湯學(xué)文、楊琳

[鐵科院（北京）工程咨詢有限公司，北京100081]

0 引言

在鐵路走出去戰(zhàn)略背景下，國際鐵路工程合同量逐年攀升。然而在國際鐵路工程項(xiàng)目實(shí)施中，由于工程變更延期、付款索賠等情況觸發(fā)的索賠“通知函”在2020年逐漸成為了行業(yè)的一大熱點(diǎn)。2020年新冠肺炎疫情肆虐全球，項(xiàng)目人員進(jìn)出境困難，部分在建項(xiàng)目遭遇所在國停工管控，由此導(dǎo)致的工程變更延期與項(xiàng)目索賠案激增。中資企業(yè)作為鐵路走出去戰(zhàn)略下的主體承包商，后疫情時(shí)代如何在國際鐵路工程項(xiàng)目中及時(shí)、準(zhǔn)確、有效地發(fā)函，是當(dāng)下亟待厘清的一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)。

1 國際鐵路工程項(xiàng)目中的通知函

著眼當(dāng)前國際鐵路工程項(xiàng)目，通知函的功能性愈發(fā)凸顯。部分國際鐵路工程項(xiàng)目合同，明確將其作為承包商與業(yè)主索賠間提出索賠的先決要件，在此情形下，工程合同一方未向?qū)Ψ桨l(fā)送、未及時(shí)發(fā)送、發(fā)送的通知不合約定規(guī)范的，都將導(dǎo)致無法有效索賠。即便在部分既有的國際鐵路工程項(xiàng)目中，函件尚不必然構(gòu)成索賠先決要件，但后疫情時(shí)代，一旦發(fā)生需對(duì)項(xiàng)目情況予以說明或其他事實(shí)有待澄清及固定情形，承包方如果未能及時(shí)就出現(xiàn)的情形發(fā)出通知函，則存在被業(yè)主方鉆空子的空間，對(duì)承包方自身權(quán)益維護(hù)造成重大影響[1]。當(dāng)發(fā)生國際鐵路建設(shè)工程項(xiàng)目中止通知函發(fā)送不合約定情形，甚至還會(huì)被業(yè)主反訴，涉嫌違約進(jìn)而承擔(dān)違約責(zé)任。有鑒于此，后疫情時(shí)代背景下，國際鐵路工程項(xiàng)目“發(fā)函”風(fēng)險(xiǎn)導(dǎo)致的訴爭(zhēng)將很大程度上會(huì)被放大，亟需關(guān)注研究。

1.1 按期發(fā)函要求

作為國際鐵路工程項(xiàng)目的兩大核心要素“工期”與“合同額”（工程費(fèi)用），鐵路工程承包合同都會(huì)針對(duì)性的在其框架內(nèi)，對(duì)“工程延期”與“工程費(fèi)用”產(chǎn)生的索賠函“發(fā)送期限”、“發(fā)送方式”和“發(fā)送內(nèi)容”等做出具體要求。盡管當(dāng)下仍有部分合同僅針對(duì)通知期限做出限定，忽視了對(duì)超期發(fā)函后果的界定，但并不代表超期發(fā)函后果可以忽略不計(jì)。

隨著國際合同規(guī)范化與合規(guī)管理的日漸完善，國際鐵路工程項(xiàng)目日漸強(qiáng)化了對(duì)通知函的重視和規(guī)范。在FIDIC 條款（2017年版銀皮書）中，針對(duì)國際工程合同的“通用條件”，在其第20.2.1 條中明確表明：如發(fā)生業(yè)主亦或承包商未能于28日既定期限內(nèi)發(fā)送工期、費(fèi)用及相關(guān)索賠函，將因此得以免于承擔(dān)責(zé)任。

