薛鐵成

[提要]司法實(shí)務(wù)和刑法理論關(guān)于“利用職務(wù)上的便利”之職務(wù)侵占罪的內(nèi)涵始終存在爭議，《刑法修正案(十一)》第29條職務(wù)侵占罪的刑罰配置，給司法實(shí)務(wù)和理論重新審視職務(wù)侵占罪與盜竊罪的關(guān)系提供了機(jī)會。圍繞職務(wù)侵占罪“利用職務(wù)上的便利”之內(nèi)涵，有綜合手段說與單一手段說行為方式之爭，且以行為方式的不同形成了“競合論”與“互斥論”兩種區(qū)分理論學(xué)說。修改后的職務(wù)侵占罪與盜竊罪的刑罰配置相同，入罪數(shù)額不同，如采取“互斥論”，則會致使利用職務(wù)上的便利秘密竊取公司財物的行為未達(dá)到6萬元數(shù)額時，無法被職務(wù)侵占罪涵攝。采取“競合論”可能會虛化盜竊罪的司法適用。根據(jù)職務(wù)侵占罪與盜竊罪的現(xiàn)有理論界分，應(yīng)當(dāng)在借鑒德國盜竊罪與侵占罪規(guī)范關(guān)系的基礎(chǔ)上，采取“綜合手段說”釋義職務(wù)侵占罪之利用職務(wù)上的便利之內(nèi)涵，將盜竊罪解釋為利用職務(wù)便利竊取公司財物未達(dá)到職務(wù)侵占罪的兜底條款和加重處罰條款，不僅可以將職務(wù)侵占罪與盜竊罪司法實(shí)踐類型化，也可以跳出單純的綜合手段說與單一手段說之爭，促進(jìn)職務(wù)侵占罪與盜竊罪的理論共識之形成。

一、問題的提出

職務(wù)侵占罪與盜竊罪的界分或者關(guān)系問題，不僅是刑法理論界長期關(guān)注的議題，也是司法實(shí)踐面臨的難題。圍繞職務(wù)侵占罪與盜竊罪的界分問題，形成了以單位財物與非單位財物的界分標(biāo)準(zhǔn)說、綜合手段說與單一手段說之行為方式之爭，競合論與互斥論的學(xué)說觀點(diǎn)。與此同時，實(shí)踐中還是存在著上下級法院相同案情不同定性，例如關(guān)某盜竊案[1]，同級法院相同案情不同定性，例如康朝有、孫斌等職務(wù)侵占案[2]和韓洪臣、曼哈巴吾買爾、祁某某、努拉合買吐爾汗盜竊案①，不同法院相同案情不同定性，例如李某某盜竊案[3]和孫某某職務(wù)侵占案[4]。另外，法官基于職務(wù)侵占罪與盜竊罪入罪數(shù)額的差異以及其對“利用職務(wù)上的便利”的不同理解，會在公司、企業(yè)或其他單位的人員利用職務(wù)上的便利竊取未達(dá)職務(wù)侵占罪數(shù)額的行為，免予刑事處罰。例如楊某職務(wù)侵占案[5]。一審法院認(rèn)定其行為構(gòu)成盜竊罪。而二審法院則認(rèn)為，其采用利用職務(wù)便利竊取本單位財物，行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪，但是因?yàn)閿?shù)額并未達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)6萬，免予刑事處罰?！缎谭ㄐ拚?十一)》第29條②雖然通過刑法修正案的形式修改了職務(wù)侵占罪的刑罰配置、起刑點(diǎn)和最高刑，即由先前的兩個檔次修改為現(xiàn)在的三個檔次，由先前的五年以下有期徒刑或者拘役的起刑點(diǎn)改為三年以下有期徒刑或者拘役，最高刑由五年以上有期徒刑修改為無期徒刑。但是對利用職務(wù)上的便利之內(nèi)涵，其與盜竊罪的關(guān)系問題未做明晰。相較于盜竊罪的刑罰配置③，可以發(fā)現(xiàn)修改后職務(wù)侵占罪的刑罰配置基本與其相同，細(xì)微差別在于盜竊罪第一檔法定刑可以判處管制，而職務(wù)侵占罪只有拘役。從行為的社會危害性與刑罰配置的正相關(guān)關(guān)系，也可以看出職務(wù)侵占罪相較于盜竊罪社會危害性更大一些?！缎谭ㄐ拚?十一)》對于職務(wù)侵占罪刑罰配置的修改，不僅給我們帶來了重新審視職務(wù)侵占罪之利用職務(wù)上的便利之內(nèi)涵的機(jī)會，而且也為我們重新審視和厘定職務(wù)侵占罪與盜竊罪之間的關(guān)系、解決二者間存在的問題提供了契機(jī)。在此，筆者以比較法的研究方法，在借鑒域外先進(jìn)立法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，欲對職務(wù)侵占罪與盜竊罪的理論問題和實(shí)踐問題答疑，凝聚理論共識，促進(jìn)同案同判之《關(guān)于建立法律適用分歧解決機(jī)制的實(shí)施辦法》法發(fā)〔2019〕23號文件的落實(shí)。

