季衛(wèi)東

一、問題意識(shí)：如何克服權(quán)力的任意性

中國的國家治理體系現(xiàn)代化，關(guān)鍵在于法治。因?yàn)闄?quán)力結(jié)構(gòu)的合理性取決于限制恣意的規(guī)范思維以及社會(huì)的和諧穩(wěn)定。為此，法學(xué)必然對(duì)決策和執(zhí)行機(jī)制設(shè)計(jì)提出中立、客觀、公正的要求，必然盡量提高審判的可預(yù)測(cè)程度。這種努力涉及價(jià)值與事實(shí)兩個(gè)根本方面。在價(jià)值層面，應(yīng)該立足于溝通、共識(shí)以及承認(rèn)，主要解決法律與案例的正當(dāng)性保障問題；在事實(shí)層面，應(yīng)該立足于勘驗(yàn)、調(diào)查以及推理，主要解決證據(jù)與功能的真實(shí)性保障問題；與價(jià)值判斷相關(guān)的知識(shí)形態(tài)是法律的實(shí)踐技藝，與事實(shí)認(rèn)知相關(guān)的知識(shí)形態(tài)是法律的科學(xué)體系。

在現(xiàn)代化過程中，為了限制法律適用過程中的裁量權(quán)，人們?cè)噲D借助自然科學(xué)乃至社會(huì)科學(xué)的分析框架，特別是數(shù)學(xué)思維方法來重新認(rèn)識(shí)法律的經(jīng)驗(yàn)睿智，試圖建構(gòu)規(guī)范的公理體系，并通過邏輯演繹三段論和涵攝技術(shù)來厘清各種規(guī)則之間的關(guān)系，以確保在概念計(jì)算和利益衡量的基礎(chǔ)上做出理性而公正的判斷或決定。這是一種理性主義的法律范式，產(chǎn)生了廣泛而深遠(yuǎn)的影響。①關(guān)于理性主義法律范式的不同側(cè)面，參見季衛(wèi)東：《法律議論的社會(huì)科學(xué)研究新范式》，《中國法學(xué)》2015年第6期，特別是該文第25頁以下及第27-32頁；季衛(wèi)東：《法律與概率——不確定的世界與決策風(fēng)險(xiǎn)》，《地方立法研究》2021年第1期。當(dāng)然，這種基于推理或計(jì)算的科學(xué)法律觀也遭遇到來自空間復(fù)雜性、時(shí)間復(fù)雜性以及人群復(fù)雜性的挑戰(zhàn)，作為應(yīng)對(duì)之策也引發(fā)了實(shí)踐哲學(xué)、決疑術(shù)、論題術(shù)、修辭術(shù)、辯證術(shù)的回潮甚至復(fù)興?！?〕顯而易見，本文討論的信息與通信技術(shù)（Information and Communications Technology,簡稱ICT）時(shí)代的計(jì)算法學(xué)②相關(guān)論述參閱錢寧峰：《走向‘計(jì)算法學(xué)’：大數(shù)據(jù)時(shí)代的法學(xué)研究的選擇》，《東南大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2017年第2期；鄧矜婷、張建悅：《計(jì)算法學(xué)：作為一種新的法學(xué)研究方法》，《法學(xué)》2019年第4期；于曉虹：《計(jì)算法學(xué)：展開維度、發(fā)展趨向與視域前瞻》，《現(xiàn)代法學(xué)》2020年第1期；申衛(wèi)星、劉云：《法學(xué)研究新范式：計(jì)算法學(xué)的內(nèi)涵、范疇與方法》，《法學(xué)研究》2020年第5期；蔡維德主編：《智能合約：重構(gòu)社會(huì)契約》，北京：法律出版社，2020年。，當(dāng)然也是科學(xué)法律觀的一種必然結(jié)果或者新型表現(xiàn)形態(tài)，具有公理體系和邏輯推理或計(jì)算的特征。然而計(jì)算法學(xué)與人工智能結(jié)合在一起，就不得不面對(duì)人工智能的巨匠約翰·麥卡錫在1969年提出的計(jì)算機(jī)在模仿人類思維和判斷時(shí)常識(shí)儲(chǔ)備殘缺的框架問題（the frame problem）和認(rèn)知科學(xué)家斯特萬·哈納德在1990年提出的價(jià)值符號(hào)接地問題（the symbol grounding problem）。因此，計(jì)算法學(xué)要突破發(fā)展的上述“瓶頸”，必須在算法、特別是機(jī)器學(xué)習(xí)算法不斷生成和進(jìn)化的新型生態(tài)系統(tǒng)中尋找質(zhì)變的契機(jī)，進(jìn)而把法律與社會(huì)帶進(jìn)AIoT網(wǎng)絡(luò)共生的混沌、數(shù)字形態(tài)多樣性的爆發(fā)以及代碼框架不斷創(chuàng)新和進(jìn)化的智能“寒武紀(jì)”。

本文首先將分別考察法學(xué)在克服復(fù)雜性、不確定性方面的規(guī)范主義與科學(xué)主義這兩種完全不同的思路，側(cè)重在從萊布尼茨對(duì)法律知識(shí)的數(shù)學(xué)化嘗試到當(dāng)今的“數(shù)字黥刑”的歷史進(jìn)程中，通過算數(shù)監(jiān)控、幾何布局、機(jī)器思維、符號(hào)演算等多彩多姿的思想實(shí)驗(yàn)和試錯(cuò)實(shí)踐活動(dòng)來分析計(jì)算法學(xué)的來龍去脈。然后，在這樣的條件設(shè)定以及信息技術(shù)普及的背景下具體論證計(jì)算法學(xué)拓展的四個(gè)專業(yè)維度，即1960年以來流行的基于案件數(shù)據(jù)資料的計(jì)量法律學(xué)（Jurimetrics）、1970年以來的法律推理計(jì)算機(jī)化（computerization of legal reasoning）、1980年以來的法律信息學(xué)（Legal In?formatics）、1990年以來的互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展和網(wǎng)絡(luò)空間法（Cyberspace Law）。另外，從2016年開始，各國開始意識(shí)到人工智能不僅是計(jì)算機(jī)科學(xué)的問題，同時(shí)像人那樣進(jìn)行推理和判斷的信息系統(tǒng)不得不吸納人的復(fù)雜性和不確定性，因而不得不把社會(huì)價(jià)值觀也嵌入其中，同時(shí)還應(yīng)該為算法設(shè)計(jì)提供倫理框架以防止算法偏見。這意味著計(jì)算法學(xué)還有一個(gè)倫理之維，即具有超越性的第五維度，我們必須認(rèn)真對(duì)待。

二、法律的回應(yīng)：從決疑術(shù)的概率計(jì)算到邏輯學(xué)的概念計(jì)算

古羅馬人在開疆拓土的過程中不斷建立管理機(jī)構(gòu)、完善法律制度，顯示了一種廣域統(tǒng)治的天才。但是，只有在從被征服者希臘人那里汲取哲學(xué)和藝術(shù)的營養(yǎng)之后，羅馬才形成了真正意義上的法學(xué)理論。特別是著名的哲人政治家和法學(xué)家西塞羅（Marcus T.Cicero,前106—前43）關(guān)于開題、演說、論題術(shù)的著作，不僅把亞里士多德的修辭學(xué)發(fā)揚(yáng)光大，還把關(guān)于決疑和裁決的論題學(xué)也引進(jìn)了法學(xué)領(lǐng)域。西塞羅應(yīng)古羅馬法律家特雷巴求斯之請(qǐng)而撰寫的《論題術(shù)》，為司法實(shí)務(wù)提供了具有可操作性的技術(shù)指引和重要論題清單。這份格式化論題目錄的應(yīng)用包括兩個(gè)方面：一個(gè)是特定主題本身及其組成部分或者直接相關(guān)部分的內(nèi)部論證，另一個(gè)是與主題沒有直接聯(lián)系的關(guān)于權(quán)威或條件的外部論證。所以，西塞羅認(rèn)為論題術(shù)的本質(zhì)就是一種尋找判斷前提的程序。〔2〕換言之，這種程序就是要建立論題目錄并確定論點(diǎn)的位置，根據(jù)對(duì)立、近似、層級(jí)進(jìn)行議論，并通過在多樣性中進(jìn)行排序和選擇的決疑術(shù)（casuistry）為法律判斷賦予“隨機(jī)的確定性”，尋找“或然的真理”。論題術(shù)和決疑術(shù)通常與蓋然說（probabi?lism）聯(lián)系在一起，所以也不妨理解為根據(jù)經(jīng)驗(yàn)和睿智進(jìn)行的一種初級(jí)概率計(jì)算。西塞羅在《論共和國》（De republica，3.22.33）以及《論開題》（De inventione，2.53.161）中還對(duì)自然法給出了一個(gè)著名的斯多葛學(xué)派的定義，即“真正的法是服從自然的正確理性”①Paul Foriers and Cha?m Perelman，“Natural Law and Natural Rights”，in Philip P.Wiener，eds.，Dictionary of the History of Ideas：Studies of Selected Pivotal Ideas，New York：Charles Scribner’s Sons，1973.引自「自然法と自然権」，『ヒストリー·オヴ·アイディア叢書16——法·契約·権力』，野嶌一郎訳，東京：平凡社，1987年，第22頁。，因而法與宗教、真理同樣銘刻在人們心中，但前提是必須在整理爭點(diǎn)的基礎(chǔ)上進(jìn)行充分的論證以解決意見（價(jià)值）的沖突，同時(shí)還要通過案件分類的方法尋找實(shí)踐理性和類推的依據(jù)。

到了后古典時(shí)代，古羅馬帝國最后的統(tǒng)一者優(yōu)士丁尼皇帝為了實(shí)現(xiàn)一個(gè)帝國、一部法典、一個(gè)領(lǐng)袖的新秩序構(gòu)想，試圖把既定的所有條規(guī)敕令都改編為成文法典，并通過權(quán)威學(xué)者的解釋和著述使之升華為法學(xué)原理的體系。后面這種法學(xué)經(jīng)典構(gòu)建的重大成果就是法學(xué)百科全書式的《學(xué)說匯纂》和法學(xué)入門統(tǒng)編教材式的《法學(xué)階梯》。從529年到534年頒布的《優(yōu)士丁尼法典》《法學(xué)階梯》《學(xué)說匯纂》，再加上535年到575年間頒布的《新律》，構(gòu)成了浩瀚的《民法大全》（Corpus Iuris Civilis）（羅馬法大全），呈現(xiàn)出法律的“成文理性”和“有說服力的權(quán)威”等特征，旨在樹立一整套確定不變的規(guī)范以及類似電話號(hào)碼簿那樣明晰的操作細(xì)則。②Alan Watson，Roman Law&Comparative Law，Athens：The University of Georgia Press，1991.引自アラン·ワトソン：『ローマ法と比較法』，瀧澤栄治、樺島正法訳，東京：信山社，2006年，第99-103頁。這種法典結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)的結(jié)果，使得學(xué)說匯纂式的法學(xué)理論有可能明確地指導(dǎo)司法實(shí)務(wù)，因而法律規(guī)范的書卷氣、師承性非常強(qiáng)，并形成一體遵循的“共同法（Ius Commune）”傳統(tǒng)作為歐洲大陸中西部規(guī)范制定的基本模型。

