黃雄義

（武漢大學(xué) 馬克思主義學(xué)院，湖北 武漢 430072）

一、問題的提出

人類法治文明的故事演繹，早已充分證明司法是完善法律的重要路徑，司法案例更是孕育新規(guī)則的天然溫床。英美法系之“判例法”、大陸法系之“法的續(xù)造”、當(dāng)代中國之“司法解釋”，皆蘊含著人類社會這一共同的智慧密碼。中國古代社會在司法創(chuàng)制領(lǐng)域也頗有建樹，秦之廷行事、漢之決事比、唐之法例、宋元之?dāng)嗬?，雖在形式與內(nèi)容上各有千秋，但無不厚植于司法案例，凝聚著中華民族對司法與立法關(guān)系的獨特思考。及至明清，國人對司法案例的技術(shù)性運用愈發(fā)純熟，逐漸在司法案例與成文法之間衍生出一套系統(tǒng)的銜接機制，巧妙地將在司法審判中創(chuàng)設(shè)的新規(guī)則融入成文法，以此彌合法律穩(wěn)定性與適應(yīng)性的矛盾鴻溝。清代的因案修例即是這一機制的典型代表。清人在刑事案件中創(chuàng)設(shè)出新的法律規(guī)則，進而通過法定程序?qū)⑦@些規(guī)則轉(zhuǎn)化為《大清律例》中律文后附的條例，以此實現(xiàn)法典的與時俱新。終清一代，《大清律例》先后被修訂數(shù)十次，其中因案所修的條例占據(jù)了相當(dāng)高的比重，恰如《清史稿》所言：“刪原例、增例諸名，而改變舊例及因案增設(shè)者為獨多?！盵1](p2974)

現(xiàn)存清代文獻對因案修例這一法現(xiàn)象的記載著墨頗豐。①《大清律例通考》《大清律例根源》《讀例存疑》《駁案匯編》《刑案匯覽》《清實錄》等清代古籍文獻，均對因案修例這一現(xiàn)象有所記載。一方面，《大清律例通考》《讀例存疑》等考證類著述，對不同時期不同版本的《大清律例》的律文和條例來源進行了深入細致的考據(jù)與論證。乾隆朝刑部侍郎吳壇所著《大清律例通考》，考證了乾隆四十三年版《大清律例》，共有61 條條例系因案所修；光緒朝刑部尚書薛允升所著的《讀例存疑》，考證了同治九年版的《大清律例》，共有225 條條例系因案所修，比例高達11.9%。[2](p138-139)對于這一類型的條例，文獻通常采取“此條系某某年，某某案，如何定例”的表達語式進行備注。如，《大清律例通考》在“流犯在道會赦”第二條例文之下述有“謹按”：“此條系乾隆四十二年，刑部辦理鑲黃旗蒙古原當(dāng)披甲之徳永等，因犯逃走等罪，發(fā)黑龍江等處當(dāng)差，在途遇赦回京一案，奏準定例”。[3](p1)另一方面，《清實錄》等皇家言行記錄集和《駁案匯編》《刑案匯覽》等刑事案例集，載有諸多因案修例的實例，包括案件概況、案件審轉(zhuǎn)環(huán)節(jié)、修例動議的提出、刑部與皇帝的核準意見等內(nèi)容皆記錄在冊，可謂完整保留了因案修例的全過程。如，乾隆三十六年，在林朱氏與奸夫林朝富商謀毒死兒媳黃氏一案中，就有新例的產(chǎn)生，《清高宗實錄》詳細記載了這一過程。

清代的因案修例，肇始于刑事案件，由地方至中央的各級司法官員逐層推進，最終輸出成果為國家正式的刑事法律條文，其本質(zhì)屬于法律的一種司法創(chuàng)制機制無疑。兼具行政與司法色彩的司法官員，從具象的司法案件中衍生出抽象的刑事條例，持續(xù)補充和完善帝國的社會規(guī)范體系，以此實現(xiàn)法律穩(wěn)定性和適應(yīng)性的均衡。那么，對于這一作用如此顯要的造法機制，究竟哪些主體才享有動議權(quán)？各類主體行使這一權(quán)力的程序、效果及其根本屬性又如何？學(xué)界對這類問題已有所關(guān)注，①如，楊一凡、劉篤才在羅列部分實例的基礎(chǔ)上，進一步以主體為劃分標準，將因案修例的生成途徑分為皇帝審批案件時發(fā)表上諭定例、地方附請定例、刑部議復(fù)定例三種類型。孫斌以《駁案匯編》為中心，初步分析了因案生例的法律原因、程序、方法、作用和弊端，其中在論述程序部分時提到了動議主體。但現(xiàn)有成果主要是從對因案修例進行類型劃分的角度進行闡述，既未深究相關(guān)主體享有動議權(quán)的深層緣由、各主體扮演“戲份”的輕重多寡，也未窮盡所有的權(quán)力主體和具體的動議表達方式。本文擬從權(quán)力主體、權(quán)力行使、權(quán)力屬性三個方面，對清代因案修例的動議權(quán)展開系統(tǒng)研究，以填補當(dāng)前的研究缺漏。這對挖掘中華民族優(yōu)秀傳統(tǒng)文化中的立法與司法智慧有著重要意義，也有利于當(dāng)代立法建議機制之完善。

二、權(quán)力主體：刑事案件的審判者

在司法信息相對閉塞、律學(xué)知識極為專業(yè)的古代社會，若要基于某一刑事案件動議修改《大清律例》的相關(guān)條例內(nèi)容，通常要求動議者具備一定程度的職業(yè)便利和相當(dāng)高的社會身份。職業(yè)便利決定其可充分知悉司法案件的具體情形，社會身份決定其享有特定的發(fā)聲建言渠道。刑事案件的審判者恰恰符合這兩項條件，能夠滿足因案修例的具象性和抽象性的雙重需求。結(jié)合《大清律例通考》《讀例存疑》《駁案匯編》《刑案匯覽》等文獻觀之，清代因案修例動議權(quán)主要集中于三類主體——皇帝、中央司法機關(guān)、地方督撫和將軍。他們無一不是重大刑事案件的主要審判者，在自身職權(quán)范圍內(nèi)接觸到某一合適案件，即可以之為契機推動條例的完善。