二、利用職務(wù)上的便利之“綜合手段說”與“單一手段說”之爭與質(zhì)疑

學(xué)界一般認(rèn)為，貪污罪與職務(wù)侵占罪的區(qū)別在于二者的主體與對象不同，而在其他方面是完全相同的，所以貪污罪是職務(wù)侵占罪的特別法條。一直以來，刑法理論的通說與司法實(shí)踐的做法是，將公司、企業(yè)或者其他單位的人員利用職務(wù)上的便利竊取、騙取本單位財物的行為認(rèn)定為職務(wù)侵占罪[6]。隨著刑法解釋學(xué)的進(jìn)一步發(fā)展，在職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件方面，展開了對公司、企業(yè)或者其他單位的人員利用職務(wù)上的便利竊取、騙取本單位財物的行為認(rèn)定為職務(wù)侵占罪之刑法理論通說和實(shí)踐做法的批判。即職務(wù)侵占罪的職務(wù)侵占手段是否包含竊取、騙取手段。與此同時，形成了職務(wù)侵占罪與盜竊罪的界分在于行為方式的不同，且圍繞行為方式形成了綜合手段說與單一手段說之爭。

持單一手段說的學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)對職務(wù)侵占罪中利用職務(wù)上的便利做狹義解釋，職務(wù)侵占罪客觀表現(xiàn)為單位工作人員基于工作便利，將自己主管、管理、經(jīng)手的公共財物轉(zhuǎn)變?yōu)樽约核?，行為手段只限于侵占一種手段，持該種觀點(diǎn)的主要有張明楷教授、陳洪兵教授、周嘯天教授、王彥強(qiáng)副教授。張明楷教授認(rèn)為，《刑法》第271條職務(wù)侵占罪的罪狀描述，并沒有將盜竊、詐騙行為納入職務(wù)侵占罪中，所以，應(yīng)將利用職務(wù)便利實(shí)施的盜竊、詐騙行為排除在職務(wù)侵占罪之外，直接以盜竊罪、詐騙罪論處[7]。周嘯天教授認(rèn)為，“職務(wù)侵占罪所保護(hù)的法益僅僅是財產(chǎn)，在這一基礎(chǔ)上，該罪的手段也僅僅是侵占一種，將利用職務(wù)上的便利解讀為‘利用基于業(yè)務(wù)而占有本單位財產(chǎn)的便利’是應(yīng)然結(jié)論”[8]。陳洪兵教授認(rèn)為，“我國刑法中的職務(wù)侵占罪相當(dāng)于域外刑法中的業(yè)務(wù)侵占罪，僅限于狹義的侵占，故所謂利用職務(wù)之便竊取、騙取本單位財物的，應(yīng)以盜竊、詐騙罪定罪處罰”[9]。

持綜合手段說的學(xué)者認(rèn)為，職務(wù)侵占罪中“利用職務(wù)便利的非法侵占公私財物的手段包括侵吞、竊取等各種非法手段。持該種觀點(diǎn)的主要有魏東教授、付立慶教授、肖中華教授等。魏東教授指出，“職務(wù)侵占行為定型的解釋應(yīng)當(dāng)堅持‘綜合手段說’，對職務(wù)侵占罪中職務(wù)便利做狹義解釋在解釋結(jié)論中存在體系性漏洞和邏輯悖論的問題”[10]。付立慶教授指出：“職務(wù)侵占罪之“利用職務(wù)便利”非法侵占的手段包含了各種非法手段，不局限于竊取、侵吞等非法行為”[11]。

在此，相較于“綜合手段說”，“單一手段說”為區(qū)分職務(wù)侵占罪與盜竊罪提供了一些便利，但是存在問題。第一，單一手段說不具有實(shí)踐理性，無法被司法實(shí)踐采納。無論是關(guān)某利用擔(dān)任六一五廠計劃科副科長職務(wù)期間，對場內(nèi)情況十分熟悉、了解，出入自由的條件下，秘密竊取廠房內(nèi)黃金的行為，還是快遞公司楊某在分揀工作中采取用大物件掩藏小物件的方式，讓快遞包裹躲過掃描，竊得一手機(jī)包裹的行為，抑或是呂某在擔(dān)任中石油遼河油田分公司沈陽采油廠員工期間，內(nèi)外勾結(jié)，為他人提供出油信息、開啟儲油罐的專用扳手，向康朝有等人傳授開啟油罐的方法并在盜油時關(guān)閉照明電源以作掩護(hù)，幫助他人竊取石油并分得石油價款的行為，利用職務(wù)便利不單單是利用職務(wù)便利的行為，其中伴隨著盜竊、詐騙行為。完全將職務(wù)侵占罪中的利用職務(wù)便利，解釋為單位工作人員基于工作便利，將自己主管、管理、經(jīng)手的公共財物轉(zhuǎn)變?yōu)樽约核?，行為手段只限于侵占一種手段，是無視前述利用職務(wù)便利實(shí)踐的表現(xiàn)。

第二，單一手段說，并不能合理解釋《刑法》第183條，關(guān)于保險公司工作人員騙保成立職務(wù)侵占罪，按照《刑法》第271條定罪處罰的相關(guān)規(guī)定④。依照單一手段說，《刑法》第271條沒有將盜竊、詐騙行為納入職務(wù)侵占罪，不僅如此，還應(yīng)該將利用職務(wù)便利實(shí)施的盜竊、詐騙行為嚴(yán)格排除適用職務(wù)侵占罪，直接以盜竊罪、詐騙罪論處。據(jù)此，前述利用職務(wù)上的便利，故意編造未曾發(fā)生的保險事故進(jìn)行虛假理賠，騙取保險金歸自己所有的行為，應(yīng)當(dāng)被定性為詐騙罪而不是職務(wù)侵占罪。