但是，由于日耳曼部族和拜占庭王朝基于宗教、語言以及本土法律的抵制，羅馬《民法大全》在頒布完畢之后就基本上被束之高閣乃至篡改，在一直到11世紀(jì)的漫長歲月里漸次湮沒消逝。這500余年在歷史上被稱為中世紀(jì)的法律文明黑暗時(shí)代。時(shí)至11世紀(jì)末，《學(xué)說匯纂》才以“博洛尼亞手抄本”的形式被神秘地重新發(fā)現(xiàn)，接著通過博洛尼亞大學(xué)法律學(xué)校的注解、傳授以及研究，還有15世紀(jì)末以后人文主義學(xué)者對(duì)《學(xué)說匯纂》文本的鑒別、?？?、評(píng)釋以及重構(gòu)，引發(fā)了羅馬法在西歐的文藝復(fù)興。其結(jié)果是，一些主要國家開始推行“羅馬法的綜合繼受（Rezeption in com?plexu）”以及注釋的標(biāo)準(zhǔn)化和體系化?！?〕尤其是16世紀(jì)中葉之后200年間的德國“學(xué)說匯纂的現(xiàn)代應(yīng)用運(yùn)動(dòng)（usus modernus pandectarum）”，進(jìn)一步彰顯了羅馬法在私人領(lǐng)域自由進(jìn)行民商事法律推理的技術(shù)優(yōu)勢(shì)，加強(qiáng)了對(duì)職業(yè)法律家的吸引力和影響，形成了作為公理體系而構(gòu)建的法教義學(xué)。法教義學(xué)的宗旨是實(shí)現(xiàn)判斷的確定性，在規(guī)范適用過程中嚴(yán)格進(jìn)行邏輯三段論演繹，并且強(qiáng)調(diào)把具體事實(shí)都逐一納入法律要件之中的涵攝技術(shù)。在這種“邏輯法學(xué)”的基礎(chǔ)之上，法律判斷和決定實(shí)際上完全可以理解為概念計(jì)算的作業(yè)。因此我們也不妨說，法教義學(xué)的本質(zhì)就是發(fā)明了現(xiàn)代社會(huì)規(guī)則之治的算法。

在薩維尼（Friedrich Carl von Savigny，1779—1861）早期關(guān)于幾何學(xué)的法律技術(shù)性表達(dá)、以概念進(jìn)行推理和計(jì)算的論述中，法教義學(xué)的公理體系指向已經(jīng)顯現(xiàn)，在普赫塔（Georg F.Puchta，1798—1846）的概念法學(xué)中則表現(xiàn)得尤其突出，乃至趨于極端化。普赫塔認(rèn)為法律家無論進(jìn)行理論思考還是進(jìn)行實(shí)務(wù)操作，都必須按照科學(xué)原理進(jìn)行純粹的邏輯演繹，并且認(rèn)為法律規(guī)范應(yīng)該屈從邏輯結(jié)構(gòu)的概念，為此他建構(gòu)了極具特色的金字塔式“概念的譜系”。通過這種形式主義的邏輯方法，他試圖讓事實(shí)都符合概念的界定，從而縮減事實(shí)的復(fù)雜性，實(shí)現(xiàn)極其精密的概念計(jì)算；并且通過層級(jí)化的概念來以小運(yùn)大、以少馭多，從而達(dá)到法律支配社會(huì)的目標(biāo)，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)法律的確定性、明晰性以及公正性。早期的耶林（Rudolf von Jhering，1818—1892）也是概念法學(xué)的提倡者，他把法律的概念體系想象為“化學(xué)元素表”，可以按照邏輯進(jìn)行排列、配對(duì)、合并以及重組，在這個(gè)意義上他認(rèn)為概念具有孕育和創(chuàng)新的功能，可以賦予法律條文以生生不息的活力。這種立場在他的代表作《羅馬法的精神》第一部和第二部里表現(xiàn)得非常明確，但從該書第三部（1860年代前期）開始，他進(jìn)行了一個(gè)大回旋，強(qiáng)調(diào)概念取決于現(xiàn)實(shí)生活而不是相反，在法律判斷之際經(jīng)驗(yàn)比邏輯更重要?！?〕

在耶林轉(zhuǎn)變學(xué)術(shù)立場的這種思路上，后來又出現(xiàn)了以Ph.赫克（Philipp von Heck，1858—1943）為代表的利益法學(xué)派，認(rèn)為法律是互相競爭的各種利益的產(chǎn)物，法學(xué)的意義就在于厘清各種利益之間的關(guān)系，根據(jù)生活需要找出解決具體案件的法律規(guī)范，并據(jù)此形成社會(huì)秩序。因而在法學(xué)方法論中應(yīng)該嵌入利益及其衡量的概念，這也意味著法官不能盲目地嚴(yán)格服從法律，司法實(shí)踐的方式勢(shì)必在相當(dāng)程度上從概念計(jì)算轉(zhuǎn)移到不同利益的評(píng)價(jià)、比較以及衡量，并且注重法律共同體的價(jià)值判斷，而不限于邏輯三段論和涵攝技術(shù)。從概念計(jì)算到利益計(jì)算，也意味著邏輯法學(xué)的范圍被擴(kuò)展到實(shí)質(zhì)性的辯證推理層面。另外，凱爾森（Hans Kelsen，1881—1973）的純粹法學(xué)體系雖然與概念法學(xué)有類似的層級(jí)結(jié)構(gòu)，呈現(xiàn)出以根本規(guī)范為頂點(diǎn)的金字塔幾何學(xué)形狀，但他明確否定具體規(guī)范可以按照邏輯或數(shù)學(xué)原理從根本規(guī)范演繹出來的觀點(diǎn)，因?yàn)樘貏e法的制定行為是一種意志表達(dá)，而不是基于推理的思考。①Hans Kelsen，Reine Rechtslehre，1934，S.64.引自ハンスケルゼン：『純粋法學(xué)』，橫田喜三郎訳，東京：巖波書店，1935年，第104-105頁。換言之，在這里目的和手段的計(jì)算取代了概念的計(jì)算。

三、科學(xué)的回應(yīng)：邏輯機(jī)器、組合算術(shù)以及法律數(shù)學(xué)

從基于論題目錄和決疑術(shù)的概率計(jì)算發(fā)展到以公理體系和形式邏輯為前提的概念計(jì)算，上述演變導(dǎo)致法教義學(xué)的盛行，這種法律學(xué)的趨勢(shì)固然反映了科學(xué)主義的影響，與此同時(shí)，試圖直接運(yùn)用自然科學(xué)（尤其是數(shù)學(xué)）的概念、符號(hào)、公式以及方法重構(gòu)法律學(xué)科的各種努力也長盛不衰。早在14世紀(jì)初葉，西班牙哲學(xué)家盧勒（Raimundus Lullus，1235—1315）就構(gòu)想了一種“邏輯機(jī)器”，由五個(gè)可以圍繞同一軸心旋轉(zhuǎn)的圓盤構(gòu)成，每個(gè)圓盤包含九個(gè)基本概念或問題，通過機(jī)械操作各個(gè)圓盤得出互相交錯(cuò)的不同組合方式來進(jìn)行自動(dòng)化的推理和判斷?！?〕在這里，我們可以發(fā)現(xiàn)根據(jù)最簡樸的、具有某些神秘色彩的問題組合術(shù)嘗試人機(jī)對(duì)話以及構(gòu)建專家系統(tǒng)的雛形。從17世紀(jì)開始，在科學(xué)和技術(shù)的范式里解決法律和正義問題的嘗試越來越頻繁，直到19世紀(jì)還有英國功利主義哲學(xué)家邊沁（Jeremy Bentham，1748—1832）認(rèn)為倫理就是對(duì)幸福（效用）總量的計(jì)算，試圖把數(shù)學(xué)作為道德的指針；為此他提出了測(cè)量痛苦（惡）與快樂（善）的不同指標(biāo)以及幸福計(jì)算程序（felicific calculus）的設(shè)計(jì)方案，把最大多數(shù)人的最大幸福作為立法的基本原理。〔6〕在這條思路的延長線上，有些心理學(xué)家（例如積極心理學(xué)之父塞利格曼）和經(jīng)濟(jì)學(xué)家（例如諾貝爾獎(jiǎng)得主薩繆爾森）還在經(jīng)驗(yàn)考察的基礎(chǔ)上提出了幸福計(jì)算公式（happiness calculation formula）。時(shí)至今日，在福利經(jīng)濟(jì)學(xué)以及政策科學(xué)的效益成本分析方法中，我們?nèi)匀豢梢砸老】吹叫腋Ｓ?jì)算的影子。②例如，2007年設(shè)立效益成本分析學(xué)會(huì)（The Society for Benefit-Cost Analysis,SBCA）是一個(gè)理論界與實(shí)務(wù)界進(jìn)行交流的國際平臺(tái)，旨在推動(dòng)關(guān)于成本與效益、成本與效率、風(fēng)險(xiǎn)與回報(bào)的分析、計(jì)算、研究以及損失評(píng)估，不僅致力于福利經(jīng)濟(jì)學(xué)的發(fā)展，而且還支持實(shí)證的政策決定。參見宮川公男：『政策科學(xué)の基礎(chǔ)』，東京：東洋経済新報(bào)社，1994年，第97-105頁。

二進(jìn)制和計(jì)算器的發(fā)明者、17世紀(jì)德國偉大的數(shù)學(xué)家、哲學(xué)家以及法學(xué)家戈特弗里德·萊布尼茨 （Gottfried W.Leibniz，1646—1716） 乃視理性法律為近代科學(xué)產(chǎn)物的第一人，并且試圖對(duì)《民法大全》以及法律學(xué)進(jìn)行徹底的數(shù)學(xué)化改造和重構(gòu)，使羅馬法的所有內(nèi)容都能夠從極其簡潔的基本原理中根據(jù)邏輯的傳遞方法推導(dǎo)出來。在他的法學(xué)博士論文《論組合術(shù)》中，萊布尼茨把幾何學(xué)圖形以及組合算數(shù)應(yīng)用到法律現(xiàn)象，把法學(xué)理解為“一門由簡單術(shù)語構(gòu)成的復(fù)雜化組合技藝”。他還認(rèn)為根據(jù)決疑術(shù)和論題目錄進(jìn)行的法律議論完全可以置于算法的監(jiān)控之下，因而可以消除法律當(dāng)中的不確定性?！?〕這種雄心勃勃的“新羅馬法大全（Novum Corpus Juris）”革新方案可以稱之為法學(xué)的“萊布尼茨公理（Leibnizian axi?om）”，與200年后邊沁在英國推出的法制改革宏大計(jì)劃，特別是暗喻現(xiàn)代權(quán)力結(jié)構(gòu)本質(zhì)屬性的全景一覽式監(jiān)獄建筑（Panopticon）的藍(lán)圖、萬全法（Pannomion）的概念以及幸福計(jì)算器的立法學(xué)思路相映成趣。