（一）地方總督、巡撫和將軍。

地方總督、巡撫和將軍，是皇帝在地方的最高代理人，也是國家法律在地方的統(tǒng)籌執(zhí)行者，“幫同把大皇帝的絕對支配權(quán)力建樹起來”。[4](p55)重大刑事案件由地方移轉(zhuǎn)至中央，須先由總督、巡撫或?qū)④妼徑Y(jié)并提出預(yù)判意見，自然也就獲得了動議修例的權(quán)力。在《讀例存疑》中明確的225條因案所修的條例中，明確由地方督撫或?qū)④娨虬竸幼h的條例僅13條，占比為5.8%。從時間分布來看，絕大部分發(fā)生于乾隆年間，僅有一例發(fā)生在道光年間；從地域分布觀之，多數(shù)集中于中南部地區(qū)。在刑事法律專業(yè)水平較高且時機合適的情形下，不排除這些動議早由州縣、府、道等更低層司法機關(guān)提出，但終究還是以督撫和將軍的名義向中央統(tǒng)一動議。

（二）以刑部為主的中央機構(gòu)。

以刑部為主的中央機構(gòu)，或是專門負責(zé)國家司法工作，或是具有專項性司法職權(quán)，由此獲得了因案動議修例的權(quán)力和條件。這部分主體因其專業(yè)性強和層級地位高，動議修例的概率較高。在《讀例存疑》明確的225條因案所修的條例中，由刑部等中央機構(gòu)動議的因案修例共計105 條，占總數(shù)的46.7%。其中，刑部扮演的角色最為突出，負責(zé)修例的律例館就是刑部的下屬機構(gòu)，館員亦由刑部官員充任。極少數(shù)因案修例由理藩院、步軍統(tǒng)領(lǐng)衙門、九卿等中央機關(guān)動議。這些中央機關(guān)雖不是嚴格意義上的司法機關(guān)，但均有一定的司法職權(quán)，能參與京城案件、民族案件、大案要案等特定案件審判。

表1 地方督撫和將軍動議的因案修例舉要

表2 以刑部為主的中央機構(gòu)動議的因案修例舉要

（三）皇帝。

無論是地方督撫和將軍，抑或是刑部等中央機構(gòu)，他們審結(jié)的重大刑事案件均須由皇帝進行終審。這意味著地方督撫、將軍以及刑部等中央機構(gòu)所做的判決，皆屬于未生效的預(yù)擬判決，必須經(jīng)過最高權(quán)威核心即皇帝的核準，才具備生效要件?；实墼诮K核案件時，既可能“依議”而肯認預(yù)擬判決，也可能駁斥而直接改判，還可能利用案件審判的契機動議修例。受游牧民族因事立制的祖制影響，清代皇帝在核準案件時動議修例是一種常態(tài)。在《讀例存疑》明確的因案所修的225條條例中，涉及皇帝旨意動議的便有107條（包括欽奉上諭、欽奉諭旨、奉旨、遵旨等表述），占比高達47.6%。由此可見，皇帝已然將因案修例作為法律完善的一種重要方式。

三、權(quán)力行使：不同主體對應(yīng)不同的方式

受地位、職能、習(xí)慣、制度等多重因素的影響，不同的主體在實施某一權(quán)力時，總會采取不同的行使方式，呈現(xiàn)出不同的特點。清代因案修例的動議權(quán)，分屬于皇帝和官僚等不同的權(quán)力主體，這些主體在審轉(zhuǎn)制度這種“必要的復(fù)審制”[5](p116)當(dāng)中，所處的案件審判階段及其扮演的審判角色又有著明顯差異。在此背景下，從地方到中央到皇帝，每一個權(quán)力主體都是遵循相應(yīng)的特定渠道和程序來行使權(quán)力。

表3 皇帝動議的因案修例舉要

（一）地方主官附請動議。

根據(jù)清代審轉(zhuǎn)制度之規(guī)定，重大刑事案件必須由地方移轉(zhuǎn)至中央，這相當(dāng)于在中央和地方之間專門設(shè)立了一個刑事案件溝通程序，央地借此就案件的處理和態(tài)度進行充分的交流。地方總督、巡撫和將軍在處理案件過程中，若萌生修改固有條例的想法，通常是在案件審結(jié)后、向中央移轉(zhuǎn)和匯報案件時進行。換言之，就是以案件為載體，在呈送皇帝核準的案件報告中附帶性提出?！恶g案匯編》收錄的原始案卷材料表明，地方督撫多是在陳述完案情、審案經(jīng)過、初擬判決后，再結(jié)合案件對固有條例提出修改意見。也有很多官員另辟蹊徑，選擇脫離案件載體，直接以“臣工條奏”的方式來動議修例，但修例的想法實質(zhì)上還是源于現(xiàn)實案件。如“斗毆律”所附條例規(guī)定：“及庫刀、梭標、騸雞尾、黃鱔尾、鯽魚背、海蚌等刀、樸刀、順刀，并凡非民間常用之刀，但傷人及誤傷旁人者。”[6](p1490)其中的“梭標”這一內(nèi)容是乾隆三十二年由廣西按察使袁守侗條奏定例。查《清實錄》所載原奏內(nèi)容，袁守侗指出：“粵西邊隅，土苗猺獞雜居，每因小事爭斗，動輒以刃相加，更有一種兇器，名曰梭標，最為鋒利，致傷身死者甚多?！盵7](p516)顯然，袁守侗條奏定例的背后，是基于其擔(dān)任廣西按察使期間接觸的大量梭標傷人案件，從而建議將梭標列入條例規(guī)定的傷人兇器序列。

