謝炳城

甲公司是國內(nèi)一家著名的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，主營業(yè)務(wù)為向用戶提供綜合互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)。陳某于2016年9月5日入職甲公司擔(dān)任內(nèi)容平臺部高級編輯經(jīng)理，雙方簽訂了書面勞動合同，約定陳某在離職后需履行競業(yè)限制義務(wù)，甲公司向陳某支付競業(yè)限制補(bǔ)償金，如陳某違反競業(yè)限制義務(wù)，應(yīng)向甲公司退還已經(jīng)支付的競業(yè)限制補(bǔ)償金并支付違約金，標(biāo)準(zhǔn)為按照陳某離職前12個月稅前月平均工資標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算的24個月工資總額。

2019年3月12日，陳某離職，離職前12個月月平均工資為5.3萬元。雙方簽訂了《競業(yè)限制通知書》，約定陳某的競業(yè)限制期限為2019年3月13日至9月12日，甲公司按月向陳某支付補(bǔ)償金。不久后，甲公司發(fā)現(xiàn)陳某多次在上班時間出現(xiàn)在有競爭關(guān)系的乙公司。甲公司認(rèn)為陳某已在乙公司上班，違反了競業(yè)限制約定，遂申請勞動仲裁，要求陳某返還已支付的補(bǔ)償金，并支付競業(yè)限制違約金共140余萬元，被勞動仲裁委駁回。

甲公司又訴至法院。陳某辯稱，其一，自己只是一名普通員工，不屬于勞動法規(guī)定的可以約定競業(yè)限制的特定人員，雙方關(guān)于競業(yè)限制的約定無效。其二，其并未入職與甲公司有競爭關(guān)系的企業(yè)。其三，即使競業(yè)限制約定有效，甲公司約定的違約金也明顯過高，對其不公平。案件審理時，法院通知陳某本人到庭，就相關(guān)問題接受詢問，陳某拒絕到庭，陳某的代理律師對甲公司舉證的陳某多次在乙公司出現(xiàn)的情況，以“時間隔得太久無法確認(rèn)”等為由，含糊其詞。

兩審法院均判決，陳某向甲公司返還已支付的競業(yè)限制補(bǔ)償金15.8萬余元，并向甲公司支付違反競業(yè)限制義務(wù)違約金95.3萬余元。[詳見北京第一中院（2021）京01民終2804號民事判決書]

競業(yè)限制是指企業(yè)和知悉本企業(yè)商業(yè)秘密或者其他對本企業(yè)經(jīng)營有重大影響的勞動者在終止或解除勞動合同后，一定期限內(nèi)不得在生產(chǎn)同類產(chǎn)品、經(jīng)營同類業(yè)務(wù)或有其他競爭關(guān)系的企業(yè)任職，也不得自己生產(chǎn)與原企業(yè)有競爭關(guān)系的同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)。根據(jù)《勞動合同法》規(guī)定，企業(yè)與員工約定了競業(yè)限制的，企業(yè)應(yīng)依法向員工支付補(bǔ)償，員工若違反約定，則需向企業(yè)支付違約金。

競業(yè)限制僅適用于特定人員

競業(yè)限制的制度安排，目的是保護(hù)企業(yè)的商業(yè)秘密不受侵害?；谶@一目的，法律規(guī)定了競業(yè)限制的人員僅限于知悉企業(yè)商業(yè)秘密和核心技術(shù)的人員，一方面是沒必要面對每一個員工，另一方面是企業(yè)也無力承受向每一個離職員工都支付一份經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

《勞動合同法》第二十四條規(guī)定：“競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員。在解除或者終止勞動合同后……競業(yè)限制期限，不得超過二年。”

《反不正當(dāng)競爭法》第十條第三款規(guī)定：“本條所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。”

2020年9月12日，《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》施行，進(jìn)一步對企業(yè)的商業(yè)秘密保護(hù)和相關(guān)法律責(zé)任進(jìn)行了更加具體詳細(xì)的規(guī)制。

本案中，陳某在甲公司擔(dān)任內(nèi)容平臺部高級編輯經(jīng)理，主要負(fù)責(zé)甲公司平臺的內(nèi)容編輯、監(jiān)控運(yùn)營數(shù)據(jù)、運(yùn)營統(tǒng)籌、制定精準(zhǔn)的運(yùn)營策略等具體工作，顯然屬于上述規(guī)定中的特定人員，甲公司完全可以與陳某約定競業(yè)限制義務(wù)，陳某所稱自己“不屬于該特定人員”于法無據(jù)。此外，陳某離職后，甲公司按月向陳某支付補(bǔ)償金，陳某并未實(shí)際退還或表示打算退還給甲公司，而是選擇了接受該補(bǔ)償金，足以認(rèn)定陳某完全知曉并認(rèn)可自己屬于競業(yè)限制人員，并非如他本人所稱的只是一名“普通員工”。