進(jìn)入20世紀(jì)后，美國在“作為科學(xué)的法學(xué)”口號(hào)鼓舞下，采取經(jīng)驗(yàn)科學(xué)的方法研究法律現(xiàn)象的學(xué)術(shù)活動(dòng)蔚然成風(fēng)。最有影響力的法學(xué)理論家羅斯科·龐德（Roscoe Pound，1870—1964）從社會(huì)控制（social control）以及社會(huì)工程學(xué)（social engineering）的角度來理解法律的本質(zhì)，創(chuàng)立了社會(huì)學(xué)的法理學(xué)流派。①具體內(nèi)容詳見〔美〕羅斯科·龐德：《通過法律的社會(huì)控制》，沈宗靈譯，北京：商務(wù)印書館，1984年；參閱王婧：《龐德：通過法律的社會(huì)控制》，哈爾濱：黑龍江大學(xué)出版社，2010年，第三章第三節(jié)。他還重視不同利益的競爭以及國家機(jī)關(guān)在比較評(píng)價(jià)的基礎(chǔ)上進(jìn)行選擇，為此必須在調(diào)整社會(huì)關(guān)系的過程中實(shí)現(xiàn)有序化。由于實(shí)驗(yàn)產(chǎn)生了自然科學(xué)的程序性秩序，所以有些法學(xué)家也試圖通過科學(xué)實(shí)驗(yàn)的程序來推進(jìn)法律制度的合理化。例如現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的代表弗蘭克（Je?rome Frank，1889—1957）就認(rèn)為“實(shí)驗(yàn)的方法在法律領(lǐng)域特別有用，因?yàn)榉蓪?shí)務(wù)就是調(diào)整人際關(guān)系和解決人際糾紛的一連串的實(shí)驗(yàn)或者探險(xiǎn)”②Jerome Frank，Law and the Modern Mind，New York：Coward-McCann，1930.引自フランク：『法と現(xiàn)代精神』，棚瀬孝雄、棚瀬一代訳，東京：弘文堂，1974年，第158-159頁。。實(shí)際上，美國聯(lián)邦司法中心、州的立法機(jī)構(gòu)、蘭德公司都曾進(jìn)行過法律方面的實(shí)驗(yàn)，當(dāng)然這種實(shí)驗(yàn)的概念應(yīng)該從廣義來理解。〔8〕正是在這樣的背景下，彪特爾（Frederick K.Beutel）提出了實(shí)驗(yàn)主義法學(xué)體系，重點(diǎn)在立法領(lǐng)域，即對(duì)被認(rèn)為在理性上、邏輯上都很健全的法案應(yīng)該施行實(shí)驗(yàn)（例如地區(qū)對(duì)照的實(shí)驗(yàn)），在社會(huì)中觀察其效力和效果。③Frederick K.Beutel，“Relationship of Natural Law to Experimental Jurisprudence，”O(jiān)hio State Law Journal，vol.13，no.1（1952），p.172.Cf.F.K.Beutel，Some Potentialities ofExperimental Jurisprudence as New Branch of Social Science，Lincoln：University of Ne?braska Press，1957.引自及川伸：『法社會(huì)學(xué)と実験主義法學(xué)』，京都：法律文化社，1980年。杜宴林：《法理學(xué)實(shí)驗(yàn)研究的興起與中國法理學(xué)觀念的更新》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2020年第1期。把科學(xué)實(shí)驗(yàn)方法應(yīng)用于個(gè)人或群體行為及其動(dòng)機(jī)的研究（例如刺激—反應(yīng)式的行為實(shí)驗(yàn)和定量分析），就形成了法與行為科學(xué)、法心理學(xué)以及與法律有關(guān)的認(rèn)知科學(xué)等專業(yè)領(lǐng)域；到現(xiàn)階段，認(rèn)知神經(jīng)科學(xué)以及相關(guān)數(shù)學(xué)方法已經(jīng)是人工智能開發(fā)的重要基礎(chǔ)。

實(shí)際上，早期耶林的“法律數(shù)學(xué)（Mathematik des Rechts）”④Rudolf von Jhering，Scherz und Ernst in der Jurisprudenz，Darmstadt：Wissenschaftliche Buchgesellschaft，1964，S.274.引自ルードルフ·フォン·イェーリング：『法律學(xué)における冗談と真面目』，眞田芳憲、矢澤久純?cè)U，東京：中央大學(xué)出版部，2009年，第307頁。之夢(mèng)也并沒有破滅，德國出生的社會(huì)學(xué)家蓋戈（Theodor J.Geiger，1891—1952）提出了獨(dú)特的現(xiàn)實(shí)主義規(guī)范理論，試圖建立一個(gè)可以進(jìn)行符號(hào)演算的模型。⑤Theodor J.Geiger，Vorstudien zu einer Soziologie des Rechts，1947，Berlin：Duncker&Humblot，1987，SS.33-55；引自東大ガイガー研究會(huì)：「法律學(xué)の経験科學(xué)的基礎(chǔ)：デオドール·ガイガー著『法社會(huì)學(xué)のための準(zhǔn)備研究』の紹介①～⑩」，『法學(xué)セミナー』第160號(hào)以下（1964～1965年）。在他看來，關(guān)于規(guī)范產(chǎn)生效力的邏輯關(guān)系不妨歸納為如下公式：

公式左邊意味著狀況s中的行為g對(duì)屬于對(duì)立階級(jí)A的人們具有約束力（V），作為分母的÷是包括經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和上層建筑在內(nèi)的社會(huì)關(guān)系整體，公式右邊意味著屬于階級(jí)A的成員或者在狀況s中采取行為g，或者采取非g的行為而成為越軌者Ac，結(jié)果接受制裁性反應(yīng)（r）。在這里，人們是按照合法與非法的兩項(xiàng)對(duì)立方式進(jìn)行選擇，制裁r是通過公眾Ω來進(jìn)行的。根據(jù)蓋戈的分析，現(xiàn)實(shí)中制裁r未必總是起作用，所以規(guī)范的約束力應(yīng)該表示為不同程度的變量。因此，V=e/s，且e=b+（c→r）。在這里，e表示實(shí)效性的比率，s表示作為前提的狀況，b是在狀況s中行為g（s→g）發(fā)生的頻度，c→r是非g（越軌行為?）和r出現(xiàn)的頻度。也就是說，規(guī)范的效力就是在狀況s中出現(xiàn)越軌行為?、或者?出現(xiàn)后進(jìn)行制裁r的數(shù)量與狀況s出現(xiàn)的整個(gè)頻度的比值。在這里，狀況s中進(jìn)行越軌行為?制裁性的反應(yīng)r是蓋然性的，因而勢(shì)必產(chǎn)生預(yù)測(cè)性解釋。①東京大學(xué)法學(xué)院六本佳平教授對(duì)這個(gè)符號(hào)演算模型的內(nèi)容進(jìn)行了非常具體的介紹和說明。參閱六本佳平：『法社會(huì)學(xué)』，東京：有斐閣，1986年，第118-122頁。但本人在引用時(shí)進(jìn)行了若干補(bǔ)充和調(diào)整，即追加了關(guān)于AA表述、÷符號(hào)、作為前提的s狀況與s→g行為頻度的區(qū)分等涵義解釋。顯而易見，蓋戈規(guī)范學(xué)說的出發(fā)點(diǎn)是奧斯丁式的法律實(shí)證主義概念，并且留下了在法學(xué)思考中生搬硬套數(shù)學(xué)模型的明顯痕跡。

與此形成鮮明對(duì)照的是，斯蒂芬·圖爾敏（Stephen Toulmin，1922—2009）試圖從法律本身的思維方法、特別是“可撤銷性（defeasibility）”概念出發(fā)，把議論樣式內(nèi)在的邏輯關(guān)系和正當(dāng)性論證機(jī)制通過符號(hào)而圖式化，建立起具有普遍意義的推理演算模型。圖爾敏模型的問題切入點(diǎn)是形式邏輯關(guān)于大前提、小前提以及結(jié)論的簡單化推理結(jié)構(gòu)并不能適當(dāng)而充分地反映法律實(shí)踐。他認(rèn)為法律的理由論證其實(shí)是以某個(gè)主張及其潛在的反駁意見為前提的，在遭遇異議時(shí)主張者必須對(duì)自己的論點(diǎn)進(jìn)行正當(dāng)化，舉出作為根據(jù)的事實(shí)；如果用C（claim/conclusion）來表述主張或結(jié)論，那么舉證的話語就可以表述為D（data），即數(shù)據(jù)或事實(shí)資料。因此，區(qū)別C和D就是法律議論的第一步。對(duì)立的那方勢(shì)必關(guān)注從D到C的證成過程，追問究竟根據(jù)什么、如何才能得出相應(yīng)的結(jié)論，這時(shí)議論的要求不是追加新的事實(shí)（數(shù)據(jù)），而是要對(duì)論證過程進(jìn)行正當(dāng)化，即為暫定命題提供保證W（warrants）。因此，區(qū)別C和D以及W就是法律議論的第二步。圖爾敏認(rèn)為，在法律議論中對(duì)數(shù)據(jù)的要求是明示的，而對(duì)保證的要求是默示的；對(duì)事實(shí)正確性的數(shù)據(jù)是特指的，而對(duì)論證正確性的保證是泛指的；所以兩者應(yīng)加以區(qū)別——這正是在審判程序中區(qū)別事實(shí)問題與法律問題的理由所在。

從上面分析可以發(fā)現(xiàn)法律議論的理由論證圖式比形式邏輯推理復(fù)雜得多，但仍然不止于此，圖爾敏還要強(qiáng)調(diào)保證W對(duì)從數(shù)據(jù)D到結(jié)論C的論證過程進(jìn)行正當(dāng)化的程度問題，確實(shí)準(zhǔn)確無誤還是帶有例外、保留、推測(cè)等限定條件。表述正當(dāng)化保證的程度差異的符號(hào)是限制保證可信度的Q（qualifier限定詞乃至modal qualifier模態(tài)限定詞）與否認(rèn)保證一般正當(dāng)性的R（rebuttal抗辯）。在這里圖爾敏又進(jìn)行了兩種重要的概念區(qū)別：一種是區(qū)別保證的言說與關(guān)于保證適用可能性的言說（與抗辯發(fā)揮同樣的功能），這種區(qū)別不僅對(duì)法律適用，而且對(duì)自然法則的應(yīng)用也具有重要意義；另一種是區(qū)別為論證而提出事實(shí)的目的，這種區(qū)別表明不同的言說也許都與某個(gè)要件事實(shí)相關(guān)，但關(guān)系樣式各不相同——或者使某個(gè)推定得以正當(dāng)化，或者使某個(gè)抗辯被推翻。在這里能夠支撐和加強(qiáng)保證的正當(dāng)性及權(quán)威性的言說是B（backing佐證）。根據(jù)上述分析，圖爾敏描繪了一個(gè)比較復(fù)雜的論證模型：