地方督撫和將軍向皇帝動議因案修例的具體形式，多表現(xiàn)為題本、奏本或奏折。①題本、奏本和奏折均是明清時期官員向皇帝報告政務(wù)的常見文書。乾隆十三年（1748年），奏本被廢止，此后基本為題本和奏折。比如，“殺死奸夫律”后附條例之一，《讀例存疑》備注為“安徽巡撫程矞采奏宋忠因奸謀殺未婚夫査六壽身死二案，附請定例”，說明動議是以奏折的形式提出；而“斗毆及故殺人律”后附條例則被《讀例存疑》備注為“安徽巡撫陳大受題蔣凡、盧秀兩家互毆，各斃一命案內(nèi)，附請定例”，說明動議是以題本的形式提出。

總體而言，地方督撫和將軍動議的因案修例較少，這緣于他們在行使動議權(quán)時面臨諸多思想負擔(dān)和現(xiàn)實掣肘。一方面，《大清律例》是祖宗成憲，“監(jiān)成憲以布天下，民敢有弗欺”。[3](p5)地方督撫和將軍只有在絕對確定的情況下，才會基于個案動議修例，否則將可能面臨皇帝的嚴厲駁斥。乾隆六年，奉天府府尹吳應(yīng)枚奏請修改律例三條，被乾隆嚴加斥責(zé)：“夫以已定之憲章，欲以一人之臆見、妄思更易，究竟不能盡民間之情弊。……嗣后毋得輕議紛更?！盵8](p1179)深諳官場之道的地方督撫和將軍，不可能不知其中的利害關(guān)系。另一方面，地方司法官員的業(yè)務(wù)水平和專業(yè)能力較低，對案件的判決、律例的理解很有可能存在偏差，故缺乏動議的底氣。清代地方官通常對律例較為生疏，甚至于從未學(xué)習(xí)過，“律例不可不讀，然官之讀例非同幕友，幕友須全部熟習(xí)，官則初本未學(xué)”。[9](p6)幕僚雖熟習(xí)律例，但仍逃不過基層刀筆吏的末流定位，“雖熟于律，持平端恃乎官，設(shè)高下其手，意為重輕，則不失之枉，即失之縱?！盵10](p35)這決定了地方主官在案件尚未終審時不會貿(mào)然動議修例。

（二）中央機構(gòu)題奏動議。

以刑部為主的中央機構(gòu)行使動議權(quán)，相對較為復(fù)雜。中央機構(gòu)的多數(shù)動議與地方附請類似，是在案件審判或核準完畢后、申請皇帝做出終審判決時提出。這種動議的內(nèi)容表達，基本呈現(xiàn)為一種相對固定的范式，即“應(yīng)請嗣后……（新例的內(nèi)容），恭候命下，臣部載入例冊，通行遵照”?？梢韵胂?，在形成這樣成熟的建議之前，中央機構(gòu)肯定經(jīng)過了嚴格的內(nèi)部層層研究。以刑部為例，刑部堂官、清吏司、律例館都可能參與到動議修例的工作中，只不過分工有所區(qū)別，恰如學(xué)者所說：“根據(jù)制度要求，司官的職責(zé)是對案件的審理、核擬提出建議，表現(xiàn)形式是‘主稿’……堂官的職責(zé)是對司官的建議進行決策，表現(xiàn)形式是‘畫稿’。”[11](p55)若案件涉及多個主管部門，修例動議則由多個中央機構(gòu)聯(lián)合動議。如“盜馬牛畜產(chǎn)律”后附條例之一，便是在乾隆五十九年察哈爾八旗都統(tǒng)官明咨拏獲一年內(nèi)二次偷馬賊犯孟克等一案內(nèi)，由刑部會同理藩院酌議定例。

除此之外，還有部分修例動議，是在每屆正式修例時由刑部基于往年案件臨時提出。受國家政策、社會實際、官員背景等主客觀因素的影響，某一案件在審判時很有可能不會激發(fā)審判者提議修例的沖動，或者尚未完全具備抽象出新例的必要性。但伴隨時間推移，在后續(xù)正式修例時，刑部律例館的相關(guān)官員又可能會重新拾出，將其作為修例的重要支撐性材料。以“通行”為例，清代很多有參照價值的刑事案件并不會直接上升為條例，而是被列為效力相對次要的“通行”，以此活躍于司法實踐之中。它們在表現(xiàn)形式上仍依托于案例，既有可能永遠無法纂入例冊，也有可能在正式修例時被律例館篩選出來轉(zhuǎn)化為條例?！缎贪竻R覽》記載了很多由通行纂為條例的實例，如“洋盜案內(nèi)買贓搖櫓寫賬定例”后文就附有“嘉慶十八年通行已纂例”的小注。這種臨時動議方式與多數(shù)常規(guī)型動議的根本區(qū)別在于動議的時間，它是在正式修例時而非案件審判時動議。

相對而言，以刑部為主的中央機構(gòu)動議的因案修例數(shù)量較多，遠甚于地方。這得益于中央機構(gòu)對案件的研究深度、與權(quán)力核心的距離以及法律專業(yè)人才的儲備。從案件審轉(zhuǎn)流程來看，中央機構(gòu)處理的案件，已經(jīng)過地方州縣、府道、臬司、督撫等多個層級的審理，案件事實、關(guān)鍵、問題都已清晰，這種情況下，最容易產(chǎn)生創(chuàng)設(shè)新例的想法。從動議主體與權(quán)力核心的距離來看，以刑部為主的中央機構(gòu)處于“天子腳下”，與最高決策者皇帝之間的距離更近、日常接觸更多，故有著更為充足的動議底氣和建言便利。從法律人才儲備來看，刑部等中央機構(gòu)的優(yōu)勢突出，具備動議修例所要求的專業(yè)素養(yǎng)。以刑部為例，沈家本曾在《大清律例講義序》中指出：“獨是律例為專門之學(xué)，人多憚其難，故雖著講讀之律，而世之從事斯學(xué)者實鮮。官西曹者，職守所關(guān)，尚多相與討論?！盵12](p2232)可見，刑部官員是清代社會少數(shù)真正從事律例之學(xué)的群體，既不同于一般的行政官員，亦區(qū)別于在基層司法中積累經(jīng)驗的刑名幕吏?！暗残滩抗賳T，均系在法律知識上訓(xùn)練有素的人員。張佩綸之‘然六部中，惟秋曹尚能以律學(xué)自見’表明，與其他各部官員相比，刑部官員具有法律知識上的優(yōu)勢?！盵13](p48)這些官員對律例立法背景、設(shè)計初衷、體系結(jié)構(gòu)、內(nèi)容建構(gòu)的熟悉程度相當(dāng)之高，為動議修例夯實了專業(yè)基礎(chǔ)。

