn)下其行為的侵擾性就越弱;四是“實施侵擾行為的手段和方式”，與第三點不同，即便合法、善意的動機也可能通過非法且惡意的方式來達到，Shulman v. Group WProduction， Inc.， et al. 案法官的裁判即采用了這一觀點，認為“即使行為人為了達到合法目的實施侵擾行為，只要其手段非法，則行為人仍然要對他人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”③。

（二）“令人高度反感”標(biāo)準(zhǔn)的缺陷

雖然上述四要素能為法官在具體案件中適用“令人高度反感”標(biāo)準(zhǔn)提供一定的指引，但法官在實際斷案中，應(yīng)如何具體適用該四項判定要素仍存在不確定性。上述四要素若單獨適用，則判定角度太過片面，易造成特殊隱私侵權(quán)責(zé)任的認定范圍被不適當(dāng)擴充，若同時適用，則會導(dǎo)致特殊隱私侵權(quán)責(zé)任的認定條件過于嚴(yán)苛而使認定范圍被限縮，不利于隱私權(quán)的全面保護，那么法官只能根據(jù)具體情境自由擇取，事實上再次陷入了不確定性中。此外，以“令人高度反感”標(biāo)準(zhǔn)來判定特殊隱私侵權(quán)責(zé)任還存在以下三點不足。

第一，該標(biāo)準(zhǔn)評判對象過于局限，不利于全面判定構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任的關(guān)鍵因素?！傲钊烁叨确锤小睒?biāo)準(zhǔn)僅能用于對侵權(quán)行為“侵擾性”進行判定，而不能同時判定權(quán)利人主觀意愿的合理性。然而，在權(quán)利人主觀意愿不合理的情形下，符合高度侵擾性的行為也未必構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任，例如行為人在物業(yè)規(guī)定時段進行裝修，產(chǎn)生的噪音對他人安寧利益造成的侵擾。又如行為人為提醒鄰居家中煤氣泄漏，反復(fù)撥打電話或制造巨大噪音造成的高度侵擾。雖然，單看兩種行為本身的確符合“令人高度反感”的侵擾性標(biāo)準(zhǔn)。但是，在上述第一種情形下行為人遵守物業(yè)管理規(guī)范的裝修行為不存在過錯，權(quán)利人對侵擾行為負有容忍義務(wù)，第二種情況下，鄰居反復(fù)撥打電話或制造巨大噪音的提醒屬于好意施救行為。故在此兩種情形下，權(quán)利人主張隱私安寧被侵擾的主觀意愿顯然不具備“合理性”，不應(yīng)認定隱私侵權(quán)責(zé)任。

第二，“令人高度反感”標(biāo)準(zhǔn)對于侵擾程度的偏重反而會增加判定標(biāo)準(zhǔn)的不確定性。在涉及通訊安寧侵權(quán)責(zé)任的判定中，若過度倚重于頻率和數(shù)量上的比較判定，會使對侵擾性的判定流于數(shù)值上的糾纏而最終導(dǎo)致標(biāo)準(zhǔn)的確定性滅失。

第三，“令人高度反感”這一侵擾程度的設(shè)定易誤導(dǎo)法官在個案中對“侵擾性”的認定趨向極端，而偏離衡量行為“合理（規(guī)）性”這一判定標(biāo)準(zhǔn)的實質(zhì)。例如在“騷擾電話”的侵權(quán)裁判中，如果過多考慮來電頻率、來電時間，談話內(nèi)容的“侵擾程度”而忽略來電原因，會導(dǎo)致行為人基于合理理由的去電行為也可能被認定侵權(quán)責(zé)任，卻遺漏“低侵擾度”的行為也存在產(chǎn)生侵權(quán)責(zé)任的可能性。例如域外法上的《電話用戶保護法案》（Telephone Consumer Protection Act）①規(guī)定：電話推銷員在消費者進行“拒接”登記后，不得再次致電。因此，即便銷售員在合理時段向“拒接”用戶撥打一次電話也可能構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任。《電話用戶保護法案》證明了以“來電理由”所代表的社會或法律規(guī)范在判定侵權(quán)行為是否符合“令人高度反感”標(biāo)準(zhǔn)時，顯然比“頻率”等程度標(biāo)準(zhǔn)更為重要，而導(dǎo)致這一差別的根源在于“令人高度反感”標(biāo)準(zhǔn)的實質(zhì)是“理性人”所代表的規(guī)范性準(zhǔn)則。