與上述論證模型相比較，圖爾敏認(rèn)為形式邏輯的論證模型實(shí)際上只采取了單一的概念區(qū)別，即前提與結(jié)論的區(qū)別，導(dǎo)致推理具有過分的雷同性，而無法正確地推敲實(shí)際的議論；特別是三段論的大前提作為“普遍性前提”會(huì)導(dǎo)致話語空間變得非常貧匱。②Stephen Toulmin，The Uses of Argument，Cambridge：Cambridge University Press，1958，pp.146ff.，引自〔英〕斯蒂芬·圖爾敏：《論證的使用》，謝小慶、王麗譯，北京：北京語言大學(xué)出版社，2016年，第135頁以下。需要特別指出的是，最近30余年來，由主張或結(jié)論、要件事實(shí)、論據(jù)、證明、反駁這五個(gè)因素以及可靠性程度變量構(gòu)成的這種圖爾敏論證模型在法學(xué)界聲譽(yù)日隆，尤其是對(duì)司法人工智能的推理算法研究產(chǎn)生了重要的影響。

另外，如果我們把博弈理論也應(yīng)用于法律領(lǐng)域，不僅可以建立宏觀結(jié)構(gòu)的分析模型，還可以對(duì)法律原則和具體規(guī)則的效果進(jìn)行數(shù)量計(jì)算，有利于在不確定的狀況下進(jìn)行預(yù)測(cè)和決策。例如關(guān)于交通事故的侵權(quán)責(zé)任，不同的制度設(shè)計(jì)導(dǎo)致利害關(guān)系的不同計(jì)算結(jié)果，會(huì)影響到相關(guān)各方的動(dòng)機(jī)和行為方式，這意味著數(shù)學(xué)方法有可能對(duì)行為與結(jié)構(gòu)進(jìn)行塑形。根據(jù)芝加哥大學(xué)道格拉斯·G.拜爾等人在《法律的博弈分析》一書中的矩陣示例，過失責(zé)任原則、嚴(yán)格責(zé)任原則以及比較過失原則對(duì)司機(jī)和行人履行注意義務(wù)的程度會(huì)分別導(dǎo)致非常微妙的變化。①具體觀點(diǎn)分析參閱〔美〕道格拉斯·G.拜爾、羅伯特·H.格特納、蘭德爾·C.皮克：《法律的博弈分析》，嚴(yán)旭陽譯，北京：法律出版社，1999年，第1章。中國的民事審判高度重視并廣泛應(yīng)用公平責(zé)任原則，在比較過失的基礎(chǔ)上讓當(dāng)事人適當(dāng)分擔(dān)責(zé)任或損失，其結(jié)果也的確很像該書圖1.5所描述的那樣（下圖所示）。

在這里，假設(shè)高度謹(jǐn)慎的成本是司機(jī)和行人都承擔(dān)3元，有點(diǎn)謹(jǐn)慎的成本是1元。當(dāng)雙方都高度謹(jǐn)慎時(shí)，事故發(fā)生的概率大幅度降低，而行人承擔(dān)的事故預(yù)期成本為2元。如果雙方都不謹(jǐn)慎，每人承擔(dān)50元損失。如果雙方都有點(diǎn)謹(jǐn)慎，那么他們都承擔(dān)50元的事故損失加上1元有點(diǎn)謹(jǐn)慎成本。如果一方不謹(jǐn)慎而另一方有點(diǎn)謹(jǐn)慎，那么前者承擔(dān)99元的事故損失，而有點(diǎn)謹(jǐn)慎一方則只承擔(dān)1元的事故責(zé)任和1元的有點(diǎn)謹(jǐn)慎成本。于是，對(duì)相關(guān)各方的激勵(lì)機(jī)制變得相對(duì)化了，任何一方都很難采取顯著占優(yōu)的行為策略?！?〕因而司機(jī)和行人往往都傾向于采取高度謹(jǐn)慎的態(tài)度，這或許正是中國民法公平責(zé)任原則的宗旨所在。無論如何，在博弈理論用于法律現(xiàn)象分析的場合，還有法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的一些微觀研究成果上，我們可以看到“法律數(shù)學(xué)”構(gòu)想的演進(jìn)及其不同的嶄新版本。

四、數(shù)字化信息通信技術(shù)與計(jì)算法學(xué)

基于圖靈 （Alan M.Turing，1912—1954） 提出的關(guān)于智能機(jī)器的數(shù)理邏輯模型，世界第一臺(tái)龐然大物的通用計(jì)算機(jī)ENIAC（Electronic Numer?ical Integrator and Computer）終于在1946年情人節(jié)誕生于美國賓夕法尼亞大學(xué)。十年之后，在達(dá)特茅斯研討會(huì)上，經(jīng)過長達(dá)兩個(gè)月的探討，出席者們雖然未曾達(dá)成普遍共識(shí)，但卻一致同意把模仿人類思考和判斷的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)稱為“人工智能”。從此信息與通信技術(shù)（ICT）不斷發(fā)展和普及；到1995年之后，計(jì)算機(jī)還使互聯(lián)網(wǎng)和物聯(lián)網(wǎng)以及社會(huì)的智能網(wǎng)絡(luò)化成為現(xiàn)實(shí)，讓人類真正進(jìn)入了算法的時(shí)代。不言而喻，所謂“法律數(shù)學(xué)”的構(gòu)想也隨之開始具有完全不同的涵義：計(jì)算機(jī)不僅大幅度提高了信息處理和檢索的效率，還試圖使法律推理的過程自動(dòng)化，甚至在一定程度上讓代碼框架和算法逐步取代法律發(fā)揮行為規(guī)范的作用；計(jì)算機(jī)科學(xué)要求的是對(duì)數(shù)據(jù)或信息進(jìn)行精確的處理，但機(jī)器學(xué)習(xí)卻要求統(tǒng)計(jì)思維，使人工智能系統(tǒng)可以進(jìn)行概率計(jì)算，這意味著使推理和判斷的自動(dòng)化本身也能自動(dòng)化。

正是在這樣的背景下，“計(jì)算法學(xué)（computa?tional law or computational legal studies）”概念應(yīng)運(yùn)而生，并成為一個(gè)頗受重視的文理交叉學(xué)科。迄今中國已經(jīng)涌現(xiàn)了一些關(guān)于計(jì)算法學(xué)的研究和教育活動(dòng)②初步的研究成果和教材可以舉出張妮、蒲亦非：《計(jì)算法學(xué)導(dǎo)論》，成都：四川大學(xué)出版社，2015年。另外，清華大學(xué)法學(xué)院在2018年正式啟動(dòng)計(jì)算法學(xué)方向全日制法律碩士教育項(xiàng)目。，但不得不承認(rèn)這些努力仍然處于初級(jí)階段，還需要進(jìn)行更有組織、更體系化的理論建構(gòu)以及技術(shù)實(shí)踐，還需要法學(xué)界與計(jì)算機(jī)學(xué)界乃至相關(guān)的科技企業(yè)進(jìn)一步加強(qiáng)交流與合作。我以為，從專業(yè)的角度來看，與物聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、人工智能交織在一起的計(jì)算法學(xué)的基本架構(gòu)應(yīng)該具備四個(gè)不可或缺、相輔相成的維度，即計(jì)量法律、自動(dòng)推理、數(shù)據(jù)算法、網(wǎng)絡(luò)代碼。實(shí)際上，這些維度也與數(shù)字信息技術(shù)在法律領(lǐng)域中運(yùn)用的歷史階段相對(duì)應(yīng)，并非純理論的假設(shè)。以下沿著實(shí)際狀況展開的過程，對(duì)計(jì)算法學(xué)的四個(gè)維度逐一進(jìn)行簡要的敘述和分析。

1.數(shù)量分析方法的應(yīng)用與計(jì)量法律學(xué)

英國的威廉·配第（William Petty）在1676年完成的著作《政治算術(shù)》中，通過數(shù)據(jù)對(duì)比的方式分析英國與其他主要?dú)W洲國家的國力，可謂統(tǒng)計(jì)學(xué)的一脈濫觴。他還建議通過調(diào)查犯罪者人數(shù)以及民事訴訟案件數(shù)來測(cè)量公民的守法和道德水準(zhǔn)?！?0〕從19世紀(jì)30年代開始，以曼徹斯特和倫敦設(shè)立跨界性質(zhì)的統(tǒng)計(jì)協(xié)會(huì)為標(biāo)志，歐洲出現(xiàn)了“社會(huì)的統(tǒng)計(jì)化”現(xiàn)象，數(shù)據(jù)資料的洪水洶涌而來，犯罪和司法的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)也被大量印刷和公布，為改變法與社會(huì)的認(rèn)識(shí)方式和記敘方式創(chuàng)造了前提條件。實(shí)際上，現(xiàn)代統(tǒng)計(jì)學(xué)的創(chuàng)立者之一朗博·凱特勒（Lambert A.Quetelet，1796—1874）在代表作《論人》（1835年）中就運(yùn)用了當(dāng)時(shí)剛開始發(fā)表的西歐各國的刑事司法數(shù)據(jù)，西摩恩·泊松（Simeon-Denis Poisson，1781—1840）也是在分析法國刑事司法統(tǒng)計(jì)的基礎(chǔ)數(shù)據(jù)之際發(fā)現(xiàn)著名的“大數(shù)定律”的。①Ian Hacking，The Taming of Chance，Cambridge：Cambridge University Press，1990.引自イアン·ハックング：『偶然を飼いならす』，石原英樹、重田園江訳，東京：木鐸社，1999年，第138頁。另外，借助科學(xué)的方法來確保法律判斷的客觀性和公正性的想法，也推動(dòng)了對(duì)法律現(xiàn)象的田野調(diào)查、對(duì)照實(shí)驗(yàn)、統(tǒng)計(jì)分析以及法社會(huì)學(xué)的發(fā)展。對(duì)于重視定量研究的學(xué)者而言，正因?yàn)榉ㄅc社會(huì)現(xiàn)象非常復(fù)雜多變，才有必要通過定量的語言來描述和說明，從而可以縮減其復(fù)雜性，使事物的本質(zhì)及其規(guī)律變得更加清晰可見。例如在1950年代，威廉·艾德洛克（William O.Aydelotte）利用電子計(jì)算機(jī)研究英國議會(huì)在制定谷物法時(shí)議員們的投票行為，把815名議員對(duì)114個(gè)提案進(jìn)行表決的結(jié)果記錄在卡片上，采取古特曼尺度構(gòu)成法進(jìn)行分析，發(fā)現(xiàn)對(duì)政黨的歸屬性比通常認(rèn)為具有決定意義的階級(jí)、出身等因素更重要。②據(jù)文獻(xiàn)概述《數(shù)量方法與美國歷史學(xué)》，宋成有、沈仁安譯，《國外社會(huì)科學(xué)動(dòng)態(tài)》1983年第8期。Cf.William O.Aydelotte ed.，The History of Parliamentary Behavior，Princeton：Princeton University Press，1977.又例如在1980年代，沃爾舒雷戈（Wollschl?ger）通過考察德國19世紀(jì)民事訴訟案件數(shù)變化來研究經(jīng)濟(jì)增長與民事訴訟類型之間的關(guān)系，開拓了“計(jì)量法律史學(xué)（quantitative Rechtsgeschichte）”這一新的專業(yè)領(lǐng)域?！?1〕