（三）皇帝諭旨動議。

皇帝行使因案修例的動議權(quán)，通常發(fā)生于刑部等中央機構(gòu)對刑事案件進行詳細復(fù)核和認真分析之后。作為最高審判者，皇帝有權(quán)對重大刑事案件的判決進行最終確認，也有權(quán)對任何類型的刑事案件做出指示，修例動議即在這一過程中提出，并表現(xiàn)為“諭旨”的形式。根據(jù)諭旨的具體內(nèi)容，可將皇帝對動議權(quán)的行使分為“實質(zhì)性動議”和“形式性動議”。實質(zhì)性動議，是指皇帝在諭旨中直接明確了新條例的內(nèi)容，強調(diào)嗣后的類似情形均按某一規(guī)則辦理，是為“欽奉諭旨，恭纂為例”。形式性動議，則是指皇帝在諭旨中僅僅強調(diào)該類情形存在修例的必要，但未直接明確新例的具體內(nèi)容，而是另行指定相關(guān)承辦機構(gòu)和人員來負責(zé)擬定新例。如，乾隆三十九年皇家圍場內(nèi)發(fā)生了一起過失傷人致死案，一名虎槍護軍失手射傷并致死一名蒙古兵。乾隆帝在分析案情后，認為現(xiàn)有律例規(guī)定存在漏洞，“乃刑律于此事向無專條”，遂動議修例，“其應(yīng)如何分別定罪之處，著軍機大臣定擬具奏”。[14](p325)

基于皇帝的特殊身份，其行使因案修例動議權(quán)也有著特殊的效果，動議相當(dāng)于決議?；实凼侵粮邿o上的存在，及至清代，經(jīng)歷數(shù)千年演變和集中的皇權(quán)更是達到巔峰?；实塾又匾暦ǖ涞恼w編纂和條文的具體設(shè)計，頻頻參與國家的法律制定。順治帝“再三覆閱，仍命內(nèi)院諸臣校訂妥確，乃允刊布”；[1](p2972)康熙帝將“所有條例，應(yīng)去應(yīng)存，著九卿、詹事、科道會同詳加酌定，確議具奏”；[1](p2972)乾隆帝“運際昌明，一代法制，多所裁定”。[1](p2971)因案動議修例，也是運用皇權(quán)的體現(xiàn)，屬于皇帝主宰司法審判、創(chuàng)設(shè)法律規(guī)則、引領(lǐng)法律革新的重要工具。無論皇帝以何種形式動議，都天然帶有“口含天憲”的至上光環(huán)，只會迎來各方的交口相贊。在刑部回復(fù)皇帝的官方文書中，常見對皇帝的吹捧之詞：“仰見我皇上明慎用刑，無微不至，于懲創(chuàng)之中仍寓持平之意，臣等不甚欽佩之至。”[14]（p625）這意味著，皇帝的動議，從提出時實質(zhì)上就已是修例決議。

從現(xiàn)有史料來看，由皇帝因案動議并最終成功修例的實例是各類主體之中最多的。究其原因，主要與皇帝至高無上的地位、高水平的中央機構(gòu)以及政治統(tǒng)治的需要密切相關(guān)。皇權(quán)至上，決定了皇帝可隨時隨性隨意基于某一案件修改現(xiàn)行律例。內(nèi)閣、軍機處等高水平的中央機構(gòu)，可提前為皇帝分析案情和法律漏洞，篩選出個中的關(guān)鍵要點以形成票擬，這使得日理萬機的皇帝仍能積極行使因案修例動議權(quán)，也保證了動議的合法性與合理性。而因案修例本身的特殊性質(zhì)和功用，深度契合因時、因事立制的立法傳統(tǒng)，極有利于統(tǒng)治者結(jié)合政治統(tǒng)治和社會時勢的需要隨時調(diào)整制度規(guī)范，巧妙均衡各方利益集團。故此，皇帝格外青睞這一造法機制并加以頻繁利用，也在情理之中。盡管皇帝行使動議權(quán)的次數(shù)頗多，但終清一代，諸帝在這一領(lǐng)域始終保持著相對審慎的態(tài)度，未表現(xiàn)出“事無大小皆修例”的任性狀態(tài)。每一條條例背后基本上都有著相對合理的社會基礎(chǔ)，既充分尊重了刑部堂官、九卿等官員的建議，也嚴格遵循了固定的修例程序。“概括起來說，就是清代大多數(shù)皇帝始終牢固地把國家最高司法權(quán)掌握在自己手中，保證親自行使，但又大體上能使其權(quán)力的行使‘符合’法定的程序?！盵15](p100)

四、權(quán)力屬性：一種依附于司法的立法建議權(quán)