1.2 超期發(fā)函后果

實(shí)務(wù)層面，超期發(fā)函一旦遭遇業(yè)主質(zhì)疑或抗辯，承包商可能喪失索賠權(quán)，以某鐵路工程承包合同糾紛為例，該承包合同明確要求：承包商應(yīng)于知悉項(xiàng)目延期情形后，21日內(nèi)向業(yè)主發(fā)送工期索賠函[2]。然而，在具體施工過程中，該鐵路承包商卻因業(yè)主委派的項(xiàng)目工程師怠于審核批準(zhǔn)設(shè)計(jì)文件這一細(xì)節(jié)問題，而未能發(fā)送索賠函。及至工程后期，當(dāng)業(yè)主主動(dòng)向承包商提出延誤索賠要求時(shí)，承包商才提出延誤系業(yè)主方原因?qū)е聻橛?，展開抗辯。在此過程中，有鑒于承包商未能發(fā)送索賠函，因此存在2 個(gè)方面問題有待解決。

1.2.1 構(gòu)成要件與程序要求之爭(zhēng)

有鑒于該鐵路工程項(xiàng)目合同明確約定了承包方應(yīng)于21日內(nèi)向業(yè)主發(fā)函的義務(wù)，那么該義務(wù)性質(zhì)如何界定呢。著眼本案，由于合同條款中并未指明承包商未在21日內(nèi)發(fā)函喪失索賠權(quán)，故承包商依然可以保有索賠權(quán)。此種情況下，將發(fā)送索賠通知函界定為“程序性要件”顯然更加合理。

由于國際鐵路工程合同分布較為廣泛，涉及各大法域，例如在適用英美法域的國家中，一直存在妨礙履約原則（Prevention Principle）抗辯一說。就本案例而言，鐵路工程承包商如確有證據(jù)證明索賠函之延誤系業(yè)主方原因所致，則可以具體提出“業(yè)主不得因過錯(cuò)得以受益”的抗辯。盡管合同確有約定期限內(nèi)發(fā)函的義務(wù)，但承包商依然可以以業(yè)主過錯(cuò)在先實(shí)現(xiàn)優(yōu)先索賠。實(shí)務(wù)裁判中，針對(duì)國際鐵路工程承包合同，仲裁庭較之法院更易基于商業(yè)思考，給予承包商支持。但依然要注意，如果國際鐵路工程合同針對(duì)超期發(fā)函或不發(fā)函做出了“法律后果”表述，那么仲裁庭也無法再對(duì)承包商做出支持，而將據(jù)實(shí)裁判，承包商此時(shí)將處于不利地位。

1.2.2 關(guān)于承包商違約責(zé)任的思考

通過前文對(duì)案例的理論與實(shí)務(wù)分析，可以判定承包商未能在21日內(nèi)向業(yè)主發(fā)送索賠函為程序性要件，承包商并非就此喪失索賠權(quán)，但值得說明的是承包商的行為依然屬于“未按合同約定發(fā)函”的違約行為。而這也將對(duì)其提出的索賠范圍和金額造成實(shí)質(zhì)影響。

業(yè)主完全可以據(jù)此反訴承包商的違約行為是造成業(yè)主減少施工時(shí)間、增加費(fèi)用成本的根本原因，進(jìn)而無需亦或應(yīng)減少對(duì)就此造成擴(kuò)大損失而本應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。實(shí)務(wù)層面，仲裁庭會(huì)根據(jù)業(yè)主與承包商雙方舉證情況加以權(quán)衡，即便最終承包商獲得索賠，但其金額也會(huì)較之及時(shí)發(fā)函有所減少。

1.2.3 承包商延遲發(fā)函后的義務(wù)

承包商應(yīng)時(shí)刻有一個(gè)守約的考量，即便對(duì)方行為構(gòu)成履約障礙，承包商也應(yīng)盡可能守約，即盡可能的嘗試發(fā)送索賠通知函。但此時(shí)可在發(fā)函內(nèi)容及用辭上有所體現(xiàn)差異。例如在本國際鐵路工程合同中，承包商系業(yè)主方原因?qū)е聼o法及時(shí)發(fā)函的，承包商據(jù)此舉證后，可以提出索賠期延長(zhǎng)或是依然在索賠期內(nèi)的主張。在當(dāng)前國際仲裁中，放眼合同履行全過程如果承包商從未提出過索賠函，仲裁庭也會(huì)針對(duì)承包商后續(xù)提出索賠行為目的質(zhì)疑，而面對(duì)此類質(zhì)疑，明顯是不利于承包商的。