第三，將職務(wù)侵占罪中利用職務(wù)上的便利解釋為單一手段說，可能會造成職務(wù)侵占罪、貪污罪等同一利用職務(wù)上的便利之解釋不同內(nèi)涵，在體系上缺乏說服力。根據(jù)《刑法》第271條⑤、第382條規(guī)定、刑法條文之間的邏輯關(guān)系，可知，盜竊、侵吞和騙取等利用職務(wù)便利的客觀行為，不因國家工作人員和非國家工作人員而有所區(qū)別。另外，持職務(wù)侵占罪綜合手段說的觀點(diǎn)，雖然較單一手段說，在邏輯上和結(jié)論具有妥當(dāng)性，但是，對于解決實(shí)踐中職務(wù)侵占罪與盜竊罪的實(shí)踐樣態(tài)問題無益。因?yàn)槠洳⒉荒芙鉀Q諸如沈陽市中級人民法院康朝有和新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院伊犁州分院的韓洪臣等案例的定性問題。

三、“競合論”與“互斥論”的學(xué)說之爭與評析

競合關(guān)系論認(rèn)為，職務(wù)侵占罪與盜竊罪中的利用職務(wù)便利，應(yīng)當(dāng)堅持統(tǒng)一的解釋結(jié)論，即兩罪之利用職務(wù)上的便利，應(yīng)當(dāng)都包含盜竊、侵吞和騙取等行為。換言之，職務(wù)侵占罪中的詐騙與盜竊罪中的詐騙、職務(wù)侵占罪中的盜竊與盜竊罪中的盜竊行為方式是相同的，二者之間的關(guān)系是競合關(guān)系。持想象競合關(guān)系論的學(xué)者以法益保護(hù)的同一性為理論基礎(chǔ)，認(rèn)為職務(wù)侵占罪保護(hù)的集體和個人法益，與盜竊罪保護(hù)的個人法益之間不可能是法條競合的競合關(guān)系，只能是想象競合關(guān)系，因?yàn)榍罢叩囊?guī)范評價包含了后者。持法條競合關(guān)系的學(xué)者認(rèn)為，職務(wù)侵占罪與盜竊罪之間是特別法條與一般法條的關(guān)系。工作人員利用職務(wù)便利竊取公私財物的行為，只有在達(dá)到盜竊罪的數(shù)額時，才與盜竊罪發(fā)生競合關(guān)系，該種情形下適用特別法優(yōu)于一般法的規(guī)則。但特別法的適用會導(dǎo)致處罰的過輕，且本身不存在寬宥事由時，在普通法沒有類似“本法另有規(guī)定”之規(guī)定時，可以適用特別法。[13]。該種觀點(diǎn)是在法條競合關(guān)系的基礎(chǔ)提出“特別關(guān)系法條競合從重處斷補(bǔ)充適用。”該種觀點(diǎn)是對法條競合關(guān)系適用規(guī)則的修正。例如，特別法優(yōu)于一般法的適用規(guī)則，要求貪污罪與盜竊罪發(fā)生競合的情況下，一般適用貪污罪，但是貪污罪如果處罰過輕時，可以利用該規(guī)則適用盜竊罪處罰，以實(shí)現(xiàn)罪刑均衡和處罰的必要。[14]。特別關(guān)系法條競合從重處斷說還主張，國家工作人員利用職務(wù)便利竊取未達(dá)3萬元的行為，雖然不滿足貪污罪的構(gòu)成要件，但是滿足了盜竊罪的構(gòu)成要件，此種情形下，應(yīng)該以盜竊罪定罪處罰。這樣不僅有利于根據(jù)不同情形評價行為不法，也有利于實(shí)現(xiàn)罪名與罪名之間的罪刑協(xié)調(diào)。