揭示某一權(quán)力的本質(zhì)屬性，通常需要回歸到權(quán)力實施的真實環(huán)境中去，尋求權(quán)力運行的實例作為論證材料。包括《清實錄》《駁案匯編》《刑案匯覽》在內(nèi)的諸多現(xiàn)存清代文獻，收錄了相當(dāng)數(shù)量的因案修例的實例。①據(jù)筆者統(tǒng)計，《刑案匯覽》《續(xù)增刑案匯覽》《新增刑案匯覽》中共有125件因案修例的實例，《駁案匯編》中共有43件因案修例的實例，而《清實錄》中因案修例的實例數(shù)量也很多，散見于清代諸帝的實錄篇。這些實例詳細記載了修例的動議依托于哪個案件、出于什么背景考量、由哪個主體提出、動議的具體方式以及后續(xù)的審批程序和結(jié)果等諸多內(nèi)容，高度還原了清代因案修例機制運行的整體過程，也充分展現(xiàn)了因案修例動議權(quán)的本質(zhì)屬性。

（一）實質(zhì)上的立法建議權(quán)。

試舉兩個因案修例的實例來說明動議權(quán)的根本屬性。乾隆三十九年，四川總督文綬題奏了一起案件：雙目失明的何騰相與妹夫董聯(lián)珩因事發(fā)生口角，雙方相互拉扯跌倒。跌倒時，何騰相的膝蓋跪在董聯(lián)珩的身上，致其受傷死亡。根據(jù)《大清律例》“老小廢疾收贖律”規(guī)定，何騰相雙目失明屬于篤疾之列，其犯殺人罪也應(yīng)當(dāng)隨案上請。刑部在核覆該案時，認為律文的規(guī)定不合理：“查律載，凡篤疾瞎兩目、折兩肢之類，犯殺人謀故斗毆應(yīng)死者，議擬奏聞，取自上裁等語。篤疾奏請之條，原屬國家法外施仁，曲加矜宥之意。而案情輕重不同，自應(yīng)量為區(qū)別。如篤疾之人，并非有意逞兇，或被人欺凌，或釁起一時，適犯斗殺等案，情節(jié)本輕，原可憫其殘廢，量從寬典。若其蓄意謀害，有心故殺，此等兇頑，于法實無可宥，使因其篤疾，概為奏請，恐賦性兇很者，因有格外矜恤之律，或至倚恃篤疾，逞忿殺人，尤非辟以止辟之義?！毙滩康囊庖姾苊黠@，即現(xiàn)有律文以口袋式的立法將所有篤疾人員殺人情形都囊括其中，這不符合該條律文“法外施仁，曲加矜宥”的設(shè)定初衷，應(yīng)結(jié)合具體情形來具體判斷。若篤疾者并非有意逞兇，而是被人挑釁、欺負而頓生仇恨還擊等行為，應(yīng)適用律文聲請；若篤疾者蓄意謀害或有心故殺，則不應(yīng)屬于上請的范圍，應(yīng)直接依律定罪。基于此種考量，刑部在呈報案件時直接向乾隆帝動議修例：“請嗣后凡篤疾殺人罪犯應(yīng)死者，實系斗殺及戲殺、誤殺，方準依律奏聞，取自上裁。其蓄意謀害及有心故殺者，俱依律擬罪，不準聲請?！盵16](p1068)乾隆帝對此動議表示肯認，遂“得旨允行”。

再如，乾隆三十六年，河南發(fā)生了一起命案，林朱氏與奸夫林朝富商謀買藥毒死兒媳黃氏。河南巡撫何煟審理該案后題奏中央，按律擬將林朝富以斬監(jiān)候、林朱氏則發(fā)駐防兵丁為奴。刑部對此案核議后呈報皇帝，建議核準林朝富的斬監(jiān)候，林朱氏則改為擬發(fā)配伊犁等處給厄魯特兵丁為奴。乾隆帝終核時提出了不同意見：“若其中別有因事起意致死，情節(jié)較重，已不得復(fù)援尋常尊卑長幼之律定擬，從前是以改擬發(fā)遣為奴成案具在。若林朱氏與林朝富通奸，為伊媳黃氏撞見，始則欲污之以塞口，及黃氏不從，復(fù)慮其礙眼，商謀藥死，甘廉恥盡喪，處心慘毒，姑媳之恩，至此已絕。不但無長幼名分可言，又豈可僅照發(fā)遣完案，俾得靦顏存活？使倫常風(fēng)化之大閑，罔知懲創(chuàng)，而堅貞之烈婦，無人抵命，含冤地下，將明刑弼教之謂何？”要而言之，該案主犯林朱氏的殺人動機和具體情節(jié)，已完全背離既有律例的本意，不應(yīng)再適用尊長故殺子孫的條例而享受優(yōu)待。經(jīng)過一番深思熟慮之后，乾隆帝動議修例：“嗣后凡有尊長故殺卑幼案件內(nèi)，有似此等敗倫傷化，恩義已絕之罪犯，縱不至立行正法，亦應(yīng)照平人謀殺之律。定擬監(jiān)候，秋審時入于情實，以儆無良而昭法紀。著將此通諭中外問刑衙門知之，所有林朱氏一案，即著三法司照此改擬具題完結(jié)?！盵17](p1096-1097)最終生成新例，即“謀殺祖父母父母律”后附條例：“凡尊長故殺卑幼案內(nèi)，如有與人通奸，因媳礙眼，抑令同陷邪淫不從，商謀致死滅口者，倶照平人謀殺之律，分別首從擬以斬絞監(jiān)候。”[6](p1265)

通過上述兩例可以得見，動議因案修例的時間多是在刑事案件審判過程中，動議的動機多是基于填補法律漏洞和貫徹社會倫理的考量，動議的內(nèi)容表現(xiàn)為一種新的法律規(guī)則，動議的審核由上一級司法官乃至皇帝負責(zé)，動議的結(jié)果是生成《大清律例》中新的條例。綜合各方面要素審視，清代因案修例動議權(quán)實質(zhì)上屬于一種立法建議權(quán)。包括皇帝、刑部、理藩院、地方總督、巡撫、將軍等在內(nèi)的相關(guān)主體，借助刑事案件的審判良機，結(jié)合自身對案件映射問題的理解和相應(yīng)的話語權(quán)實施渠道，對《大清律例》提出修改建議。一旦修改建議獲得上級司法機關(guān)乃至皇帝的最終認可，就具備了國家法律的實際效力，只需靜候?qū)ｉT負責(zé)修例的機構(gòu)（即律例館）在合適的時機將之纂入《大清律例》，是為“俟下屆修例時，纂入例冊，永遠遵行”。這一過程實質(zhì)上是一種立法的過程。如同卡多佐對法官創(chuàng)制新規(guī)則的形容：“如果你愿意，也可以稱這一過程為立法。但不管怎么說，還沒有哪個成文法體系能一直擺脫對這一過程的需求?！盵18](p5)