1.2.4 承包商發(fā)函建議

首先，在項(xiàng)目承包合同擬定時(shí)，就應(yīng)嚴(yán)審索賠通知相關(guān)條款，以確認(rèn)約定的“通知期”合理得當(dāng)，并進(jìn)一步關(guān)注“通知內(nèi)相關(guān)支持性文件”是否嚴(yán)苛、不利于自身；其次，承包商審核通過項(xiàng)目合同后，在實(shí)際履行中，就應(yīng)嚴(yán)格遵循合同約定，針對(duì)出現(xiàn)的項(xiàng)目延期及時(shí)發(fā)出索賠函。即便發(fā)生約定期內(nèi)無法完全提供索賠函需要的全部信息文件，也應(yīng)先行發(fā)函，后續(xù)盡可能補(bǔ)足缺失材料，而非就此放棄發(fā)函。

2 國際鐵路工程項(xiàng)目發(fā)函要求

項(xiàng)目索賠函的發(fā)送，并非只有一個(gè)及時(shí)發(fā)送要求，其在形式上依然需要滿足眾多要求。時(shí)下，部分國際鐵路工程合同項(xiàng)下的索賠函，只是通過一個(gè)簡(jiǎn)單的金額向業(yè)主提出支付承包商額外發(fā)生的項(xiàng)目現(xiàn)場(chǎng)人工成本，沒有任何計(jì)算方式，也沒有相關(guān)人員費(fèi)率計(jì)算與工作日志、亦或雙方發(fā)往來的信函、會(huì)議紀(jì)要等支持文件，如此發(fā)函，即便送達(dá)業(yè)主，也將被全盤否定，不僅無法有效索賠，反而容易引發(fā)訴爭(zhēng)，導(dǎo)致事后不得不再次補(bǔ)充更加詳實(shí)的證明性或支持性文件提交仲裁庭[3]。

譬如對(duì)于業(yè)主方原因?qū)е聼o法按期完成審批設(shè)計(jì)變更的，承包商有效的通知函是需要詳細(xì)說明：業(yè)主方原因?qū)е马?xiàng)目延誤的具體時(shí)長(zhǎng)、延誤造成的實(shí)際后果、承包商具體的索賠要求及依據(jù)等?？v觀當(dāng)前國際鐵路工程項(xiàng)目合同，一般都會(huì)對(duì)索賠函做出一定的形式要求，即需在發(fā)函時(shí)詳細(xì)表明索賠依據(jù)及具體內(nèi)容，而非泛泛的提出索賠的數(shù)額，形式的缺失，將會(huì)嚴(yán)重影響索賠函的效力。

因此，后疫情時(shí)代，在國際鐵路工程項(xiàng)目中，做到及時(shí)發(fā)送索賠函的同時(shí)，發(fā)函的形式顯得至關(guān)重要。索賠函中除了必要的索賠金額外，相關(guān)計(jì)算說明與項(xiàng)目基礎(chǔ)情況文件同樣是必備項(xiàng)。