持盜竊罪與職務(wù)侵占罪互斥關(guān)系的學(xué)者主要以張明楷教授為代表，認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)將職務(wù)侵占罪中利用職務(wù)便利的方式等同于貪污罪中利用職務(wù)便利的，諸如盜竊、侵吞、騙取等方式。因刑法對貪污罪的刑罰已經(jīng)包含了對盜竊罪、詐騙罪等的評價。盜竊、詐騙是轉(zhuǎn)移了財產(chǎn)占有的犯罪，而侵占是并沒有轉(zhuǎn)移財產(chǎn)占有的犯罪，二者屬于不同的犯罪類型，不應(yīng)當(dāng)包含在一個構(gòu)成要件中。應(yīng)當(dāng)將盜竊、詐騙行為排除在職務(wù)侵占罪之外，現(xiàn)實(shí)中將盜竊和詐騙行為內(nèi)含于職務(wù)侵占罪中，只是一種價值判斷，而不是邏輯結(jié)論。但是盜竊罪、詐騙罪與職務(wù)侵占罪的互斥關(guān)系，并不影響職務(wù)侵占罪與盜竊罪、詐騙罪交叉適用問題。例如，在行為人利用職務(wù)便利盜取的數(shù)額未達(dá)到職務(wù)侵占罪的數(shù)額時，可以以盜竊罪的構(gòu)成要件判定，如果其行為符合盜竊罪的構(gòu)成要件，也無違法阻卻事由，可以以盜竊罪對行為人定罪處罰。首先，特別關(guān)系的基本特征是，甲法條( 刑罰法規(guī)) 記載了乙法條的全部特征(或要素) ，但同時至少還包含一個進(jìn)一步的特別特征(或要素) 使之與乙法條相區(qū)別[15]。其中的甲法條是特別法條，乙法條是普通法條。在未達(dá)到特別法條的構(gòu)成要件時，表明該行為并不符合特別法條的構(gòu)成要件，所以只能直接適用一般法條的構(gòu)成要件予以判定。二者之間不存在競合的問題。其余持盜竊罪與職務(wù)侵占罪互斥關(guān)系的學(xué)者，主要圍繞張明楷教授的觀點(diǎn)展開論述，并在該論點(diǎn)的基礎(chǔ)上不斷完善。例如，周嘯天教授認(rèn)為從職務(wù)侵占罪的法益保護(hù)角度論述職務(wù)侵占罪與盜竊罪和詐騙罪之間是互斥關(guān)系。職務(wù)侵占罪保護(hù)的法益僅僅是財產(chǎn)，利用職務(wù)便利的侵占罪在犯罪手段上也僅僅表現(xiàn)為侵占之一種，以保護(hù)法益的單一性和職務(wù)侵占罪手段的單一說為基本立場，將“利用職務(wù)上的便利”解讀為“利用基于業(yè)務(wù)而占有本單位財產(chǎn)的便利”就是應(yīng)然的理論結(jié)論。換言之，職務(wù)侵占罪與盜竊罪是兩種不同的侵犯財產(chǎn)的犯罪類型，二者不存在想象競合和法條競合的關(guān)系。王彥強(qiáng)副教授認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從貪污罪的解釋角度闡釋職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)在侵占罪的限定范圍對盜竊、詐騙等行為予以解釋。在解釋職務(wù)侵占罪與盜竊罪的關(guān)系上應(yīng)當(dāng)考慮罪刑均衡、體系解釋和法條文理相關(guān)因素，職務(wù)侵占罪和貪污罪中的侵吞、竊取和騙取的行為不同于侵占罪、盜竊罪和詐騙罪中的侵占、盜竊和詐騙的含義。應(yīng)當(dāng)在職務(wù)侵占和貪污罪中解釋侵占、盜竊和詐騙等含義。職務(wù)侵占罪與盜竊罪、詐騙罪是互斥的關(guān)系。如果將職務(wù)侵占罪中的盜竊、詐騙等行為等同于詐騙罪中的詐騙和盜竊行為，將會導(dǎo)致最高人民法院、最高人民檢察院2016 年4月18日公布的《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定的職務(wù)侵占罪與盜竊罪、詐騙罪之間出現(xiàn)罪刑失衡問題的情況[16]。還有論者從構(gòu)成要件解釋的角度論證盜竊罪與職務(wù)侵占罪互斥關(guān)系。應(yīng)該從狹義上去理解職務(wù)侵占罪當(dāng)中的“侵占”，即職務(wù)侵占罪中的“侵占”應(yīng)當(dāng)向《刑法》第270 條侵占罪的“侵占”看齊，而不是向《刑法》第382條貪污罪的“貪污”靠攏，應(yīng)當(dāng)從狹義上去理解職務(wù)侵占罪中的“侵占”，即職務(wù)侵占罪的客觀行為只對應(yīng)侵吞這一方式。具有一定職務(wù)身份的工作人員借助職務(wù)上的便利竊取其尚未合法持有的單位財物，應(yīng)該和無職務(wù)身份者一樣以盜竊罪論處；而具有一定職務(wù)身份者竊取自己占有的財物，即監(jiān)守自盜，實(shí)際上已經(jīng)與典型的盜竊行為無關(guān)聯(lián)了。雖然其在行為實(shí)施過程中也可能表現(xiàn)為秘密地進(jìn)行財產(chǎn)轉(zhuǎn)移，但對于已經(jīng)由自己占有的財物并不存在偷的概念，更為準(zhǔn)確地講這只是一種秘密的侵吞行為[17]。