競業(yè)限制協(xié)議屬于約定條款

《勞動合同法》第二十三條第二款規(guī)定：“對負(fù)有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。”可見，企業(yè)對負(fù)有保密義務(wù)的員工可以約定競業(yè)限制條款。這里指的是可以約定，而非必須約定。也就是說，競業(yè)限制協(xié)議屬于約定條款，而非法定必備條款。約定條款屬于法律授權(quán)性規(guī)范，其本質(zhì)是遵守雙方意思自治，雙方真實(shí)意思表示達(dá)成合意即可，法律并不干預(yù)。

如前述，陳某雖然屬于可以約定競業(yè)限制的特定人員，但并不必然約定競業(yè)限制，是否約定競業(yè)限制，取決于雙方的意思自治，遵循自愿原則。通常情況下，競業(yè)限制約定由企業(yè)方提出，員工表示同意或者不同意，不同意的，企業(yè)往往會考慮不錄用該員工，因此，雖然在法律上表現(xiàn)為雙方自愿，實(shí)際上員工通常沒有太多的選擇權(quán)。雙方一旦簽訂競業(yè)限制協(xié)議，則對雙方均具有約束力。本案中，甲公司提出了競業(yè)限制約定，陳某同意并簽訂了競業(yè)限制協(xié)議，該協(xié)議合法有效，雙方均應(yīng)遵守。

企業(yè)對競業(yè)限制人員應(yīng)給予補(bǔ)償

由于競業(yè)限制協(xié)議的履行在一定程度上限制了員工離職后的就業(yè)權(quán)，進(jìn)而影響了員工的生存權(quán)，因此法律規(guī)定企業(yè)應(yīng)對員工進(jìn)行補(bǔ)償，保障員工的合法利益。

《勞動合同法》第二十三條第二款規(guī)定：“用人單位……在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?！备鶕?jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》（下稱《勞動爭議司法解釋（一）》）第三十六條的規(guī)定，競業(yè)限制補(bǔ)償金的標(biāo)準(zhǔn)為“勞動合同解除或者終止前十二個月平均工資的30%”，按月支付。

也有一些地區(qū)規(guī)定了較高的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，比如，《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)企業(yè)技術(shù)秘密保護(hù)條例》第二十四條規(guī)定：“競業(yè)限制協(xié)議約定的補(bǔ)償費(fèi)，按月計(jì)算不得少于該員工離開企業(yè)前最后十二個月月平均工資的二分之一。約定補(bǔ)償費(fèi)少于上述標(biāo)準(zhǔn)或者沒有約定補(bǔ)償費(fèi)的，補(bǔ)償費(fèi)按照該員工離開企業(yè)前最后十二個月月平均工資的二分之一計(jì)算?！?/p>

競業(yè)限制協(xié)議的違約責(zé)任

競業(yè)限制協(xié)議一經(jīng)簽訂，對雙方均有約束力，任何一方違約的，均應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。一般來說，企業(yè)的履約義務(wù)是按月并及時足額向員工支付競業(yè)限制補(bǔ)償金，員工的履約義務(wù)是在約定的期限內(nèi)不得從事與企業(yè)有競爭關(guān)系的職業(yè)。

《勞動合同法》第二十三條第二款規(guī)定：“對負(fù)有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。”

《勞動爭議司法解釋（一）》第三十六條規(guī)定：“當(dāng)事人在勞動合同或者保密協(xié)議中約定了競業(yè)限制，但未約定解除或者終止勞動合同后給予勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，勞動者履行了競業(yè)限制義務(wù)，要求用人單位按照勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月平均工資的30%按月支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。前款規(guī)定的月平均工資的30%低于勞動合同履行地最低工資標(biāo)準(zhǔn)的，按照勞動合同履行地最低工資標(biāo)準(zhǔn)支付?！钡谒氖畻l規(guī)定：“勞動者違反競業(yè)限制約定，向用人單位支付違約金后，用人單位要求勞動者按照約定繼續(xù)履行競業(yè)限制義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持?！?/p>

其一，企業(yè)違反約定不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，員工履行了競業(yè)限制義務(wù)的，可以主張企業(yè)支付履約補(bǔ)償；

其二，員工違反競業(yè)限制約定的，需向企業(yè)支付違約金；

其三，員工違反競業(yè)限制約定的，并非“一賠了之”，支付違約金后，是否需要繼續(xù)履行競業(yè)限制義務(wù)，主動權(quán)掌握在企業(yè)手上，企業(yè)認(rèn)為需要繼續(xù)履行的，員工應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；

其四，員工若因違反約定給企業(yè)造成損失的，企業(yè)還可以主張賠償。《勞動合同法》第九十條規(guī)定：“勞動者……違反勞動合同中約定的保密義務(wù)或者競業(yè)限制，給用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”

如何計(jì)算競業(yè)限制違約金

關(guān)于員工違反競業(yè)限制約定的違約金標(biāo)準(zhǔn)，法律并未明確規(guī)定，通常來說，由裁判機(jī)關(guān)根據(jù)勞動者掌握商業(yè)秘密的程度、離職前月工資標(biāo)準(zhǔn)、任職年限、違反競業(yè)限制義務(wù)的持續(xù)時間等予以酌定。