3 合同變更發(fā)函通知后的內(nèi)容固定

當(dāng)國際鐵路工程出現(xiàn)施工項(xiàng)目變動(dòng)時(shí)，相關(guān)合同也會(huì)做出針對(duì)性調(diào)整，因?yàn)楣こ添?xiàng)目合同文本都會(huì)明確約定工程項(xiàng)目發(fā)生任何變更，均應(yīng)采取書面形式加以固定，且還應(yīng)由業(yè)主方簽發(fā)變更單，亦或項(xiàng)目雙方共同簽訂變更（補(bǔ)充）協(xié)議。實(shí)務(wù)層面，一旦發(fā)生與工程量變化相關(guān)的事項(xiàng)，合同雙方大都會(huì)嚴(yán)格遵循規(guī)定辦理。然而，部分在建鐵路工程項(xiàng)目中，業(yè)主可能還會(huì)于工程完工后，針對(duì)項(xiàng)目的部分內(nèi)容予以調(diào)整[4]。譬如：在某鐵路項(xiàng)目交付、驗(yàn)收階段，對(duì)部分設(shè)計(jì)參數(shù)或標(biāo)準(zhǔn)予以調(diào)整。由于此時(shí)項(xiàng)目基本完工，加之業(yè)主調(diào)整參數(shù)前，雙方可能借助郵件或其他形式予以溝通，那么此時(shí)承包商可否就合同業(yè)已發(fā)生變更，主張遵循新參數(shù)交付工程，依然存在爭(zhēng)議。

以某鐵路工程設(shè)備買賣合同糾紛案為例，本案訴爭(zhēng)的焦點(diǎn)為雙方人員借助電子郵件形式變更某項(xiàng)交貨條件，是否符合合同項(xiàng)下的內(nèi)容變更。其實(shí)本案中，項(xiàng)目雙方曾在合同文本中明確約定，合同的變更須借助簽署補(bǔ)充協(xié)議的方式加以固定，然而由于新冠疫情波及，導(dǎo)致賣方無法依照合同既定期限與方式交貨，所以雙方才不得不協(xié)商針對(duì)交貨方式予以調(diào)整。然而雙方卻未能及時(shí)簽署合同變更協(xié)議。導(dǎo)致買方最終針對(duì)賣方未能遵循約定交貨方式及時(shí)交貨，提出違約賠償訴訟。

本案中，仲裁庭完全采用字面解釋的方式，從合同字面意思解讀，判定項(xiàng)目雙方借助郵件方式的約定，不構(gòu)成對(duì)原合同文本的變更。由于疫情屬于不可抗力，所以賣方最終無需承擔(dān)違約責(zé)任。因此后疫情時(shí)代，在國際鐵路工程項(xiàng)目明確約定了合同內(nèi)容變更的形式要求后，任何借助口頭、郵件、其他書面方式達(dá)成的協(xié)議，均應(yīng)通過合同文本加以固定，以免訴爭(zhēng)的發(fā)生[5]。

4 中止履行與終止合同函的發(fā)送

在國際鐵路工程項(xiàng)目中，時(shí)常發(fā)生業(yè)主無法及時(shí)向承包商付款的情況，尤其新冠疫情下，迫于工期壓力，面對(duì)業(yè)主遲延付款，承包商將不得不面臨著墊資風(fēng)險(xiǎn)，然而當(dāng)墊資超過一定限度時(shí)，迫于財(cái)務(wù)壓力，承包商將會(huì)考慮中止履行甚至提出終止合同執(zhí)行。那么，當(dāng)業(yè)主未能及時(shí)支付工程款的情況下，承包商是否有權(quán)中止履行乃至終止合同執(zhí)行呢。