通過對既有盜竊罪與職務(wù)侵占罪之關(guān)系的理論概述，可以發(fā)現(xiàn)盜竊罪與職務(wù)侵占罪的關(guān)系之討論在理論上呈現(xiàn)“百花齊放”的狀態(tài)，且以競合論為通說，但是隨著刑法學(xué)研究的進(jìn)一步深化，以張明楷教授為代表的“盜竊罪與職務(wù)侵占罪互斥關(guān)系說”有取代“盜竊罪與職務(wù)侵占罪競合關(guān)系說”的態(tài)勢。用盜竊罪與職務(wù)侵占罪的理論研究境遇，觀我國實(shí)務(wù)中的盜竊罪與職務(wù)侵占罪區(qū)分，可以發(fā)現(xiàn)其并沒有像理論研究，呈現(xiàn)不斷深化之勢，且在實(shí)際的案例中，并沒有像互斥論所論述職務(wù)侵占罪的客觀行為只對應(yīng)侵吞這一種方式，而是職務(wù)侵占往往伴隨著盜竊行為。例如在“李某某盜竊案”中，李某某自2011年以來，在給客戶維修車輛時， 將自己以前給其他客戶維修后換下的舊配件給客戶安裝在車上，而將從庫房領(lǐng)出的本應(yīng)給客戶安裝的新配件私自扣下，照此方法， 將新配件攢夠一定數(shù)量， 伺機(jī)運(yùn)出公司， 并將私扣的配件賣給他人獲利。李某某的行為是利用了自己任貿(mào)易有限公司的鈑金技師組組長有接觸汽車零配件的職務(wù)便利，按互斥關(guān)系說，李某某所實(shí)施的這種違法行為應(yīng)定性為職務(wù)侵占罪，但是在實(shí)務(wù)中，司法機(jī)關(guān)卻將其定為盜竊罪。另外，根據(jù)上述對職務(wù)侵占罪與盜竊罪的關(guān)系可知，職務(wù)侵占罪與盜竊罪是競合關(guān)系的論者主要持法條競合說和想象競合說兩種觀點(diǎn)。法條競合說的學(xué)者認(rèn)為，職務(wù)侵占罪和盜竊罪同屬侵犯財產(chǎn)類犯罪，二者由于罪狀的描述，存在交叉式法條競合的關(guān)系。在定罪時，如果一個行為同時符合兩個罪名的定罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)時，就應(yīng)當(dāng)按照重法處理。如果該行為并不符合特殊法條的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)，但是符合普通法條的構(gòu)成要件標(biāo)準(zhǔn)時，則完全可以按照普通法條定罪。將該理論應(yīng)用于職務(wù)侵占罪和盜竊罪之定罪量刑，職務(wù)侵占罪與盜竊罪之間的關(guān)系并不是數(shù)個罪過產(chǎn)生數(shù)個結(jié)果的數(shù)罪情形，也并不是因在具體案件中犯罪的事實(shí)特征而導(dǎo)致的一個行為觸犯數(shù)罪名想象競合關(guān)系，而終究是因?yàn)榉l規(guī)定自身以及法律內(nèi)部構(gòu)造的原因而存在的法條競合。進(jìn)一步講，兩罪之間的競合屬于法條競合中的交叉競合關(guān)系，即利用職務(wù)便利的盜竊既構(gòu)成盜竊罪也構(gòu)成職務(wù)侵占罪，屬于交叉地帶。但與管理、經(jīng)手財物等“職務(wù)”無關(guān)，只利用了熟悉地形等甚至不能評價為“工作便利”“勞務(wù)便利”的純粹其他便利條件的，只構(gòu)成盜竊罪，不構(gòu)成職務(wù)侵占罪；利用職務(wù)上的便利，采用侵吞或騙取方式將本單位財物據(jù)為己有的，只構(gòu)成職務(wù)侵占罪而不構(gòu)成盜竊罪。利用該理論判定“汪美坤、李云田等侵占、盜竊案”“李某某盜竊案”，可以發(fā)現(xiàn)該案例存在定性錯誤的問題。在“汪美坤、李云田等侵占、盜竊案”案中，汪美坤、李云田勾結(jié)徐乘喜、楊夕紅、林增華、何平喜，從冶煉廠電解車間盜竊銅物料和陽極泥，偷運(yùn)出廠門或從圍墻扔出廠外，而后運(yùn)離廠區(qū)，予以銷售、分贓的行為，與自己被聘任為貴溪冶煉廠經(jīng)濟(jì)警察的職務(wù)行為無關(guān)系。即汪美坤、李云田與徐乘喜、楊夕紅、林增華、何平喜實(shí)施盜竊銅物料和陽極泥的行為，并不是自己管理、經(jīng)手的財物，與自己的職務(wù)無關(guān)。應(yīng)將其定性為盜竊罪。

想象競合說認(rèn)為“法益同一性”是認(rèn)定法條競合的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，同時也是區(qū)分罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)。我國的刑法分則是按照不同類別的法益保護(hù)進(jìn)行分類規(guī)定的，法條與法條之間、罪名與罪名之間基本上不可能是法條競合關(guān)系。雖說我國刑法是以保護(hù)國家法益、社會法益以及保護(hù)個人法益為最終目的，但不能說個人法益等同于或者包括了國家法益、社會法益。如此，屬于侵犯財產(chǎn)犯罪的職務(wù)侵占罪、盜竊罪、詐騙罪，也因?yàn)槠涮厥庑裕豢赡艽嬖诜l競合的關(guān)系，它們之間是想象競合的關(guān)系[18]。想象競合，指行為人以一個主觀故意實(shí)施一種犯罪行為，觸犯兩個以上罪名，依照處罰較重的規(guī)定對行為人定罪處罰。想象競合關(guān)系論述了出于同一故意的犯罪行為，侵犯兩個罪名的定罪量刑規(guī)則，卻忽略了在不同時構(gòu)成職務(wù)侵占罪與盜竊罪時如何定性的情況。例如上述案例：某快遞公司分揀員楊某，在分揀工作中采取用大物件掩藏小物件的方式，讓快遞包裹躲過掃描，竊得一包裹(內(nèi)有價值兩千元的手機(jī)一部)。一審法院認(rèn)定其構(gòu)成盜竊罪。二審法院認(rèn)為，楊某作為快遞公司工作人員，利用經(jīng)手本單位財物的職務(wù)之便，采取盜竊方法侵占本單位財物，其行為屬職務(wù)侵占性質(zhì)，最后因?yàn)槲催_(dá)到侵占罪的數(shù)額而不予處罰。