在數(shù)據(jù)資料呈幾何級(jí)數(shù)增加的基礎(chǔ)上，利用統(tǒng)計(jì)學(xué)方法、數(shù)學(xué)模型以及算法等在復(fù)雜性中尋找最優(yōu)或次優(yōu)的解答，從而為決策提供客觀的科學(xué)根據(jù)、提高系統(tǒng)運(yùn)行的效率就是政治算術(shù)的題中應(yīng)有之義，作為其結(jié)果，在20世紀(jì)30年代運(yùn)籌學(xué)（operations research，簡稱OR）應(yīng)運(yùn)而生。運(yùn)籌學(xué)的主要認(rèn)識(shí)框架是系統(tǒng)論（包括一般系統(tǒng)分析、系統(tǒng)工程、組織論、信息論、管理控制論），主要分析工具是定量方法（包括線性規(guī)劃方法、動(dòng)態(tài)規(guī)劃方法、對(duì)列理論、馬爾科夫鏈、網(wǎng)絡(luò)分析、博弈理論、模擬）。與此相關(guān)的還有作為概率分析圖解方法的決策樹預(yù)測(cè)框架“似曾相識(shí)燕歸來”，讓我們聯(lián)想起傳統(tǒng)法律推理的“二叉樹形圖”〔12〕。隨著計(jì)算機(jī)技術(shù)的發(fā)達(dá)，對(duì)包含大量變數(shù)的復(fù)雜系統(tǒng)進(jìn)行模擬并預(yù)測(cè)各種影響的操作也成為可能。在一定意義上也可以說，運(yùn)籌學(xué)的本質(zhì)其實(shí)就是作為指令和標(biāo)準(zhǔn)的算法，尤其要把數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)變成算法；模仿配第“政治算術(shù)”的表述，也就是“政治算法”或者“法律算法”。

以統(tǒng)計(jì)學(xué)與運(yùn)籌學(xué)的發(fā)達(dá)為背景，在計(jì)算機(jī)技術(shù)的推動(dòng)下，基于判例分析的計(jì)量法律學(xué)（Juri?metrics，也譯作“判例法理學(xué)”或“司法統(tǒng)計(jì)學(xué)”）在1940年代末出現(xiàn)〔13〕，從1960年代初開始獲得廣泛承認(rèn)?！?4〕這種研究方向?qū)儆趯?duì)法律問題的科學(xué)探究，重點(diǎn)是司法行為的定量分析，包括采取電子的和機(jī)器的手段對(duì)案件的數(shù)據(jù)資料以及相關(guān)的信息進(jìn)行檢索、統(tǒng)計(jì)、分析、評(píng)價(jià)并對(duì)判決進(jìn)行預(yù)測(cè)，同時(shí)還把信息和溝通理論運(yùn)用于法律表達(dá)，在法律系統(tǒng)運(yùn)作中貫徹?cái)?shù)學(xué)邏輯以及對(duì)可能的結(jié)果進(jìn)行計(jì)算和建立公式?！?5〕在計(jì)算機(jī)技術(shù)進(jìn)一步發(fā)達(dá)之后，計(jì)量法律學(xué)還嘗試對(duì)司法程序建模，分析和評(píng)價(jià)判決的合理性、合法性以及預(yù)測(cè)政策性調(diào)整的影響〔16〕，并且注重對(duì)證據(jù)的證明力進(jìn)行測(cè)量和計(jì)算。不言而喻，計(jì)量法律學(xué)構(gòu)成計(jì)算法學(xué)的重要支柱。

2.計(jì)算機(jī)與法律推理智能系統(tǒng)

法律推理的計(jì)算機(jī)化嘗試，應(yīng)該以1970年布魯斯·布坎南和托馬斯·黑德里克合作發(fā)表的一篇代表性論文為標(biāo)志。③Bruce G.Buchanan and Thomas E.Headrick,“Some Speculation about Artificial Intelligence and Legal Reasoning”,Stanford Law Review，vol.23 no.1（1970），pp.40-62.參閱〔美〕布魯斯·布坎南、托馬斯·黑德里克：《人工智能與法律推理之展望》，陸幸福譯，《法律方法》2019年第2期。關(guān)于這方面的國際上最新研究動(dòng)向，參閱〔美〕凱文·D.阿什利：《人工智能與法律解析——數(shù)字時(shí)代法律實(shí)踐的新工具》，邱昭繼譯，北京：商務(wù)印書館，2020年。當(dāng)時(shí)計(jì)算機(jī)可以通過推理和探索解決一些比較簡單的技術(shù)性的特定問題，卻很難應(yīng)對(duì)在復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)實(shí)中層出不窮的法律現(xiàn)象，所以在人工智能第一波熱潮退去之后，法律推理的計(jì)算機(jī)處理并無顯著的起色。到1980年代，把知識(shí)儲(chǔ)存到計(jì)算機(jī)里以提高智能化程度的方法迅速普及，于是人們開發(fā)了大量的知識(shí)應(yīng)用軟件，這些軟件被稱為“專家系統(tǒng)”，其中也包括一些法律專家系統(tǒng)，例如蘭德公司民事司法中心的研究人員D.A.沃特曼和M.皮特森開發(fā)的審判輔助系統(tǒng)（Legal Decision-making System，簡稱LDS）①D.A.Waterman and M.Peterson，“Models of Legal Decision Making，”Report R-22727-ICJ，Rand Corporation，Institute for Civil Justice，1981.D.A Waterman and M.Peterson，“Evaluating Civil Claims：An Expert Systems Approach，”Expert Systems，vol.1，no.1（1984），pp.65-76.D.A.Waterman，J.Paul and M.Peterson，“Expert Systems for Legal Decision Making，”Expert Systems，vol.3，no.4（1986），pp.212-226.關(guān)于其他國家動(dòng)向的概述以及日本的成果，參閱吉野一：「法適用過程における推論へのコンピュータの応用」，『法とコンピュータ』1984年第3號(hào)；吉野一編著：『法律エキスパートシステムの基礎(chǔ)』，東京：ぎょうせい，1986年。關(guān)于中國的進(jìn)展，參閱季衛(wèi)東：《人工智能時(shí)代的司法權(quán)之變》，《東方法學(xué)》2018年第1期（創(chuàng)刊十周年紀(jì)念特刊）。，可以用計(jì)算機(jī)的信息處理算法對(duì)案例或者規(guī)則進(jìn)行法律推理。但是，在專家系統(tǒng)研發(fā)過程中，龐大而復(fù)雜的知識(shí)如何記敘和管理等問題的嚴(yán)重性逐漸明朗化，到1995年左右人工智能第二波又開始退潮。直到檢索引擎的發(fā)明以及運(yùn)用大數(shù)據(jù)進(jìn)行機(jī)器學(xué)習(xí)的技術(shù)成熟，才使得包括法律專家系統(tǒng)在內(nèi)的應(yīng)用軟件開發(fā)再度繁榮起來。

由于行政力量的推動(dòng)，中國在法律專家系統(tǒng)的軟件開發(fā)和應(yīng)用、智慧法院建設(shè)方面步伐很快，但是對(duì)法律推理及其計(jì)算機(jī)化的研究和技術(shù)操作還不很深入、細(xì)致，最后頗有可能導(dǎo)致“人工智能加簡易審判”的司法方式成為主流，降低法學(xué)思考的水平。因此，計(jì)算法學(xué)在中國的一個(gè)重要目標(biāo)應(yīng)該是改進(jìn)智能化法律推理的機(jī)制，其具體內(nèi)容包括法律專業(yè)知識(shí)的整理和計(jì)算機(jī)語言表達(dá)、語義網(wǎng)絡(luò)的構(gòu)建、從各種數(shù)據(jù)發(fā)現(xiàn)概念之間關(guān)系并生成輕量本體的機(jī)器學(xué)習(xí)、訓(xùn)練數(shù)據(jù)的特征量設(shè)計(jì)、符號(hào)接地問題的解決等等。一般而言，法律推理中涉及演繹式理由論證和基于要件事實(shí)的證據(jù)推理部分還是相對(duì)比較容易處理的②例如於興中：《人工智能、話語理論與可辯駁推理》，《法律方法與法律思維》第3輯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2005年，第115-129頁；栗崢：《人工智能與事實(shí)認(rèn)定》，《法學(xué)研究》2020年第1期；〔美〕羅納德·艾倫：《人工智能與司法證明過程：來自形式主義和計(jì)算的挑戰(zhàn)》，汪諸豪譯，《證據(jù)科學(xué)》2020年第5期；熊明輝：《法律人工智能的推理建模路徑》，《求是學(xué)刊》2020年第6期。與復(fù)雜的敘事、解釋以及論證相關(guān)的混合式證據(jù)推理，參閱〔荷蘭〕查羅特·威爾克、享利·普拉肯、斯?fàn)柤印と鸾?、巴特·維黑杰：《犯罪情節(jié)的貝葉斯網(wǎng)絡(luò)建?！罚盼撵o譯，《法律方法》2014年第2期；秦裕林、葛巖、林喜芬：《波斯納寫錯(cuò)了貝葉斯公式嗎？》，《交大法學(xué)》2016年第4期；〔荷蘭〕弗洛里斯·貝克斯：《論證、故事與刑事證據(jù)——一種形式混合理論》，杜文靜等譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2020年。，因?yàn)檫壿嫹▽W(xué)與計(jì)算機(jī)語言的契合度比較高。但是，法律推理除了三段論和涵攝技術(shù)以外，還有情節(jié)復(fù)雜性和疑難案件等例外事項(xiàng)（涉及裁量、選擇以及價(jià)值判斷的符號(hào)接地問題），以及調(diào)整、統(tǒng)籌兼顧、大致判斷等實(shí)踐智慧（涉及常識(shí)庫貧匱的框架問題），都很難通過既有的人工智能系統(tǒng)進(jìn)行處理，需要大力推動(dòng)復(fù)雜系統(tǒng)智能技術(shù)的研發(fā)。盡管圖爾敏論證模型由主張或結(jié)論、要件事實(shí)、論據(jù)、證明、反駁這五個(gè)因素以及可靠性的強(qiáng)度變量構(gòu)成，比形式邏輯的論證方式更能反映法律議論的復(fù)雜性，也更有利于法律推理的計(jì)算機(jī)化作業(yè)，但是，涉及價(jià)值的辯證推理以及對(duì)不同價(jià)值取向進(jìn)行排序和判斷的可撤銷性推理等仍然構(gòu)成智慧司法以及智慧法律服務(wù)的巨大障礙。