四、我國隱私特殊侵權(quán)責(zé)任的應(yīng)然判定標(biāo)準(zhǔn)——“社會規(guī)范”標(biāo)準(zhǔn)

“令人高度反感”標(biāo)準(zhǔn)的核心并不在于對行為“侵擾性”程度的判定，而是通過“理性人”所代表的一般社會規(guī)范來對法律關(guān)系中的各種要素進行衡量。在“令人高度反感”標(biāo)準(zhǔn)的啟發(fā)下，應(yīng)將 “理性人”這一實質(zhì)從“令人高度反感”標(biāo)準(zhǔn)中抽離出來獨立成為“社會規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)”，作為我國特殊隱私侵權(quán)責(zé)任的判定標(biāo)準(zhǔn)。

（一）“社會人格”——特殊隱私侵權(quán)制度的保護對象

第一，“社會人格”的含義?！吧鐣?guī)范”由法律規(guī)范和社會普遍道德禮儀規(guī)范（civility rules）組成，代表社會公眾已知曉或可以預(yù)知的社會一般秩序。自然人的人格從規(guī)范屬性上可分為“自然人格”和“社會人格”。“自然人格”是以自然人個體的主觀意愿為本源的天賦人格，“自然人格”是形成社會人格的“素材庫”;“社會人格”由人的社會性發(fā)展而來，社會是由無數(shù)個體組成的群體概念，群體在共同生活中形成了作用于群體內(nèi)部的社會規(guī)范，當(dāng)個體與他人發(fā)生包括法律關(guān)系在內(nèi)的社會關(guān)系時，個體以遵守社會規(guī)范的方式形成并維持個人的“社會人格”。因此，法律設(shè)置客觀標(biāo)準(zhǔn)來對自然人主觀意愿進行評判的過程，實質(zhì)是通過社會規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)將“社會人格”從“自然人格”中分離的過程，一旦某種人格價值被法律規(guī)范調(diào)整，那么此種人格就已被法律這一社會規(guī)范“加工”為“社會人格”。

第二，“理性人”與“社會人格”的關(guān)系。“令人高度反感”標(biāo)準(zhǔn)中作為評判者的“理性人”，即是僅具備“社會人格”的抽象化身?！袄硇匀恕奔仁且粋€擬制的類型概念，也可作為一個擬制的群體概念，當(dāng)“理性人”構(gòu)成一個群體時，那么這個擬制群體的價值趨向即決定了整個現(xiàn)實社群獨特的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)。由于“社會人格”是“自然人格”吸收社群共識所產(chǎn)生的社會規(guī)范分離后構(gòu)成，因而該社會規(guī)范在社群范圍內(nèi)具備穩(wěn)定性和可預(yù)測性。若行為人違背社會規(guī)范對他人實施侵權(quán)行為，那么該行為便破壞了他人“社會人格”的完整性，故法律應(yīng)對此侵權(quán)行為進行調(diào)整，對他人“社會人格”遭受的損害予以救濟。要言之，隱私特殊侵權(quán)制度所關(guān)注的是自然人遵守“社會規(guī)范”所建立的“社會人格”是否受到了保護，而非自然人是否因侵權(quán)行為遭到實際的損害結(jié)果[5]。所以，社會規(guī)范下的“社會人格”是特殊隱私侵權(quán)制度的保護對象。

（二）以“社會規(guī)范”作為客觀判定標(biāo)準(zhǔn)的原因

首先，由于“社會人格”是特殊隱私侵權(quán)制度實質(zhì)上的保護對象，而社會規(guī)范是產(chǎn)生社會人格的必要條件，以社會規(guī)范為特殊隱私侵權(quán)制度的客觀標(biāo)準(zhǔn)具備法理邏輯上的自洽性;其次，社會規(guī)范除了具備穩(wěn)定性和可預(yù)測性外，還具有與最新社會習(xí)慣和文化協(xié)調(diào)的特性。由于社會道德禮儀屬于社會規(guī)范的組成成分，使得社會規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)在社群整體協(xié)動的基礎(chǔ)上具備了與時代更迭和文化演變相協(xié)調(diào)的靈活性，彌補了法律規(guī)范固化和滯后的缺陷;最后，以評判對象論之，不同于僅將侵權(quán)行為作為評判對象的“令人高度反感”標(biāo)準(zhǔn)，社會規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)能夠真正實現(xiàn)“三位一體”的評價效果——同時將權(quán)利人的主張、損害結(jié)果、侵權(quán)行為作為評價客體。綜上，以社會規(guī)范作為我國特殊隱私侵權(quán)制度的客觀判定標(biāo)準(zhǔn)，不僅有利于準(zhǔn)確指引隱私權(quán)的適用范圍，而且能為侵權(quán)責(zé)任的判定提供明確的依據(jù)，為隱私這一精神性人格價值的權(quán)益化和現(xiàn)實保護之間架構(gòu)橋梁。