《勞動合同法（草案）》曾對員工違反競業(yè)限制約定的違約金有過上限規(guī)定，該草案認(rèn)為，“勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)向用人單位支付違約金，其數(shù)額不得超過用人單位向勞動者支付的競業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?倍”。但是，在《勞動合同法》正式公布施行時，刪除了這一規(guī)定。雖然如此，該草案中提出的標(biāo)準(zhǔn)，在司法實(shí)踐中只具有參考意義。當(dāng)出現(xiàn)違約金過高或者過低時，當(dāng)事人提出減少或增加違約金的數(shù)額，裁判機(jī)關(guān)可以根據(jù)公平合理原則，參照給企業(yè)造成損失的大小進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整。

最高人民法院《第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀(jì)要》第二十八條指出：“用人單位和勞動者在競業(yè)限制協(xié)議中約定的違約金過分高于或者低于實(shí)際損失，當(dāng)事人請求調(diào)整違約金數(shù)額的，人民法院可以參照《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第二十九條的規(guī)定予以處理。當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的‘過分高于造成的損失?！?h3>競業(yè)限制協(xié)議的解除與終止

競業(yè)限制協(xié)議與普通合同一樣，是可以解除或終止的。常見的解除或終止情形有以下幾種：

1.協(xié)議期限屆滿終止。即競業(yè)限制協(xié)議所約定的期限屆滿，協(xié)議終止，雙方均無需向?qū)Ψ街Ц堆a(bǔ)償。根據(jù)《勞動合同法》第二十四條的規(guī)定，競業(yè)限制期限最長不得超過二年。雙方約定的期限超過二年的，超過部分無效，滿二年時自動終止。

2.雙方協(xié)商一致解除。即企業(yè)與員工雙方協(xié)商一致解除協(xié)議，可以雙方均不支付補(bǔ)償，也可以一方向另一方適當(dāng)支付補(bǔ)償（通常由提出解除的一方向?qū)Ψ街Ц叮?，是否支付補(bǔ)償，誰向誰支付，支付多少數(shù)額，由雙方協(xié)商確定，法律通常不予干預(yù)。

3.企業(yè)單方面解除。即企業(yè)未經(jīng)離職員工的同意，單方面解除競業(yè)限制協(xié)議?！秳趧訝幾h司法解釋（一）》第三十九條規(guī)定：“在競業(yè)限制期限內(nèi)，用人單位請求解除競業(yè)限制協(xié)議的，人民法院應(yīng)予支持。在解除競業(yè)限制協(xié)議時，勞動者請求用人單位額外支付勞動者三個月的競業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。”

4.員工單方面解除?！秳趧訝幾h司法解釋（一）》第三十八條規(guī)定：“當(dāng)事人在勞動合同或者保密協(xié)議中約定了競業(yè)限制和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，勞動合同解除或者終止后，因用人單位的原因?qū)е氯齻€月未支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，勞動者請求解除競業(yè)限制約定的，人民法院應(yīng)予支持?！?/p>

除以上常見的解除與終止情形外，還有一些特殊情形，也會導(dǎo)致協(xié)議的解除或終止。比如，競業(yè)限制協(xié)議被法院認(rèn)定為無效、員工在競業(yè)限制期間死亡等，在此不贅述。

員工到齡退休，競業(yè)限制約定依然有效

在現(xiàn)實(shí)中，員工在與企業(yè)解除或終止勞動合同后，在重新?lián)駱I(yè)時，往往會選擇加入到從事同類業(yè)務(wù)的企業(yè)，從事原來的職業(yè)，客觀上容易泄露前企業(yè)的商業(yè)秘密，給前企業(yè)造成損害。競業(yè)限制制度的安排，就是為了防止這種現(xiàn)象的發(fā)生。競業(yè)限制制度的本質(zhì)，就是保護(hù)企業(yè)的商業(yè)秘密不被侵害。基于這一角度，員工離職后，無論其是否處于法定勞動年齡內(nèi)，均有泄露前企業(yè)商業(yè)秘密的可能，而不因?yàn)閱T工已達(dá)到法定退休年齡就不會泄露，因此，對于因到齡退休而離職的人員，若在職期間雙方約定了競業(yè)限制，則離職后該約定依然有效。

此外，我國部分地區(qū)還明確規(guī)定了退休后競業(yè)限制約定依然有效。比如，《江蘇省勞動合同條例》第三十五條第二款規(guī)定，“勞動合同因勞動者退休而終止的，保密協(xié)議、競業(yè)限制約定仍具有約束力”?！稄V州市中級人民法院關(guān)于審理勞動人事爭議案件若干問題的研討會紀(jì)要》第十五條規(guī)定，“勞動者達(dá)到法定退休年齡導(dǎo)致勞動合同終止，勞動合同中的競業(yè)限制條款對退休后的勞動者仍有約束力，履行了競業(yè)限制義務(wù)的勞動者，仍然有權(quán)獲得競業(yè)限制補(bǔ)償”。

作者 深圳華創(chuàng)印刷有限公司人力資源總監(jiān)