四、職務(wù)侵占罪與盜竊罪的關(guān)系新論：兜底與想象競合

職務(wù)侵占罪與盜竊罪是常見性犯罪，梳理德國刑法關(guān)于兩罪的規(guī)定，即《德國刑法》第19章第242條和第246條之規(guī)定。第242條規(guī)定，意圖使自己或第三人不法占有，盜竊他人動產(chǎn)的，處五年以下自由刑或者罰金刑(盜竊罪)。第246條規(guī)定，為自己或第三人侵占他人動產(chǎn)，若該行為在其他條款為規(guī)定更嚴(yán)重之刑罰的，處三年以下自由刑或者罰金刑。(侵占罪)在第1款情形下，所侵占之物為行為人受托保管的，處五年以下自由刑或者罰金刑[19]?？芍谝唬终甲锸潜I竊罪的補(bǔ)充條款。即如果為自己或第三人侵占他人動產(chǎn)的行為，只構(gòu)成侵占罪的情形下，以侵占罪論處，如果同時構(gòu)成侵占罪與盜竊罪，則需要衡量刑罰之輕重則一重罪論處，顯然盜竊罪的處罰比侵占罪重。第二，盜竊罪是委托侵占罪加重處罰。以自己或者第三人非法所有他人可移動物的行為，在沒有定型為其他更嚴(yán)重刑罰的，處以五年以下自由刑或者罰金刑。換言之，如果以自己或者第三人非法所有自己被委托保管的財物，在沒有構(gòu)成其他更嚴(yán)重的刑罰時，處以委托物侵占罪。如果以自己或者第三人非法所有自己被委托保管的財物被處以盜竊罪比委托侵占罪更嚴(yán)重刑罰時，則應(yīng)當(dāng)處以盜竊罪。因?yàn)樵诘聡终甲锱c盜竊罪的行為對象只能是物[20]，侵犯的都是所有權(quán)[21]。梳理日本刑法關(guān)于兩罪的規(guī)定，即《日本刑法》第5章第235條與第253條的規(guī)定?！缎谭ā返?35條規(guī)定，盜取了他人財物的，處十年以下懲役。侵占的客體是他人占有的他人之物[22]?！缎谭ā返?53條規(guī)定，橫領(lǐng)了在業(yè)務(wù)上自己占有的他人的物的人，處十年以下的懲役。侵占的客體是業(yè)務(wù)上自己占有的他人之物。其中關(guān)于橫領(lǐng)的意思為不法的領(lǐng)得自己占有的他人的物或者被公務(wù)機(jī)關(guān)命令保管的自己的物。客觀表現(xiàn)為為實(shí)現(xiàn)不法領(lǐng)得的意思而實(shí)施的一切行為。從表面上看，日本刑法關(guān)于盜竊罪與職務(wù)侵占罪具有一定的重合性，即不法領(lǐng)得的行為可能包含盜竊的行為。但是基于在日本刑法理論界對盜竊罪與職務(wù)侵占罪所侵害法益的不同，前者侵犯的是所有權(quán)，后者不僅侵害了所有權(quán)等本權(quán)說，還侵害了委托人與受托人之間信任關(guān)系，即侵犯了他人的物的占有人對其委托人負(fù)有根據(jù)委托的一直保管物的法律上的義務(wù)，卻違反了對物不法地進(jìn)行處分。其本質(zhì)上發(fā)揮的是補(bǔ)充法益侵害說的義務(wù)違反說?；谌毡拘谭P(guān)于業(yè)務(wù)橫領(lǐng)罪與盜竊罪的規(guī)定，可知，第一，業(yè)務(wù)橫領(lǐng)罪不僅侵害了財產(chǎn)的所有權(quán)，也違反了他人的物的占有人對其委托人負(fù)有根據(jù)委托的一直保管物的法律上的義務(wù)，盜竊罪侵害了客體只是他人占有的他人之物。第二，二者之間存在交叉和重疊的適用，但是如果存在以秘密竊取的方式業(yè)務(wù)橫領(lǐng)了自己占有的他人之物時，依據(jù)《刑法》第253條應(yīng)當(dāng)定性為業(yè)務(wù)橫領(lǐng)罪。第三，業(yè)務(wù)橫領(lǐng)罪的判斷與盜竊罪的判斷，并不會因?yàn)閷π袨樾再|(zhì)的認(rèn)定不同被處以不同的刑罰。