需要指出的是，雖然價(jià)值判斷具有主觀性、反映著個(gè)人的選擇偏好甚至特定意識(shí)形態(tài)的成見，但仔細(xì)推敲后可以發(fā)現(xiàn)：人們對(duì)價(jià)值進(jìn)行評(píng)價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)其實(shí)在相當(dāng)程度上是可以客觀化的。另外，作為價(jià)值判斷的基礎(chǔ)的原則、命題、共同意見也會(huì)體系化、形成某種具有一定客觀性的結(jié)構(gòu)，甚至可以被設(shè)計(jì)、塑造以及重構(gòu)，因而也可以通過道義邏輯（deontic logic）以及霍菲爾德（Wesley N.Hohfeld，1879—1918）式的八種相對(duì)概念（權(quán)利、義務(wù)、無權(quán)利、特權(quán)、權(quán)力、責(zé)任、無資格、豁免）的法律關(guān)系矩陣進(jìn)行處理。〔17〕但是，在復(fù)雜的人際關(guān)系和具體語境中對(duì)不同的利益和主張進(jìn)行評(píng)價(jià)、選擇，勢(shì)必凸顯社會(huì)價(jià)值的復(fù)數(shù)性和相互沖突，需要進(jìn)行價(jià)值取向的排序和取舍。怎樣才能從知識(shí)數(shù)據(jù)庫中抽取那些決定某個(gè)價(jià)值群的優(yōu)先劣后次序的元規(guī)則并適當(dāng)?shù)孛枋龇傻膬r(jià)值函數(shù)，這也是法律推理的計(jì)算機(jī)化必須認(rèn)真思考的問題。從理論上來說，根據(jù)法律推理的主體、語境以及價(jià)值判斷的功能之間的關(guān)系，基本上就可以確立法的價(jià)值函數(shù)；為了進(jìn)行排序就要對(duì)價(jià)值進(jìn)行數(shù)值化處理和加權(quán)比較。參考專家排名、信任評(píng)級(jí)、搜索引擎結(jié)果排序等確定價(jià)值權(quán)重的算法，我們也不妨通過西塞羅-舒托盧克式的論題目錄（法律價(jià)值群）中不同論題（主張）之間的連線關(guān)系、各種一般條款（例如后法廢除前法）或原則（例如誠信原則）在法律議論和司法文書中的不同引用頻度、價(jià)值命題在法律知識(shí)網(wǎng)絡(luò)中的中心性指標(biāo)等等，形成一套對(duì)法律價(jià)值進(jìn)行排序的程序，輸入電腦信息系統(tǒng)。①關(guān)于論題目錄與智能化法律推理以及計(jì)算機(jī)對(duì)價(jià)值問題進(jìn)行處理的可能性，這里無法具體展開，請(qǐng)參見季衛(wèi)東：《人工智能時(shí)代的法律議論》，《法學(xué)研究》2019年第6期，尤其是第40-46頁。

不言而喻，法律推理的計(jì)算機(jī)化，目的是要讓機(jī)器像法官、律師那樣進(jìn)行信息處理、思考以及判斷，如果把邏輯法學(xué)與利益衡量以及正義原則都納入視野之中，那么法律推理的計(jì)算機(jī)建模以及算法的設(shè)計(jì)和執(zhí)行就是一個(gè)前景廣闊的研究領(lǐng)域。實(shí)際上，在以庭審為中心的智慧法院建設(shè)中，文理交叉融合的方法不僅可以加深對(duì)法律論證活動(dòng)的理解，明確法律知識(shí)體系的結(jié)構(gòu)和所有組成部分，而且還有可能盡量按照芬蘭法學(xué)家阿爾尼奧（Aulis Aarnio，1937—）所說的“演算的制度 （an institution of calculus） ”〔18〕的設(shè)想來倒逼那些與法律解釋、法律議論、利益評(píng)價(jià)、利益權(quán)衡相關(guān)的機(jī)制改革。反過來也可以說，只有當(dāng)法學(xué)界關(guān)于解釋、推理、辯駁、議論的研究提升到更高階段時(shí)，人工智能系統(tǒng)的開發(fā)才能水漲船高?？傊S著法與人工智能的快速發(fā)展和迭代，原先未曾實(shí)現(xiàn)計(jì)算機(jī)化的深層法律推理活動(dòng)——例如經(jīng)驗(yàn)歸納、數(shù)據(jù)學(xué)習(xí)、假說生成、類推適用、模糊推理、關(guān)系結(jié)構(gòu)型思考、規(guī)范和權(quán)利的創(chuàng)造等等——也都可以漸次納入人工智能的范圍內(nèi)進(jìn)行研究和應(yīng)用算法的開發(fā)，真正達(dá)到智慧法院建設(shè)的目標(biāo)。

3.多媒體時(shí)代的法律信息學(xué)與大數(shù)據(jù)挖掘

在1980年之后，計(jì)算機(jī)開始小型化和普及，各種信息與通信技術(shù)也進(jìn)入綜合應(yīng)用階段，人們歡呼“計(jì)算機(jī)時(shí)代”“多媒體時(shí)代”“高度信息化時(shí)代”已經(jīng)來臨。當(dāng)個(gè)人持有計(jì)算機(jī)時(shí)，突然發(fā)現(xiàn)它不僅具有打字、復(fù)制、編輯、檢索、計(jì)算等極其方便的功能，還能大幅度提高學(xué)習(xí)、研究以及從事實(shí)務(wù)的效率，并且可以儲(chǔ)存大量的文書資料和數(shù)據(jù)，使工作的條件發(fā)生了質(zhì)的飛躍。如果把大量的法規(guī)、案例、學(xué)術(shù)文獻(xiàn)都儲(chǔ)存在計(jì)算機(jī)里，無異于擁有一座可以移動(dòng)并且不斷擴(kuò)容的個(gè)性化圖書館，更重要的是可以靈活地進(jìn)行利用，儼然成為應(yīng)對(duì)20世紀(jì)后期的“知識(shí)爆炸”“訴訟爆炸”局面的一件利器。正是以這樣的基礎(chǔ)設(shè)施為前提，法律信息學(xué)成為大學(xué)法學(xué)院的教學(xué)科目以及研究對(duì)象。②相關(guān)研究領(lǐng)域的概況參閱たとえば、加賀山茂、松浦好治編：『法情報(bào)學(xué)――ネットワーク時(shí)代の法學(xué)入門』，東京：有斐閣，1999年；王金祥：《法律信息學(xué)研究概述》，《法律文獻(xiàn)信息與研究》1995年第2期；雄明輝：《從法律計(jì)量學(xué)到法律信息學(xué)——法律人工智能70年（1949—2019）》，《自然辯證法通訊》2020年第6期。在這里，我們特別重視的是法律信息學(xué)與計(jì)量法律學(xué)密切相關(guān)的一個(gè)側(cè)面：如何在大量的法律文件數(shù)據(jù)中進(jìn)行檢索和研究，如何對(duì)司法以及法律服務(wù)相關(guān)的數(shù)據(jù)進(jìn)行統(tǒng)計(jì)學(xué)分析和概率計(jì)算。

根據(jù)賓夕法尼亞大學(xué)沃頓商學(xué)院阿德里安·馬可多諾（Adrian M.McDonough，1919—2000）教授廣為人知的梳理和DIKW等級(jí)化說明，數(shù)據(jù)（data）是指沒有進(jìn)行評(píng)價(jià)的消息（message）；信息（information）是指數(shù)據(jù)加特定狀況下的評(píng)價(jià)，即在特定狀況下提供給決策者的消息；知識(shí)（knowledge）是數(shù)據(jù)加將來的一般性應(yīng)用的評(píng)價(jià)；智能（wisdom or intelligence）則是具有解決實(shí)際問題的能力、獲得深刻理解的知識(shí)。③大澤光：『社會(huì)システム工學(xué)の考え方』，東京：オーム社，2007年，第32頁。實(shí)際上，DIKW模型的淵源是復(fù)數(shù)的，甚至可以追溯到英國詩人托馬斯·艾略特在《巖石》第一段的句子。在管理學(xué)方面的發(fā)展，米蘭·澤勒尼（Milan Zeleny）和魯瑟爾·艾克夫（Russell L.Ackoff）有開拓之功。由此可見，法律信息學(xué)的目標(biāo)是在收集、儲(chǔ)存、分析數(shù)據(jù)的基礎(chǔ)上進(jìn)行應(yīng)用，以改進(jìn)法律運(yùn)行的機(jī)制、提高辯護(hù)和審判的效率、實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義。在過去很長一段時(shí)期，數(shù)據(jù)是通過統(tǒng)計(jì)、問卷調(diào)查、對(duì)照實(shí)驗(yàn)等嚴(yán)格控制的方式蒐集的高度結(jié)構(gòu)化的樣本數(shù)據(jù)，這也是法律實(shí)證研究或者經(jīng)驗(yàn)法社會(huì)學(xué)的基礎(chǔ)。但在20世紀(jì)后期電子數(shù)據(jù)的海量生成和多樣化，使得分析小型結(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)的技術(shù)已經(jīng)不能滿足“數(shù)據(jù)爆炸”時(shí)代的需要。數(shù)字化技術(shù)的發(fā)達(dá)和普及使我們能收集到現(xiàn)存的所有數(shù)據(jù)，從其整體來讀取信息和獲得知識(shí)，而不必完全依賴于抽樣數(shù)據(jù)。當(dāng)然，小數(shù)據(jù)與大數(shù)據(jù)之間仍然存在相當(dāng)程度的互補(bǔ)關(guān)系。

根據(jù)美國嘎特納（Gartner）咨詢公司市場分析師道格·萊尼（Doug Laney）在2001年給出的著名定義，所謂大數(shù)據(jù)，是以數(shù)量大、種類多、速度快為基本特征?！?9〕在數(shù)字化信息通信技術(shù)不斷升級(jí)的同時(shí)，數(shù)據(jù)量也隨之成倍增長，因?yàn)橛?jì)算機(jī)在高效處理數(shù)據(jù)的同時(shí)也快速生產(chǎn)數(shù)據(jù)。互聯(lián)網(wǎng)構(gòu)成一個(gè)全球化的信息通信系統(tǒng)，其結(jié)果是大幅度提高了數(shù)據(jù)形成、積累以及流轉(zhuǎn)的能力。盡管八成左右的大數(shù)據(jù)是非結(jié)構(gòu)化的，但通過適當(dāng)?shù)臄?shù)據(jù)挖掘技術(shù)和方法，任何形式的數(shù)據(jù)都可以轉(zhuǎn)化成有用的信息，發(fā)揮作為資源的價(jià)值。通過人工智能系統(tǒng)對(duì)大數(shù)據(jù)的機(jī)器學(xué)習(xí)以及相應(yīng)的算法設(shè)計(jì)，可以從大數(shù)據(jù)提煉各種知識(shí)，對(duì)行為趨勢(shì)和選擇偏好進(jìn)行預(yù)測(cè)，從而做出更正確的決策。因此，大數(shù)據(jù)對(duì)法律機(jī)制的合理運(yùn)作以及司法判斷也具有重要的意義?！?0〕當(dāng)今的法律信息學(xué)已經(jīng)與大數(shù)據(jù)密切結(jié)合在一起，可以通過計(jì)算機(jī)建模以及機(jī)器學(xué)習(xí)算法不斷把數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)化為信息并進(jìn)行計(jì)算和預(yù)測(cè)。由于中國在數(shù)據(jù)收集和利用方面具有體制優(yōu)勢(shì)以及規(guī)模優(yōu)勢(shì)，使得法律人工智能的算法精確度不斷提高，在數(shù)據(jù)向信息和知識(shí)的轉(zhuǎn)化以及法律增強(qiáng)可預(yù)測(cè)性等方面形成了某種正比例關(guān)系。甚至可以說近年來中國的司法改革以及法律服務(wù)的跨越式發(fā)展是由大數(shù)據(jù)驅(qū)動(dòng)的。人工智能與大數(shù)據(jù)結(jié)合在一起，導(dǎo)致法律信息學(xué)發(fā)生質(zhì)變，進(jìn)而也使計(jì)算法學(xué)有了極其廣闊的用武之地。