（三）案例分析——以“社會規(guī)范”標(biāo)準(zhǔn)為判定依據(jù)

以本文主張的特殊隱私侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件對引發(fā)熱議的家居安防攝像頭擾鄰案進行分析，以例證“社會規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)”特殊要件在判定隱私侵權(quán)責(zé)任時的適用優(yōu)勢[6]。

案情概要：

董先生出于家居安防的目的，在自家大門上安裝了面向公共走廊的連續(xù)監(jiān)控攝像頭，顧先生是與董先生共享同一條走廊的鄰居，其家門位于董先生攝像頭的攝錄范圍內(nèi)，顧先生一家的日常出行和親友來訪等生活蹤跡，均被董先生安裝的攝像頭連續(xù)記錄并保存。顧先生向董先生提出關(guān)閉并拆除攝像頭的要求遭到拒絕，遂以隱私權(quán)被侵犯為由提起訴訟。

依照隱私侵權(quán)責(zé)任特殊判定要件進行判定：首先判定侵權(quán)行為，董先生安裝的攝像頭對顧先生一家的生活蹤跡進行了事實上的監(jiān)控和記錄，構(gòu)成侵權(quán)行為。接著適用社會規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)判定，鄰里之間的交往和了解程度基于雙方自主意愿下的正常頻率，違背鄰居意愿的不間斷“連續(xù)”視頻監(jiān)控行為，超出了一般社會道德禮儀下的合理標(biāo)準(zhǔn)，因此顧先生主張家居攝像頭的監(jiān)控行為對其隱私造成侵擾的主觀意愿具有合理性（損害結(jié)果），董先生安裝攝像頭的行為達到法律規(guī)制的侵擾性標(biāo)準(zhǔn)（過錯）;董先生安裝攝像頭進行監(jiān)控的行為與顧先生隱私被侵擾的損害結(jié)果存在因果關(guān)系，故應(yīng)認定董先生承擔(dān)侵犯顧先生隱私權(quán)的侵權(quán)責(zé)任。該案一、二審法院將問題的焦點落在了攝像頭面向的“公共走廊無隱私”上，通過物理空間來劃分精神性人格利益的保障范圍偏離了爭議的中心，混淆了隱私權(quán)的實質(zhì)。雖然最終，廣東省高院以董先生的監(jiān)控記錄行為，超出權(quán)利行使的合理限度，侵犯了他人的居住安寧為由，判決董先生侵權(quán)，但廣東省高院并未對合理限度的標(biāo)準(zhǔn)進行說明，如果此處引用一般社會規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，能為相關(guān)案例的裁判提供更具指導(dǎo)性的范例，裁判邏輯也更加清晰簡潔。

五、客觀判定標(biāo)準(zhǔn)的本源——比例原則

前文對客觀判定標(biāo)準(zhǔn)中的兩類具體標(biāo)準(zhǔn)做出了分析，但上述兩種判定標(biāo)準(zhǔn)是否存在共性，而這種共性是否可以提煉為客觀判定標(biāo)準(zhǔn)的本源，并以此作為廣泛適用于隱私侵權(quán)責(zé)任判定的裁判依據(jù)，仍需進一步探討。

（一）價值平衡“定式”

“令人高度反感”和“社會規(guī)范”這兩種標(biāo)準(zhǔn)背后的理論基準(zhǔn)實質(zhì)是價值衡量下的比例原則（principle of proportionality）。比例原則本質(zhì)目的是在雙方利益最小減損的條件下實現(xiàn)綜合利益最大化。不論是法律規(guī)范還是社會道德禮儀，都是經(jīng)過立法或社會實踐固定下來的價值配比“定式”，這些經(jīng)由國家強制力保障或社會習(xí)慣約定俗成的規(guī)范“公式”，是對所涉法律關(guān)系中的各項價值平衡計量后的產(chǎn)出結(jié)果。由于社會規(guī)范已包含社群的共識，因而基于此標(biāo)準(zhǔn)下的價值配比，在法學(xué)理論的邏輯推論上已實現(xiàn)了雙方綜合利益的最大化。所以當(dāng)爭議發(fā)生在“社會規(guī)范”預(yù)設(shè)的情境模板內(nèi)時，法官可略過比例原則的推導(dǎo)過程，直接套用“社會規(guī)范”這一“公式”進行裁判。但當(dāng)新的情形出現(xiàn)時，所涉法律價值的沖突不在“社會規(guī)范”現(xiàn)有模板之內(nèi)，那么就需利用比例原則這一工具進行推導(dǎo)。