實(shí)務(wù)層面，首先需要確定的是業(yè)主未能按時(shí)支付款項(xiàng)不是承包方的原因?qū)е碌模绻浅邪皆驅(qū)е挛茨苡行Ц犊?，那么承包方自然無權(quán)再提出中止履行合同。其次，還可參照簽訂的鐵路工程承包合同來做出判定，如果工程合同明確約定當(dāng)業(yè)主遲延付款時(shí)，承包商有權(quán)中止履行甚至終止合同執(zhí)行，那么承包商自然可以依據(jù)合同執(zhí)行，反之則不能直接中止合同執(zhí)行。在承包商沒有權(quán)利依據(jù)時(shí)，貿(mào)然發(fā)出中止、終止通知函不僅無法有效中止與終止項(xiàng)目，反而還將可能承擔(dān)違約責(zé)任。最后，如果鐵路工程項(xiàng)目合同未能做出針對(duì)性規(guī)定，那么還可以依據(jù)合同適用法域本身展開分析。當(dāng)前，部分法域賦予承包商在業(yè)主未能有效履行付款義務(wù)情形下中止履行合同的權(quán)利，此時(shí)承包商發(fā)出中止履行通知函是不構(gòu)成違約的。但依然有部分法域并無此項(xiàng)規(guī)定，那么承包商此時(shí)是無權(quán)徑直中止甚至終止合同的[6]。當(dāng)前，國際工程合同通用條款相關(guān)規(guī)定也是大抵如此。FIDIC 銀皮書（2017年版）在第16.1 條“通用條件”條款中指出，業(yè)主未能于約定期限內(nèi)履行付款義務(wù)且同時(shí)構(gòu)成重大違約的，承包商在提前21日以上的基礎(chǔ)上，有權(quán)通知業(yè)主暫時(shí)停止施工（或減緩進(jìn)度）。

5 爭(zhēng)議糾紛發(fā)函中的額外風(fēng)險(xiǎn)控制

在國際鐵路工程項(xiàng)目合同中，通常都會(huì)約定糾紛與爭(zhēng)議解決條款，此類條款形式內(nèi)容基本固定，即當(dāng)合同履行過程中發(fā)生爭(zhēng)議或訴爭(zhēng)時(shí)，雙方應(yīng)友好協(xié)商，甚至賦予一定的協(xié)商機(jī)制，比如雙方分別委任一名或數(shù)名高管人員展開協(xié)商，如果依然協(xié)商未果，則提交仲裁[7]。

然而實(shí)務(wù)層面，在國際鐵路工程合同糾紛協(xié)商中，都會(huì)存在一定的函件往來，有鑒于此，英美法系律師則傾向于在函件中加入“without prejudice”（“無損權(quán)利原則”條款）與“subject to contract”（“以合同為準(zhǔn)原則”條款）類的表述，其根本原因就在于，在糾紛調(diào)整商議過程中，爭(zhēng)議雙方往往會(huì)在一定程度上妥協(xié)，在希望促成和解的談判中披露甚至認(rèn)可對(duì)不利于己方的證據(jù)，而一旦和解未能有效達(dá)成，另一方極有可能利用此類事實(shí)作為證據(jù)加以仲裁和訴訟，而這對(duì)另一方是不利的。因此，通過在函件中加入“without prejudice”原則條款，其目的就是為了規(guī)避和解不成時(shí)，他方借機(jī)使用調(diào)解協(xié)商中對(duì)方承認(rèn)亦或披露之事實(shí)與證據(jù)，以此謀求仲裁與訴訟的勝利?！皊ubject to contract”原則條款，其本意是協(xié)商過程中，雙方達(dá)成的任何條款均應(yīng)以最終協(xié)議文本為準(zhǔn)，而非口頭亦或信函往來為準(zhǔn)，以避免雙方受到任何和解不成時(shí)被迫承諾約束。

6 結(jié)語

縱觀國際鐵路工程項(xiàng)目，疫情襲擾下觸發(fā)的通知函糾紛較之以往更為復(fù)雜多變。然而，想要控制此類風(fēng)險(xiǎn)也并不困難，承包商應(yīng)時(shí)刻牢記守約合規(guī)，遇到突發(fā)情況，及時(shí)且準(zhǔn)確的發(fā)函。尤其注重對(duì)在建國際鐵路工程項(xiàng)目中的“項(xiàng)目延期”、“中止履行”與“終止合同”等重點(diǎn)事項(xiàng)的跟蹤，此外還應(yīng)根據(jù)項(xiàng)目所在國法域的不同，做好相關(guān)合同適用法的事先研究，以便更好地控制風(fēng)險(xiǎn)，圓滿完成國際鐵路工程項(xiàng)目。