4.智能網(wǎng)絡(luò)的離散數(shù)學(xué)與矩陣演算

隨著萬維網(wǎng)（1989年出現(xiàn)）、互聯(lián)網(wǎng)（1995年出現(xiàn)）的不斷發(fā)展，形成了一個(gè)超越各種物質(zhì)疆界的巨大數(shù)據(jù)空間。在這里，通過信息通信技術(shù)，萬物逐漸互聯(lián)互通，并在數(shù)字全面覆蓋和計(jì)算機(jī)進(jìn)行數(shù)據(jù)處理的過程中生長出智能物聯(lián)網(wǎng)（AIoT）。①福田雅樹、林秀彌、成原慧編著：『AIがつなげる社會(huì)——AIネットワーク時(shí)代の法·政策』，東京：弘文堂，2017年，第2-31頁。參閱〔日〕福田雅樹、林秀彌、成原慧編著：《AI聯(lián)結(jié)的社會(huì)：人工智能網(wǎng)絡(luò)化時(shí)代的倫理與法律》，宋愛譯，北京：社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2020年，第3-24頁。在物聯(lián)網(wǎng)上，大數(shù)據(jù)呈幾何級(jí)數(shù)增長，需要人工智能系統(tǒng)進(jìn)行分析；不同的智能系統(tǒng)互相作用，促成物聯(lián)網(wǎng)進(jìn)一步伸張和密集化，也使機(jī)器學(xué)習(xí)變得越來越重要，并且很容易導(dǎo)致算法黑箱化。無論如何，物聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)以及人工智能形成一種相輔相成的大三角架構(gòu)，不斷強(qiáng)化社會(huì)與秩序的網(wǎng)狀結(jié)構(gòu)和關(guān)系性，并使社會(huì)網(wǎng)絡(luò)分析的方法能夠廣泛應(yīng)用于行為與結(jié)構(gòu)之間互動(dòng)關(guān)系以及位置、語境、重要度的測(cè)算。從計(jì)算法學(xué)的角度來觀察網(wǎng)絡(luò)空間，圖譜是不可或缺的、最基礎(chǔ)的數(shù)學(xué)模型，距離矩陣則是最常見的演算方法，借助馬爾科夫鏈過程模型還可以進(jìn)行統(tǒng)計(jì)學(xué)上的概率計(jì)算，推測(cè)不同因素結(jié)合關(guān)系的傾向性，進(jìn)而在貝葉斯理論框架下通過蒙特卡洛模擬的方法來實(shí)施法律風(fēng)險(xiǎn)管理。由此可見，計(jì)算法學(xué)與社會(huì)網(wǎng)絡(luò)分析、法社會(huì)學(xué)研究以及企業(yè)和政府法務(wù)的智能化之間也存在很高的親和度。

作為全球化關(guān)系結(jié)構(gòu)的“數(shù)據(jù)空間”（Cyber?space，或譯為“電腦空間”“網(wǎng)絡(luò)空間”）概念最早出現(xiàn)在賽博朋克運(yùn)動(dòng)之父、科幻小說家威廉·吉布森的《神經(jīng)漫游者》（1984年）之中，現(xiàn)在已經(jīng)成為廣為人知的表達(dá)電子網(wǎng)絡(luò)社會(huì)本質(zhì)的術(shù)語。關(guān)于數(shù)據(jù)空間在法律秩序方面的特征，勞倫斯·萊斯格教授在《代碼》及其修改版②勞倫斯·萊斯格教授所著的《代碼》及其修改版分別出版于1999年、2006年，即Lawrence Lessig，Code and Other Laws of Cyberspace，New York：Basic Books，1999，hisCode Version 2.0 and Other Laws of Cyberspace，New York：Basic Books，2006；中文版即〔美〕勞倫斯·萊斯格：《代碼2.0：網(wǎng)絡(luò)空間中的法律》，李旭、沈偉偉譯，北京：清華大學(xué)出版社，2009年。中做了開創(chuàng)性的考察?！?1〕多語言翻譯軟件對(duì)通信障壁的突破、以互聯(lián)網(wǎng)協(xié)議為產(chǎn)業(yè)基礎(chǔ)的電商等新經(jīng)濟(jì)形態(tài)的繁榮、網(wǎng)民以及電子群眾構(gòu)筑的輿情公共空間、在信息高速公路上猖獗的國際犯罪、黑客之流無政府主義的蔓延、計(jì)算機(jī)上瞬間行為的管轄權(quán)之爭……這一系列新的現(xiàn)象，要求國家采取網(wǎng)絡(luò)征稅、網(wǎng)絡(luò)自治、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者歸責(zé)等新的政策以及承認(rèn)網(wǎng)絡(luò)權(quán)、數(shù)字人格權(quán)、電子隱私權(quán)等新的權(quán)利，勢(shì)必進(jìn)一步推動(dòng)國家治理以及法律范式的創(chuàng)新。隨著計(jì)算機(jī)科學(xué)和技術(shù)的飛速發(fā)展，數(shù)據(jù)空間中人工智能系統(tǒng)之間的互動(dòng)和機(jī)器學(xué)習(xí)算法的迭代正在不斷導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)的自生變異、帶來混沌以及脫軌和失控風(fēng)險(xiǎn)，為此需要不斷改進(jìn)代碼架構(gòu)以及法律規(guī)制方式，尤其是開發(fā)更好的學(xué)習(xí)算法以及類腦計(jì)算系統(tǒng)。這就是我們當(dāng)下所處的大變局。

為了開發(fā)更好的算法乃至探索所謂“終極算法”①具體觀點(diǎn)依據(jù)〔美〕佩德羅·多明戈斯：《終極算法》，黃芳萍譯，北京：中信出版集團(tuán)，2017年。，人類的大腦如何學(xué)習(xí)、神經(jīng)如何布線和反饋受到越來越多的關(guān)注。如果說知覺就是在包圍自己的光影中尋找出不變因素，并在情動(dòng)的理解與共鳴的前提下進(jìn)行溝通，進(jìn)而形成同頻共振，那么人工智能的目標(biāo)無非就是通過信息處理的算法來再現(xiàn)這樣的機(jī)制。1970年代以來，腦科學(xué)的發(fā)展進(jìn)一步揭示了反射腦與情動(dòng)腦（兩者構(gòu)成生存腦）、理性腦（社會(huì)腦）與共鳴的神經(jīng)線路，得以解析溝通以及形成認(rèn)知地圖的原理，因此對(duì)人工智能的研發(fā)產(chǎn)生了逐漸增強(qiáng)的影響。〔22〕既然人工智能是要模仿人的觀察、思考、判斷以及行動(dòng)，那么在一定意義上也可以說，腦的神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)其實(shí)就是讓人工智能在數(shù)據(jù)空間里加速進(jìn)化的算法。眾所周知，利用神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行的機(jī)器學(xué)習(xí)就是深度學(xué)習(xí)，即人類不事先設(shè)計(jì)數(shù)據(jù)的特征量，電腦可以從輸入的數(shù)據(jù)自動(dòng)抽出數(shù)據(jù)特征量的技術(shù)。正是深度學(xué)習(xí)構(gòu)成了目前這一輪人工智能熱的主要驅(qū)動(dòng)裝置。

然而，在這里我們不得不指出的是，深度學(xué)習(xí)帶來了一個(gè)深刻的問題，即算法變得難以理解和說明，很容易形成黑箱〔23〕，甚至還會(huì)導(dǎo)致作為法制基礎(chǔ)的問責(zé)機(jī)制瓦解。這就涉及數(shù)據(jù)和算法的正義原則的確立、倫理底線的劃定。由此可見，如何對(duì)網(wǎng)絡(luò)混沌和失控風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行評(píng)價(jià)、管控正在成為智能網(wǎng)絡(luò)社會(huì)的治理以及制度設(shè)計(jì)的一個(gè)核心問題。?

五、數(shù)據(jù)倫理與計(jì)算法學(xué)的超驗(yàn)之維——代結(jié)語

概而論之，通過物聯(lián)網(wǎng)收集的大數(shù)據(jù)勢(shì)必被過去的行為和偏好支配，造成系統(tǒng)偏誤；同時(shí)也導(dǎo)致新的信息無法反映，造成所謂“過濾氣泡（the filter bubble）”②具體概念解釋詳見Eli Pariser，The Filter Bubble：What the Internet is Hiding from You，New York：The Penguin Press，2011.。如果人們都被封閉在數(shù)據(jù)空間的過濾氣泡里，那就逃不出既有代碼架構(gòu)的如來佛掌心。換句話來說，過濾氣泡將形成一個(gè)信息被控制的完全世界，與無限定環(huán)境不能建立適當(dāng)?shù)膶?duì)應(yīng)關(guān)系。但是，在這里卻儼然可以生產(chǎn)出一架法學(xué)的萬能機(jī)器——自我完結(jié)、自我準(zhǔn)據(jù)，在數(shù)據(jù)空間里進(jìn)行永無止境的推理或計(jì)算，或者無限循環(huán)的語言游戲，直到我們意識(shí)到圖靈停機(jī)問題的發(fā)生。一般而言，為了對(duì)抗這種熵增定律，必須致力于系統(tǒng)的開放、信息的自由，這就涉及社會(huì)價(jià)值問題。因此，必須把網(wǎng)絡(luò)治理、數(shù)據(jù)治理、人工智能治理以及與數(shù)據(jù)、算法、算力的倫理相關(guān)的原則性問題納入研究的射程，由此構(gòu)成計(jì)算法學(xué)的超越之維。