（二）作為價值平衡推導(dǎo)工具的比例原則

《民法典》將隱私權(quán)規(guī)定為一項具體人格權(quán)，根據(jù)我國民法學(xué)的一般理論，人格權(quán)在性質(zhì)上屬于一種絕對權(quán)，支配權(quán)、亦是一種專屬權(quán)[7]。雖然人格價值是經(jīng)由憲法和法律保護的重要價值之一，然而，法律亦同時保護其他合法價值。故當(dāng)具體案件中，侵權(quán)責(zé)任的判定涉及隱私權(quán)代表的人格價值與其他合法價值的沖突，且“社會規(guī)范”提供的“公式”無法套用時，則需運用比例原則作為價值平衡的推導(dǎo)工具來進行裁判。事實上，通過比例原則來判定以法定價值沖突為中心的特殊隱私侵權(quán)案件，實質(zhì)是通過比例原則來判定具體案件中，法定特殊隱私侵權(quán)責(zé)任免責(zé)事由是否符合適用條件。出于最大化綜合保護合法權(quán)益的目的，法律在一定范圍內(nèi)允許對隱私權(quán)的合理使用?！睹穹ǖ洹返?033條規(guī)定“除法律另有規(guī)定或者權(quán)利人明確同意外”，任何組織或個人不得實施侵犯隱私權(quán)的行為，亦即侵犯隱私權(quán)的免責(zé)事由來自以下二者之任一：權(quán)利人明確同意;法律另有規(guī)定。權(quán)利人明確同意是權(quán)利人支配人格權(quán)的授權(quán)行為，而法律另有規(guī)定作為可替代“權(quán)利人明確同意”的同等替換條件，暗含了即便沒有獲取權(quán)利人的明確同意，只要存在法律規(guī)定，也可對隱私進行免責(zé)利用。雖然《民法典》沒有對隱私權(quán)的免責(zé)使用做出具體規(guī)定，但《民法典》第999條對人格權(quán)的合理使用做出了一般規(guī)定，同樣適用于隱私權(quán)。

（三）人格權(quán)合理使用規(guī)范內(nèi)含的比例原則

根據(jù)《民法典》第999條的規(guī)定，以實現(xiàn)公共利益為目的，可以對人格權(quán)進行合理使用①。然而，如何判定對人格權(quán)的使用在具體案件中符合自然人負有容忍義務(wù)的“合理性”條件，則需借助比例原則進行衡量。通常而言，“比例原則可具體化為三項子原則：適當(dāng)性原則、必要性原則和均衡性原則”[8]。三項原則的核心在于衡量對私人利益的侵害程度是否符合“必要范圍內(nèi)最小化”的要求，而“必要范圍”指實現(xiàn)正向法律價值②的目的與侵權(quán)行為之間的緊密關(guān)聯(lián)。于此，在特殊隱私侵權(quán)責(zé)任的判定中運用比例原則的主要模式為：通過判定侵權(quán)行為與正向法律價值之間的關(guān)聯(lián)性，來推測權(quán)利人主張侵權(quán)責(zé)任的合理性以及損害結(jié)果在法律上的可救濟性。換言之，侵害行為與實現(xiàn)法律正向價值之間的緊密性越強，越趨向于判定權(quán)利人負有容忍義務(wù)，反之緊密性越弱，越趨于構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任。