（二）以司法權(quán)為基礎(chǔ)和依托。

從上述實例亦可得見，清代因案修例動議權(quán)不同于一般的立法建議權(quán)，這種建議權(quán)的特殊性在于其帶有顯著的司法色彩。一方面，因案修例動議權(quán)歸屬的各類權(quán)力主體，雖同時肩負著行政、軍事等其他性質(zhì)的權(quán)力和職能，但在行使動議權(quán)時的身份皆是司法官員（即便皇帝也是扮演著最高司法官的角色）。另一方面，因案修例動議權(quán)本身緊密依托于刑事案件和司法審判，可謂“生于案件而成于審判”，其實施的過程亦與案件推進環(huán)節(jié)、司法審判程序保持著高度一致。因此，地方督撫、將軍、以刑部為主的中央機構(gòu)乃至皇帝，在因案動議修例時，都是以各自享有的司法權(quán)為根本前提，實質(zhì)上是依托司法提出立法建議。

作為地方最高長官，地方總督、巡撫和將軍享有“父母官”式的綜合性權(quán)力，其中自然有司法權(quán)的一席之位?？偠诫m不專司地方刑名之事，但其司掌“厘治軍民，綜制文武”，在特定場合下享有司法權(quán)。乾隆六十年上諭有載：“凡有審擬地方事關(guān)軍務(wù)、及洋盜重案，俱著列總督銜于前，以符體制?！盵19](p619)對于未設(shè)巡撫的地區(qū)（如四川、甘肅），司法權(quán)亦由總督兼行。即便總督不直接參與審案，也可憑借權(quán)力的復(fù)合性和行政職級上的優(yōu)勢強行介入巡撫辦理的刑事案件，是為“巡撫例受總督節(jié)度，浸至同城巡撫僅守虛名。即分省者，軍政民事亦聽總督主裁”。[20](p2392)巡撫本就是地方一省刑名事務(wù)的主管官員，“掌宣布德意，撫安齊民，修明政刑，興革利弊，考核群吏”，[20](p2391)“刑名事件，例由巡撫辦理”。[21](p805)將軍的權(quán)力中也包括司法審判權(quán)。①除18個行政省之外，清代另設(shè)有盛京將軍、黑龍江將軍、吉林將軍、烏里雅蘇臺將軍和伊犁將軍等5個將軍轄區(qū)。在這5個將軍轄區(qū)內(nèi)不設(shè)督、撫，而是由將軍司掌軍政大權(quán)?！痘食ㄖ尽穼④姷臋?quán)限有明確記載：“吉林將軍一人，掌鎮(zhèn)守吉林烏喇等處地方，繕固鎮(zhèn)戍，綏和軍民，秩祀山川，輯寧邊境?！邶埥瓕④娨蝗耍奇?zhèn)守黑龍江等處地方，均齊政刑。”[22](p47)

刑部、理藩院、九卿、步軍統(tǒng)領(lǐng)衙門等中央機構(gòu)，也在不同程度上享有中央司法權(quán)。刑部為天下刑名總匯之所，本職工作就是負責(zé)全國的刑事審判事務(wù)?！肚迨犯濉酚休d：“外省刑案，統(tǒng)由刑部核覆。不會法者，院寺無由過問，應(yīng)會法者，亦由刑部主稿。在京訟獄，無論奏咨，俱由刑部審理，而部權(quán)特重?！盵1](p2987)另在朝審、秋審、會審等重要審判活動中，刑部也是主要參與機構(gòu)。理藩院是體現(xiàn)清代民族特色和社會治理多軌制的一個機構(gòu)，主要掌管內(nèi)外藩蒙古、回部及諸番部的爵祿、朝會等事務(wù)。但它也具有部分司法職能，不僅理藩院尚書負責(zé)“正刑罰”，其內(nèi)專設(shè)理刑一職，專掌“蒙古、番、回刑獄諍訟”。[20](p2364)九卿，①九卿是清代中央九個重要機構(gòu)主管官員的合稱，即吏、戶、禮、兵、刑、工六部以及都察院、通政司、大理寺的主管官員。嚴格意義上不屬于一種中央機構(gòu)，其構(gòu)成者除刑部之外也基本沒有司法權(quán)。但皇帝在處理重大案件時，通常會指令九卿討論，使得“九卿定議”成為清代的一種特殊性的司法程序。例如，在斬監(jiān)候、絞監(jiān)候等類型的“非常大獄”中，皇帝會賦予九卿特殊的司法審判職能，“歲八月，會九卿、詹事、科道公閱爰書，覈定情實?！渫馐≈?，康熙十六年始命刑部覆核，九卿會議”。[20](p2358)刑部須將原案卷宗以及法司督撫的勘語，一并送予九卿、詹事、科道各一份，由其定期全面復(fù)核。步軍統(tǒng)領(lǐng)衙門，也有一定的司法審判職能。《清史稿》有載，“郎中各官掌勾檢簿書，平?jīng)Q諍訟”，[1](p2419)“京師笞、杖及無關(guān)罪名詞訟，內(nèi)城由步軍統(tǒng)領(lǐng)，外城由五城巡城御史完結(jié)”。[1](p2992)這些史料說明，步軍統(tǒng)領(lǐng)衙門內(nèi)設(shè)有專門的審判職官，對京城笞、杖及無關(guān)罪名的詞訟擁有管轄權(quán)。