非常巧的是，世界各國從2016年開始不約而同地注意到邏輯推理、機(jī)器決策之外的復(fù)雜性，開始把社會(huì)價(jià)值編織到人工智能研發(fā)過程之中，試圖形成一個(gè)多樣化的新型生態(tài)系統(tǒng)。例如美國政府從2016年5月開始研討，同年10月白宮就發(fā)表了題為《為人工智能的未來做好準(zhǔn)備》的報(bào)告書，提出人工智能的相關(guān)系統(tǒng)必須可控、公開透明可理解、有效發(fā)揮功能、與人類的價(jià)值和愿望一致等原則。2016年10月，美國的國家科學(xué)技術(shù)會(huì)議網(wǎng)絡(luò)和信息技術(shù)研究開發(fā)小組委員會(huì)發(fā)表關(guān)于運(yùn)用聯(lián)邦政府預(yù)算研究人工智能的方針《美國人工智能研究開發(fā)戰(zhàn)略》，提出了副作用最小化的要求。歐洲議會(huì)法務(wù)委員會(huì)在2016年4月召開關(guān)于機(jī)器人和人工智能的法律和倫理問題的聽證會(huì)，并在5月公布了與機(jī)器人相關(guān)的民事法律規(guī)則的報(bào)告書草案，在2017年2月正式通過這項(xiàng)提案，準(zhǔn)備設(shè)立專門的機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)相關(guān)事宜、采納智慧機(jī)器人登記制、明確嚴(yán)格的損害賠償責(zé)任、確立研發(fā)者的倫理行動(dòng)規(guī)范。日本政府的總務(wù)省信息通訊政策研究所通過系列研討會(huì)在2016年10月起草了《人工智能開發(fā)指針方案（征求意見稿）》，在2017年7月正式公布，標(biāo)題改作《提供國際討論的人工智能開發(fā)指針方案》。歐美的產(chǎn)業(yè)界也在2016年9月締結(jié)關(guān)于人工智能的伙伴關(guān)系，發(fā)表了關(guān)于確保社會(huì)責(zé)任、采取防護(hù)措施等信條。美國電氣電子學(xué)會(huì)還在2016年12月發(fā)表了關(guān)于人工智能設(shè)計(jì)倫理標(biāo)準(zhǔn)的報(bào)告書。③福田雅樹、林秀彌、成原慧編著：『AIがつなげる社會(huì)——AIネットワーク時(shí)代の法·政策』，東京：弘文堂、2017年，第78-98頁。參閱中文版《AI聯(lián)結(jié)的社會(huì)：人工智能網(wǎng)絡(luò)化時(shí)代的倫理與法律》，宋愛譯，北京：社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2020年。

中國幾乎同步推動(dòng)了人工智能治理和倫理的規(guī)范體系構(gòu)建。2017年7月，國務(wù)院發(fā)布《新一代人工智能發(fā)展規(guī)劃》，指出制定人工智能發(fā)展的倫理規(guī)范是促進(jìn)人工智能發(fā)展的重要保證措施，將構(gòu)建泛在、安全、高效的智能化基礎(chǔ)設(shè)施體系等作為重點(diǎn)任務(wù)，明確提出人工智能治理“三步走”戰(zhàn)略目標(biāo)：到2020年部分領(lǐng)域的人工智能倫理規(guī)范和政策法規(guī)初步建立；到2025年初步建立人工智能法律法規(guī)、倫理規(guī)范和政策體系，形成安全評(píng)估和管控能力；到2030年建成更加完善的人工智能法律法規(guī)、倫理規(guī)范和政策體系。在2017年12月，工業(yè)和信息化部發(fā)布《促進(jìn)新一代人工智能產(chǎn)業(yè)發(fā)展三年行動(dòng)計(jì)劃（2018—2020年）》，旨在以信息技術(shù)與制造技術(shù)深度融合為主線，構(gòu)建標(biāo)準(zhǔn)測(cè)試及知識(shí)產(chǎn)權(quán)服務(wù)平臺(tái)、智能化網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施、網(wǎng)絡(luò)安全保障等產(chǎn)業(yè)公共支撐體系，進(jìn)一步完善人工智能發(fā)展的制度環(huán)境。到2019年6月，國家新一代人工智能治理委員會(huì)發(fā)布了《新一代人工智能治理原則——發(fā)展負(fù)責(zé)任的人工智能》，宣告以促進(jìn)新一代人工智能健康發(fā)展、人工智能安全可靠可控、更好服務(wù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)進(jìn)步、增進(jìn)人類社會(huì)福祉為使命，確立了人工智能研發(fā)必須遵循和諧友好、公平正義、包容共享、尊重隱私、安全可控、共擔(dān)責(zé)任、開放協(xié)作、敏捷治理這八項(xiàng)基本原則。

從計(jì)算法學(xué)的角度來考察可以發(fā)現(xiàn)，關(guān)于數(shù)據(jù)和算法研發(fā)的原則和政策，國際社會(huì)已經(jīng)達(dá)成了如下基本共識(shí)：（1）對(duì)國際通用的指針、標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)格采取合作態(tài)度。具體包括為了確保數(shù)據(jù)空間互聯(lián)互通，必須共有相關(guān)信息；參照國際標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)格進(jìn)行人工智能系統(tǒng)以及算法的設(shè)計(jì)；數(shù)據(jù)格式的標(biāo)準(zhǔn)化；應(yīng)用程序編程接口以及協(xié)議的公開；知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特許合同條件的公開。（2）實(shí)現(xiàn)技術(shù)的中立性以及透明性。為此需要實(shí)現(xiàn)人工智能系統(tǒng)輸入和輸出的檢驗(yàn)可能性，并對(duì)演算結(jié)果要履行說明義務(wù)。（3）實(shí)現(xiàn)可控性。主要舉措是由其他人工智能系統(tǒng)進(jìn)行監(jiān)視和警告，實(shí)現(xiàn)技術(shù)與技術(shù)之間分立和制衡的結(jié)構(gòu)；為系統(tǒng)的停止、人工智能網(wǎng)絡(luò)的切斷和修理預(yù)做準(zhǔn)備。（4）優(yōu)先保護(hù)人的安全。具體的價(jià)值取向優(yōu)先劣后的順位為生命、身體、財(cái)產(chǎn)；對(duì)于數(shù)據(jù)和算法的安全性要對(duì)利用者和利益相關(guān)者履行充分說明的義務(wù)。（5）數(shù)據(jù)和信息的機(jī)密性、安全性的保障。（6）在數(shù)據(jù)收集和計(jì)算過程中要切實(shí)維護(hù)隱私權(quán)。包括私生活的平穩(wěn)、個(gè)人信息保密、通訊保密等原則在算法設(shè)計(jì)階段就要充分考慮。（7）在推理和計(jì)算過程中貫徹以人為本的精神。人工智能的研發(fā)必須始終慎重對(duì)待生命倫理，不得毀損人性的價(jià)值，并且要確保算法公正。（8）保障客戶進(jìn)行選擇的自由。在邏輯演算的數(shù)據(jù)空間，沒有嚴(yán)密描述的算法就無法開始動(dòng)作，但也要通過模糊計(jì)算等方法把復(fù)雜性、蓋然性納入人工智能系統(tǒng)的研發(fā)。（9）確保問責(zé)機(jī)制的有效運(yùn)行，關(guān)鍵在于有效防止算法的黑箱化。

現(xiàn)在需要進(jìn)一步思考的問題是如何使人工智能治理的原則具體化并落到實(shí)處。①相關(guān)研究參閱楊慶峰：《從人工智能難題反思AI倫理原則》，《哲學(xué)分析》2020年第2期；丁曉東：《論算法的法律規(guī)制》，《中國社會(huì)科學(xué)》2020年第12期；〔荷蘭〕瑪農(nóng)·奧斯特芬：《數(shù)據(jù)的邊界：隱私與個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)》，曹博譯，上海：上海人民出版社，2020年；中國信息通信研究院、中國人工智能產(chǎn)業(yè)發(fā)展聯(lián)盟：《人工智能治理白皮書》，北京：中國信息通信研究院和中國人工智能產(chǎn)業(yè)發(fā)展聯(lián)盟，2020年。為了檢測(cè)法律規(guī)則是否符合原則，應(yīng)該在國際比較的基礎(chǔ)上擬訂與物聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)以及人工智能相關(guān)的問題清單和權(quán)利目錄，并在執(zhí)法和司法層面形成解決問題、保障權(quán)利的合理機(jī)制。鑒于人工智能治理與人工智能產(chǎn)業(yè)發(fā)展之間存在微妙的緊張關(guān)系，哈佛大學(xué)法學(xué)院桑斯坦（Cass R.Sunstein）教授曾經(jīng)主張的“助推（nudge）”方法對(duì)于行為變化的數(shù)據(jù)空間乃至國家的治理都具有特別重要的意義②相關(guān)論述詳見 Richard H.Thaler and Cass R.Sunstein，Nudge：Improving Decisions About Health，Wealth，and Happiness，New Haven：Yale University Press，2008.Cf.Will Leggett，“The Politics of Behaviour Change：Nudge，Neoliberalism and the State，”Policy&Politics，vol.42，no.1（2014），pp.3-19.，這其實(shí)是注重綜合治理、因勢(shì)利導(dǎo)以及漸進(jìn)主義的中國駕輕就熟的一種秩序原理。在這個(gè)過程中，既需要重視數(shù)據(jù)安全、隱私保護(hù)、算法公正、互惠共享等實(shí)質(zhì)性價(jià)值，也需要重視對(duì)大型網(wǎng)絡(luò)科技公司的反壟斷、大數(shù)據(jù)中心的中立化、以技術(shù)制衡技術(shù)等結(jié)構(gòu)性價(jià)值，并在規(guī)則約束、企業(yè)試錯(cuò)以及政府協(xié)調(diào)之間達(dá)成不同價(jià)值取向的最優(yōu)化組合，或者設(shè)計(jì)某種基于程序主義價(jià)值的算法。

正如佩雷爾曼早就指出的那樣，離開價(jià)值判斷，我們根本無法理解法律思考?！?4〕如果圍繞價(jià)值存在爭論，那就勢(shì)必以爭取價(jià)值共識(shí)或者達(dá)成適用價(jià)值的妥協(xié)為目的開展溝通，這時(shí)的法律議論通常具有辯證推理的特征。作為圍繞價(jià)值判斷的復(fù)合型話語博弈的法律議論，必然是一種對(duì)規(guī)范解釋的預(yù)測(cè)以及對(duì)事實(shí)認(rèn)知的預(yù)測(cè)，并且還有對(duì)上述兩種預(yù)測(cè)的預(yù)測(cè)乃至“預(yù)測(cè)的預(yù)測(cè)的預(yù)測(cè)”等不斷反饋過程。在對(duì)規(guī)范解釋的預(yù)測(cè)與對(duì)事實(shí)認(rèn)知的預(yù)測(cè)這兩個(gè)系列之間，還存在相互作用以及不斷遞進(jìn)、無限選擇的互動(dòng)關(guān)系，導(dǎo)致追求無限多樣化的長尾效應(yīng)。因而人工智能系統(tǒng)對(duì)法律判斷的過程進(jìn)行模擬時(shí)，為了克服復(fù)雜性的挑戰(zhàn)，應(yīng)該采取核心價(jià)值最大化方法。這意味著法的基本價(jià)值判斷應(yīng)優(yōu)先于邏輯推理或者說概念計(jì)算，以確保在具體場景中的法律議論可以擺脫無窮反復(fù)的語言游戲而順利進(jìn)行。①關(guān)于價(jià)值排序和價(jià)值判斷與法律議論的計(jì)算機(jī)化的相關(guān)問題，詳見季衛(wèi)東：《人工智能時(shí)代的法律議論》，《法學(xué)研究》2019年第6期。為此，計(jì)算法學(xué)必須留意價(jià)值的數(shù)值化處理和加權(quán)比較，確立關(guān)于價(jià)值排序和價(jià)值函數(shù)的元算法或者“結(jié)構(gòu)性元規(guī)則（structural meta-rule） ”。