以德日刑法之規(guī)定觀照我國刑法之規(guī)定，可知德國刑法之盜竊罪與職務(wù)侵占罪與我國刑法規(guī)定相類似。日本的業(yè)務(wù)橫領(lǐng)罪之行為方式，雖然包含了秘密竊取、侵吞等一切非法手段，與我國刑法規(guī)定相類似(綜合手段說)，但是在日本刑法理論中普遍將業(yè)務(wù)橫領(lǐng)罪侵害的法益做雙重判斷，即用行為是否侵害了所有權(quán)和是否破壞占有了他人的物的占有人對其委托人負(fù)有根據(jù)委托的一直保管物的法律上的義務(wù)雙重判斷業(yè)務(wù)橫領(lǐng)罪。我國刑法規(guī)定，職務(wù)侵占罪與盜竊罪破壞的是同樣的法益，即財物的所有權(quán)。因?yàn)?，我國刑法中對盜竊罪與職務(wù)侵占罪的行為對象未做區(qū)分，皆為財物，且主張刑法中的財物既包括實(shí)體財物也包括財產(chǎn)性利益觀點(diǎn)的學(xué)說日益有力。同時，考慮到我國刑法規(guī)定的財物包括了財產(chǎn)性利益，有學(xué)者也提出德日的財產(chǎn)犯罪保護(hù)法益不適合我國，我國應(yīng)該構(gòu)建一元的所有權(quán)之財產(chǎn)犯罪保護(hù)法益理論[23]?！兜聡谭ā返?42條和第246條雖然對盜竊罪和職務(wù)侵占罪做了不同的刑罰配置，與我國《刑法修正案(十一)》第17條職務(wù)侵占罪與第264條盜竊罪相同刑罰配置不同，但是可以在“綜合手段說”基礎(chǔ)上有效地打擊公司、企業(yè)或者其他單位的人員利用職務(wù)上的便利竊取單位財物，且不會因?yàn)槲催_(dá)到6萬元的入罪數(shù)額而對公司、企業(yè)或者其他單位的人員利用職務(wù)上的便利竊取單位財物不處以刑罰。首先，我國刑法對職務(wù)侵占罪的手段未作規(guī)定之情形，與德國刑法未對侵占罪與的手段未做規(guī)定相類似。第二，我國刑法規(guī)定的職務(wù)侵占罪與盜竊罪侵害的都是財物所有權(quán)，與德國理論界認(rèn)為盜竊罪、侵占罪的行為對象既可以是財物，也可以是財產(chǎn)性利益不相違背。因?yàn)槲覈谭ɡ碚摻缫话阏J(rèn)為刑法規(guī)定的財物既包括實(shí)體物也包括財產(chǎn)性利益。第三，《德國刑法》第246條“為自己或第三人侵占他人動產(chǎn)，若該行為在其他條款為規(guī)定更嚴(yán)重之刑罰的，處三年以下自由刑或者罰金刑。(侵占罪)在第1款情形下，所侵占之物為行為人受托保管的，處五年以下自由刑或者罰金刑”。這并未對職務(wù)侵占罪與盜竊罪做相同的刑罰配置。但是規(guī)定未構(gòu)成其他嚴(yán)重之罪情形，可以以職務(wù)侵占罪定罪處罰規(guī)定；這與我國刑法規(guī)定的職務(wù)侵占罪不能對數(shù)額未達(dá)到6萬元的情形定職務(wù)侵占罪處罰，卻可以以盜竊罪處罰相類似。究其原因，公司、企業(yè)或者其他單位財物的人員利用職務(wù)上的便利竊取單位財物的行為，完全符合盜竊罪的構(gòu)成要件。

鑒于上述，筆者以德國刑法為例，將《刑法修正案(十一)》修改后的職務(wù)侵占罪與盜竊罪的規(guī)范關(guān)系解釋為兜底條款與想象競合的關(guān)系。兜底條款是指，當(dāng)公司、企業(yè)或者其他單位的人員利用職務(wù)上的便利竊取本單位的財物，其數(shù)額達(dá)到了定盜竊罪的數(shù)額但是并未達(dá)到定職務(wù)侵占罪的數(shù)額時，應(yīng)當(dāng)以盜竊罪作為職務(wù)侵占罪的兜底條款，定盜竊罪。具體為竊取單位財物在1000元至6萬元之間，適用盜竊罪的規(guī)定。想象競合是指，當(dāng)公司、企業(yè)或者其他單位的人員利用職務(wù)上的便利竊取本單位的財物，同時符合盜竊罪與職務(wù)侵占罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)和構(gòu)成要件時，符合行為人基于一個以非法占有為目的的主觀故意，實(shí)施了的侵占他人財物所有權(quán)的行為，符合侵犯了兩個罪的想象競合犯的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)從重處罰。具體處罰方式為：第一，如果公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員利用職務(wù)便利竊取單位的財物在6萬元以上10萬元以下的，衡量盜竊罪與職務(wù)侵占罪的量刑，處以較重的刑罰。第二，如果公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員利用職務(wù)便利竊取公司的財產(chǎn)在10萬元以上100萬元以下的，適用盜竊罪的有關(guān)規(guī)定處罰。第三，如果是在100萬如果公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員利用職務(wù)便利竊取公司的財產(chǎn)在100萬元以上的，衡量盜竊罪與職務(wù)侵占罪的量刑，處以較重的刑罰。