作為帝國最高領(lǐng)導(dǎo)人，皇帝享有至上皇權(quán)，而最高司法權(quán)也正是皇權(quán)的重要構(gòu)成部分。皇帝作為最高司法官，既可根據(jù)法定程序核準經(jīng)由下層審判機關(guān)呈報的重大刑事案件，也可越過刑部、督撫、臬司、府道直接關(guān)注任何類型的刑事案件。當(dāng)皇帝認為案件反映出新的問題或現(xiàn)有法律條文存在不合理的情形時，他完全可以擺脫現(xiàn)有律例的約束而決定創(chuàng)設(shè)新的法律規(guī)則。韋伯將中國司法定位為一種由皇帝主導(dǎo)的并介于司法和行政之間的父權(quán)家長制類型，皇帝在參與司法審判時不會簡單地受制于既有法律形式的約束，而是追求其個人認為的實質(zhì)公平，“因此以形式的標準和經(jīng)濟的‘期望’來衡量，它是一種異常非理性的和具體的‘公平’司法?！盵23](p170)

五、鑒古知今：當(dāng)代因案修法建議機制之建構(gòu)

在人類社會法治文明發(fā)展過程中，立法建議權(quán)是國家權(quán)力譜系中不可或缺的一環(huán)，只不過在不同的歷史階段、不同的國度，其在權(quán)力譜系中的地位、歸屬的權(quán)力主體、行使的具體方式紛繁不一。當(dāng)代中國已然建構(gòu)起一套相對成熟的立法建議機制，確保各方主體在人民民主專政體制下能充分發(fā)揮建言獻策的權(quán)力，積極參與國家各類法律的制定?！稇椃ā返谒氖粭l規(guī)定：“中華人民共和國公民對于任何國家機關(guān)和國家工作人員，有提出批評和建議的權(quán)利?！薄读⒎ǚā返谖鍡l秉承憲法確立的基本原則，規(guī)定：“立法應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)人民的意志，發(fā)揚社會主義民主，堅持立法公開，保障人民通過多種途徑參與立法活動。”其余各類關(guān)于法律制定工作的制度文本，亦不乏規(guī)定建議權(quán)之條文者。比如，《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》第十條規(guī)定，最高人民法院各審判業(yè)務(wù)部門、各高級人民法院、全國人大代表、全國政協(xié)委員、有關(guān)國家機關(guān)、社會團體或者其他組織以及公民均享有提出制定司法解釋的建議的權(quán)利。但無可否認的是，當(dāng)代中國的立法建議機制尚有可待完善之處，諸如建議機制啟動的有限性、建議權(quán)主體的專業(yè)水平參差不齊、立法建議與社會現(xiàn)實脫節(jié)、立法建議泛化虛化等問題，仍在相當(dāng)程度上存在。

面對這些現(xiàn)實問題，我們不妨將視角轉(zhuǎn)向清代的因案修例動議權(quán)。作為中華民族在不同歷史時代對立法建議權(quán)的運行模式，因案修例為清王朝的刑法典建構(gòu)、完善以及司法實踐發(fā)揮了不可或缺之功用，使其政舉刑清遠甚于往古。以清代因案修例動議權(quán)為樣本，對于完善當(dāng)代立法建議機制有著文化傳承的直接啟示意義。尤其是在傳承和弘揚中華民族優(yōu)秀文化傳統(tǒng)、加快構(gòu)建中國特色哲學(xué)社會科學(xué)的今天，從本民族的歷史文化土壤中尋求解決當(dāng)代法治問題的機制路徑，或探索當(dāng)代法治創(chuàng)新的智慧啟示，已然成為推動社會主義法治國家建設(shè)的必要選擇。正如習(xí)近平總書記在黨的十八屆四中全會第二次全體會議上所指出的：“我國古代法制蘊含著十分豐富的智慧和資源，中華法系在世界幾大法系中獨樹一幟。要注意研究我國古代法制傳統(tǒng)和成敗得失，挖掘和傳承中華法律文化精華，汲取營養(yǎng)、擇善而用?！盵24](p118)故此，我們可以嘗試在當(dāng)代中國社會建構(gòu)起一種類似的因案修法建議機制，賦予法官因案提出立法建議的權(quán)力。

（一）建構(gòu)當(dāng)代因案修法建議機制的合理性。

第一，賦予法官因案修法建議權(quán)有利于充分發(fā)揮司法完善立法的優(yōu)勢。受諸多因素影響，成文法總是存在或多或少的漏洞，自然法學(xué)家關(guān)于“完美無缺的法典”的美好理想早已被證明是天方夜譚。如何有效填補這些漏洞，就成為確保法律實際價值的關(guān)鍵所在。立法在這一問題上總是表現(xiàn)得后知后覺，它作為某種意義上的漏洞“始作俑者”，往往沉浸于自我設(shè)計的迷局。司法作為一個法律適用的動態(tài)過程，反而更易于發(fā)現(xiàn)漏洞所在并予以靈活應(yīng)對。這意味著身處司法一線的法官最為了解現(xiàn)行法律的漏洞及其形成原因，更有可能結(jié)合實際提出科學(xué)合理的立法建議。賦予法官因案修法的建議權(quán)，相當(dāng)于將抽象的立法建議與具體的司法案件糅合起來，既能為立法建議提供足夠的案例支撐以增強說服力，也便于立法者乃至后來的法律適用者對新規(guī)則的理解和運用。清朝統(tǒng)治者清晰地認識到了這一點，用因案修例的形式解決了歷朝歷代為之困擾的成文法窠臼，有效緩解了“祖宗成憲不得妄更”與“社會形勢急求變法”的矛盾。