例如在王某訴北京凌云互動信息技術(shù)有限公司侵犯隱私權(quán)、名譽權(quán)糾紛案中③，媒體以實現(xiàn)公眾知情和新聞報道為由，向公眾披露王某的姓名、住址、工作單位以及婚姻生活內(nèi)容等隱私信息，對王某的特殊隱私利益造成了侵擾。該案中，媒體對新聞熱點的轉(zhuǎn)載和報道，為的是通過向公眾披露這一悲劇事件的前因后果，以達到警戒世人的公益目的。而非披露新聞當(dāng)事人的私密信息，通過“輿論審判”使其遭受網(wǎng)絡(luò)和現(xiàn)實的暴力以達到侵害其人格權(quán)的目的，媒體不向公眾披露王某的私密信息，并不影響對新聞事件核心情節(jié)的報道，即基于實現(xiàn)新聞報道的目的存在免于披露王某私密信息的合理替代方式。故而，媒體報道新聞事件的目的與披露新聞當(dāng)事人私密信息的行為之間缺乏緊密聯(lián)系，不符合比例原則“必要范圍內(nèi)侵害最小化”的要義。所以，該案法院認定新聞媒體對他人隱私信息的披露超過合理限度，應(yīng)承擔(dān)隱私侵權(quán)責(zé)任。綜上，在判定特殊隱私侵權(quán)責(zé)任免責(zé)事由是否成立的案件中，比例原則以評判侵權(quán)行為與實現(xiàn)正向法律價值之間的關(guān)聯(lián)性，來雙向裁判兩方的行為和主張④，以此作為特殊隱私侵權(quán)責(zé)任判定的原則性、補充性客觀標(biāo)準(zhǔn)。

我國《民法典》下的隱私權(quán)，與百年前沃倫和布蘭迪與普羅瑟教授所提出的經(jīng)典隱私權(quán)理論，已存在明顯的時代差異。當(dāng)代隱私權(quán)并不只是個人與世界保持距離的“獨處權(quán)”，而是在與世界不斷融合過程中所形成的內(nèi)涵豐富的隱私權(quán)。《民法典》對隱私權(quán)的全新定義，證明我國《民法典》下的隱私權(quán)體系突破了依賴空間和信息等具象概念，來定義隱私內(nèi)容的傳統(tǒng)隱私權(quán)理論框架，構(gòu)建出以直接承載無形人格價值的決定性隱私和傳統(tǒng)信息性隱私為內(nèi)容的新型隱私權(quán)體系。在此全新背景下，明確隱私權(quán)的特殊侵權(quán)責(zé)任判定標(biāo)準(zhǔn)，符合人格權(quán)侵權(quán)責(zé)任體系精細化發(fā)展的整體趨勢，為《民法典》下人格權(quán)侵權(quán)責(zé)任體系的完整構(gòu)建添磚加瓦。

參考文獻

[1]? 北京大學(xué)《荀子》注釋組.荀子新注[M].北京：中華書局，1979：190.

[2]? 張民安.法國民法總論（上）[M].北京：清華大學(xué)出版社，2017：320-323.

[3]? 王利明.人格權(quán)重大疑難問題研究[M].北京：法律出版社，2019：189.

[4]? 張民安.侵擾他人安寧的隱私侵權(quán)——家庭成員間、工作場所、公共場所、新聞媒體及監(jiān)所獄警的侵擾侵權(quán)[M].廣州：中山大學(xué)出版社，2012：38.

[5]? 張民安.美國當(dāng)代隱私權(quán)研究——美國隱私權(quán)的界定、類型、基礎(chǔ)以及分析方法[M].廣州：中山大學(xué)出版社，2013：374.

[6]? 史友興.家門口攝像頭引發(fā)的侵權(quán)官司[N].檢察日報，2017-11-08（5）.

[7]? 梁慧星.民法總論[M].北京：法律出版社，2017：91-92.

[8]? 賴文俊，王振民.比例原則在香港法中的發(fā)展及演化[J].河北師范大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），2020（5）：125-132.

Research on the Judgment Standard of Special Infringement of Privacy Right in the Civil Code of China

Meng Jie? ?Zhang Minan

（School of Law， Sun Yat-sen University， Guangzhou， Guangdong 510006）

Abstract： The Civil Code breaks through the limitation of the traditional theory of the right to privacy. It defines the right to privacy for the first time， and lists the specific acts of privacy infringement through article 1033， but does not further explain the relevant elements of tort liability. Based on the general provisions of privacy clause and tort liability in the Civil Code， combining with the existing experience in relevant fields of foreign law， this paper explores the special tort judgment standard of privacy in China， which is composed of? "social norms" and "principle of proportionality"， in order to provide new ideas for the accurate application of privacy in judicial practice and complete the construction of privacy tort liability system.

Key Words： privacy right; objective criterion of tort liability; highly offensive standard; social norms; principle of proportionality