將盜竊罪解釋為公司、企業(yè)或者其他單位的人員利用職務(wù)上的便利竊取本單位的財物，數(shù)額達(dá)到定盜竊罪的數(shù)額，未達(dá)到定職務(wù)侵占罪的數(shù)額時的兜底條款，對該行為處以盜竊罪，可以較好地解決諸如“某快遞公司分揀員楊某，在分揀工作中采取用大物件掩藏小物件的方式，讓快遞包裹躲過掃描，竊得一包裹(內(nèi)有價值二千元的手機(jī)一部)。一審法院認(rèn)定其構(gòu)成盜竊罪。二審法院認(rèn)為，楊某作為快遞公司工作人員，利用經(jīng)手本單位財物的職務(wù)之便，采取盜竊方法侵占本單位財物，其行為屬職務(wù)侵占性質(zhì)，鑒于未達(dá)到職務(wù)侵占罪的數(shù)額，所以免予刑事處罰”之上下級法院不同定性的問題。將未達(dá)到職務(wù)侵占罪數(shù)額的利用職務(wù)上的便利竊取公司財物的行為，直接定性為盜竊罪，該種定罪方式，不僅節(jié)約了司法資源，而且堅守了職務(wù)侵占罪之利用職務(wù)上的便利竊取公司、企業(yè)或者其他單位財物的人員與普通的竊取行為在行為的性質(zhì)上并沒有區(qū)別，二者都是盜竊行為的通說認(rèn)識，還維護(hù)了公眾的法感情。如果公司、企業(yè)或者其他單位的人員利用職務(wù)便利竊取公司財物的行為不需要處罰，而一般主體竊取公司、企業(yè)或者其他單位財物的行為受到處罰，會影響公眾的法感情。公司、企業(yè)或者其他單位的人員利用職務(wù)上的便利竊取本單位的財物，同時達(dá)到盜竊罪與職務(wù)侵占罪數(shù)額時，將盜竊罪與職務(wù)侵占罪解釋為想象競合關(guān)系，可以破解康朝有、康朝有、孫斌等職務(wù)侵占案和韓洪臣、曼哈巴吾買爾、祁某某、努拉合買吐爾汗盜竊案之同級法院相同案情不同定性、李某某盜竊案和孫某某職務(wù)侵占案之不同法院相同案情不同定性和關(guān)某盜竊案之上下級法院相同案情不同定性難題。以關(guān)某盜竊案為例：關(guān)某，系某市六一五廠計劃科副科長，在其任職期間，他利用自己對廠內(nèi)一切情況十分熟悉、了解，并且能夠自由出入廠區(qū)的便利條件，在某日晚上七時左右，他攜帶線手套、羊角錘等作案工具，潛入大廠房， 將木板墻撬開后， 進(jìn)入包裝場地， 把包裝箱撬開，竊取黃金八百零七兩。法院在對關(guān)某利用職務(wù)便利竊取單位八百零七兩黃金進(jìn)行定性時，只需要衡量職務(wù)侵占罪與盜竊罪哪一個刑罰更重即可，無須將焦點(diǎn)停留在職務(wù)侵占罪與盜竊罪的區(qū)別上。該種辨別方法具有司法的便宜性，利于解決司法實(shí)踐。

職務(wù)侵占罪與盜竊罪兜底與想象競合關(guān)系新思考，為《刑法修正案(十一)》第17條與《刑法》第264條規(guī)定的銜接提供了一個方法論的思考，同時也為破解司法實(shí)踐難題提供了路徑。但是未免有向當(dāng)下職務(wù)侵占罪與盜竊罪立法現(xiàn)狀妥協(xié)的疑慮和不利于被告人的嫌疑。前者主要是指，由于立法規(guī)定的存在漏洞，導(dǎo)致公司、企業(yè)或者其他單位工作人員利用職務(wù)便利竊取單位財物未達(dá)到6萬元入罪數(shù)額時，無法利用職務(wù)侵占罪對其予以處罰?；趯W(xué)界對職務(wù)侵占罪之利用職務(wù)便利釋義的不同，司法實(shí)踐中存在同案不同定性的問題。后者主要是指，公司、企業(yè)或者其他單位工作人員利用職務(wù)便利竊取單位財物未達(dá)到6萬元入罪數(shù)額時，可以適用盜竊罪的規(guī)定處罰，公司、企業(yè)或者其他單位工作人員利用職務(wù)便利竊取單位財物達(dá)到6萬元入罪數(shù)額，依據(jù)職務(wù)侵占罪與盜竊罪的具體量刑規(guī)則，從重處罰。將盜竊罪與職務(wù)侵占罪解釋為兜底與想象競合關(guān)系，雖然有前述懷疑，但是它契合了權(quán)利與義務(wù)相統(tǒng)一原則等原則，維護(hù)了職務(wù)侵占罪與盜竊罪保護(hù)法益的同一性和刑法關(guān)于利用職務(wù)上便利釋義的體系性，具有正當(dāng)性。與此同時，也可以跳出理論界關(guān)于職務(wù)侵占罪與盜竊罪形成的以單位財物與非單位財物區(qū)分兩個罪名、綜合手段手與單一手段說的行為方式、競合論與互斥論規(guī)范關(guān)系等學(xué)說爭議，擯棄對司法實(shí)踐無助益的學(xué)說觀點(diǎn)，在彌補(bǔ)現(xiàn)有職務(wù)侵占罪與盜竊罪理論研究不足的同時，凝聚理論共識，提高司法判決的權(quán)威性，為職務(wù)侵占罪與盜竊罪的司法實(shí)踐類型化提供幫助。

注釋：

①參見新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院(2016)新刑終116號刑事判決書。

②《刑法修正案(十一)》第29條。

③《刑法》第264條。

④《刑法》第183條。

⑤《刑法》第271條。

⑥國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員有前款行為的，依照本法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定定罪處罰。