第二，賦予法官因案修法建議權(quán)并不構(gòu)成對立法權(quán)的挑戰(zhàn)和威脅。自中國的案例指導(dǎo)制度建立以來，關(guān)于司法權(quán)將借助指導(dǎo)性案例僭越立法權(quán)的擔(dān)憂便不絕于耳。若進一步賦予法官群體因案修法建議權(quán)，是否會加劇這種威脅態(tài)勢？事實上，這一做法不僅不會加大司法權(quán)對立法權(quán)的潛在威脅，反而會嚴格限制案例指導(dǎo)制度向西式判例法變異之可能。一方面，賦予法官的新權(quán)力是一種立法建議權(quán)而非任何形式上的立法權(quán)，初衷在于最大可能地利用法官群體對法律漏洞和社會現(xiàn)實的掌控優(yōu)勢，將其轉(zhuǎn)化為法律完善的直接助力。這未突破法官司法的固有權(quán)限，而是對其司法權(quán)的合理延伸。另一方面，法官因案行使立法建議權(quán)后，其建議仍需面臨專門的立法審核程序，是否納入司法解釋乃至法律仍是未知數(shù)。這就將法官在案件中創(chuàng)設(shè)新規(guī)則的行為重新調(diào)整至立法范疇，案例中衍生出來的新規(guī)則也將以成文法的形式出現(xiàn)，只不過這種立法模式相較于常規(guī)立法路徑更為機動靈活。

第三，現(xiàn)有的立法建議機制和指導(dǎo)性案例推薦機制，其實已構(gòu)成因案修法建議機制的良好基礎(chǔ)。根據(jù)《憲法》和《立法法》的規(guī)定，法官群體作為人民群眾的一部分，本就有權(quán)對立法工作提出意見和建議?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》和《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》則分別賦予了最高人民法院各審判業(yè)務(wù)部門、高級人民法院、中級人民法院和基層人民法院不同程度上建議制定司法解釋的權(quán)力和推薦指導(dǎo)性案例的權(quán)力。因案修法建議權(quán)只不過在現(xiàn)有基礎(chǔ)上更進一步，將片面的立法建議權(quán)和案例推薦權(quán)結(jié)合起來，明確允許法官群體在自身承辦案件的過程中提出立法建議。

（二）建構(gòu)當(dāng)代因案修法建議機制的初步設(shè)想。

基于以上理由，我們可以以清代的因案修例動議機制為樣本，“從中提煉出超越時空的法律思維、法律理論以及立法、司法的原則與制度、經(jīng)驗與教訓(xùn)”，科學(xué)地總結(jié)其發(fā)生、發(fā)展的規(guī)律性，并且找到它與當(dāng)代因案修法建議機制的契合點，使其有機地融入現(xiàn)實的法制建設(shè)中去。[25](p6)概言之，在建議主體方面，應(yīng)將所有參與案件審判的法官納入主體范圍；在時限方面，包括案件審判中和案件審結(jié)后；在建議內(nèi)容方面，應(yīng)包括案情、現(xiàn)有法律規(guī)定及漏洞、完善建議；在審核程序方面，應(yīng)設(shè)置內(nèi)部與外部的雙重審核機制。

首先，因案修法建議權(quán)的主體。享有這項權(quán)力的主體原則上可覆蓋整個法官群體，即每個法官均可基于案件提出修法建議。但在呈報程序和主體上必須嚴格限制，法官應(yīng)先向其所屬單位即法院提出，經(jīng)所在法院核準后逐層上報。如，基層人民法院和中級人民法院應(yīng)層報至高級人民法院，再由高級人民法院決定是否報至最高人民法院。清代的因案修例動議機制即是如此，動議權(quán)歸屬于皇帝、刑部、地方督撫等高階司法機構(gòu)和官員，這能有效避免修例建議過于繁雜而淪入固有窠臼。

其次，因案建議修法的時限。清代因案修例動議機制的啟動時間以案件移轉(zhuǎn)時為主，注重案例、審判程序與修例建議的高度重合。當(dāng)代的因案修法建議機制在時限層面可相對放開，確立案中建議和案后建議兩種方式。案中建議是指法官可以在做出案件判決的同時提出修法建議，這也有可能為二審法院支持一審判決提供重要參考和支撐。案后建議是由法官在判決生效后再結(jié)合案例提出修法建議，這種方式在某種程度上相當(dāng)于脫離了審判環(huán)節(jié)，但也值得推廣。

再次，因案建議修法的表達形式與內(nèi)容構(gòu)成。研析清代因案動議修例的實例，動議的文本基本遵循了“基本案情陳述——現(xiàn)有律例規(guī)定——現(xiàn)有律例的漏洞分析——動議創(chuàng)設(shè)新例的內(nèi)容”的結(jié)構(gòu)，盡力做到修例動議的有理有據(jù)有節(jié)。當(dāng)代因案修法建議機制也應(yīng)如此設(shè)計，要求法官在建議的文稿中妥善處理好案件、現(xiàn)有法律和修法建議三者之間的關(guān)系，詳細論證現(xiàn)有法律的漏洞、應(yīng)當(dāng)如何解決（包括初擬新規(guī)則的內(nèi)容、是修改國家法律還是制定司法解釋）以及為何如此解決等問題。不符合形式要求和內(nèi)容要求的修法建議，可由相關(guān)審核機構(gòu)直接否棄。

最后，因案建議修法的審核程序。審核程序是因案修法建議機制的核心部分，直接決定修法建議的走向。清代的因案修例機制設(shè)計了多重審核，地方督撫的動議需經(jīng)過刑部和皇帝的核準，刑部的動議則需經(jīng)過皇帝的核準，以此來確保修例動議的高質(zhì)量。若構(gòu)建當(dāng)代的因案修法建議機制，有必要設(shè)計內(nèi)外雙軌多重制審核程序。就法院內(nèi)部審核而言，法官因案動議修法需經(jīng)過所屬法院核準，如經(jīng)審判委員會討論通過；就法院外部審核而言，則根據(jù)法院的級別逐層核準，如中級人民法院報送的因案修法建議需由高級人民法院審核，高級人民法院報送的因案修法建議應(yīng)由最高人民法院審核，最高人民法院對于超出自身權(quán)限的修法建議，應(yīng)向其他相關(guān)機構(gòu)報送，避免對立法權(quán)的僭越。