吳如巧 陳宏潔

[提要]在突發(fā)公共事件中，負(fù)有提供針對(duì)性公共服務(wù)之義務(wù)的組織為了緩解物資短缺，直接向社會(huì)公開募捐物資的行為雖然在法解釋論方面不符合現(xiàn)行法律規(guī)定，但在法政策方面，相關(guān)公共服務(wù)組織有條件地在應(yīng)急情況下公開募捐，符合相關(guān)組織提供公共服務(wù)的實(shí)質(zhì)價(jià)值追求。賦予公共服務(wù)組織在應(yīng)急情況下的公開募捐中更多的主動(dòng)性，并在立法層面改進(jìn)各類公共服務(wù)組織與慈善組織的合作關(guān)系有現(xiàn)實(shí)需求。在突發(fā)公共事件背景下，“與慈善組織的國(guó)家功能和社會(huì)功能銜接”“限制募捐目的與標(biāo)的”“分段受贈(zèng)”的原則有利于賦予相關(guān)組織有限的公開募捐資格，并在事前許可與備案、事中啟動(dòng)與反饋、全程監(jiān)督三個(gè)方面進(jìn)行專門的制度設(shè)計(jì)。

在突發(fā)公共事件①中，由于暫時(shí)、局部的物資短缺，負(fù)有應(yīng)對(duì)該事件之職責(zé)的公共服務(wù)組織②可能會(huì)在慈善組織沒有介入的情況下，以“接受捐贈(zèng)公告”“公益捐贈(zèng)倡議”“物資需求通知”等形式直接向社會(huì)公開募捐。一方面，對(duì)該行為的法解釋學(xué)理論[1]和實(shí)務(wù)評(píng)價(jià)③是負(fù)面的，因?yàn)槟壳案黝惞卜?wù)組織一般不具備公開募捐的主體資格要件，不符合我國(guó)《中華人民共和國(guó)慈善法》(以下簡(jiǎn)稱《慈善法》)第26條、第101條的規(guī)定；另一方面，對(duì)該行為的法政策學(xué)評(píng)價(jià)仍有待研判，該行為的便捷性能夠較好地適應(yīng)突發(fā)公共事件應(yīng)對(duì)工作的急迫性。但在法律應(yīng)然的層面，公共服務(wù)組織應(yīng)否在突發(fā)公共事件下有條件地取得公開募捐資格，尚未有明確的結(jié)論?；诖?，本文擬從法律解釋論入手，梳理現(xiàn)行法制對(duì)于公開募捐主體資格的安排，再從法政策的角度分析公開募捐主體資格要件規(guī)定的理據(jù)，并在此基礎(chǔ)上結(jié)合突發(fā)公共事件語境，論證公共服務(wù)組織有限地進(jìn)行公開募捐的正當(dāng)性，進(jìn)一步提出完善現(xiàn)行法的原則及具體制度設(shè)計(jì)的建議。

一、公開募捐主體資格規(guī)定的解釋論分析

我國(guó)《慈善法》第26條規(guī)定：“不具有公開募捐資格的組織或者個(gè)人基于慈善目的，可以與具有公開募捐資格的慈善組織合作，由該慈善組織開展公開募捐并管理募得款物”，第101條則規(guī)定了行為不符合第26條時(shí)，相關(guān)組織和個(gè)人應(yīng)承擔(dān)的罰款法律責(zé)任，以及警告及責(zé)令停止募捐、退還受捐財(cái)產(chǎn)、接受民政部門的收繳和轉(zhuǎn)撥共三個(gè)依序擇一適用的法律責(zé)任。《慈善組織公開募捐管理辦法》第3條更加明確地禁止了擅自公開募捐的行為。

與此相對(duì)應(yīng)，在突發(fā)公共事件中，在物資補(bǔ)給的常態(tài)渠道存在不足的情況下，直接具體地履行事件應(yīng)對(duì)職能的公共服務(wù)組織，可能產(chǎn)生向社會(huì)募集資源的急迫需求，進(jìn)而可能選擇在與慈善組織進(jìn)行合作之前，徑行公開募捐。由于各類公共服務(wù)組織往往不屬于《慈善法》所規(guī)定的慈善組織，也不具備相應(yīng)的公開募捐資格，因而其直接公開向社會(huì)募捐的行為難以獲得現(xiàn)行法律的明確支持。具體來說，《慈善法》的下位法《慈善組織認(rèn)定辦法》第4條對(duì)認(rèn)定慈善組織的條件作出了規(guī)定，其中第2款規(guī)定慈善組織應(yīng)“以開展慈善活動(dòng)為宗旨，業(yè)務(wù)范圍符合《慈善法》第3條的規(guī)定”，第3款規(guī)定慈善組織應(yīng)將“收益和運(yùn)營(yíng)結(jié)余全部用于章程規(guī)定的慈善目的”。盡管本土法律實(shí)踐中“慈善”的概念界定仍不夠明確，[2]但可以確定“自愿性”是慈善的核心內(nèi)涵，而公共服務(wù)組織在法律授權(quán)和政府委托的職能范圍內(nèi)進(jìn)行災(zāi)害應(yīng)對(duì)，更適宜被認(rèn)為是提供公法意義上公共服務(wù)的行為，[3]從法律性質(zhì)上看，應(yīng)被認(rèn)為是履行義務(wù)的行為。[4]因此，各類公共服務(wù)組織在原則上不被視為慈善組織，因此也就無法具備公開募捐的主體資格。此外，基于上述公共服務(wù)行為與慈善行為的性質(zhì)差異，相關(guān)組織為提供公共服務(wù)而缺乏物資時(shí)，亦不能依據(jù)《慈善法》第26條，以“慈善目的”的名義與慈善組織合作參與公開募捐。

解釋論分析揭示了突發(fā)公共事件背景下現(xiàn)行公開募捐機(jī)制的兩點(diǎn)法制現(xiàn)狀：第一，必須由具備公開募捐資格的慈善組織作為公開募捐的發(fā)起者；第二，發(fā)起或?qū)で蠛献鞴_募捐的行為必須具備慈善目的，在本文所論述的主題中，即必須具備“自愿應(yīng)對(duì)突發(fā)公共事件”的目的。不難發(fā)現(xiàn)，依據(jù)現(xiàn)行慈善法制體系，由于主體及行為目的兩方面的不適格，對(duì)各類突發(fā)公共事件負(fù)有針對(duì)性職責(zé)的公共服務(wù)組織不能直接公開募捐，也不能通過與慈善組織合作來參與公開募捐，其在公開募捐機(jī)制中只能居于被動(dòng)的受贈(zèng)方地位。

二、公開募捐主體資格規(guī)定的理據(jù)及其正當(dāng)變通

從上述解釋可以發(fā)現(xiàn)，眾多公益事業(yè)單位、政府職能機(jī)構(gòu)、公共服務(wù)的承包企業(yè)作為公共服務(wù)組織，沒有被法律授予公開募捐的主體資格。這種安排不限于突發(fā)公共事件的背景，還適用于扶貧濟(jì)困、恤病助殘、促進(jìn)教科文衛(wèi)發(fā)展等公益事業(yè)領(lǐng)域。這種法制安排的理據(jù)，與公共服務(wù)組織履行公共服務(wù)義務(wù)的形式要求相呼應(yīng)。這一形式要求即履行公共服務(wù)所需的資源一般應(yīng)該由國(guó)家公權(quán)力，而非由社會(huì)資源提供。比如一家公立醫(yī)院應(yīng)當(dāng)基于財(cái)政撥款，或基于自身擁有的行政授權(quán)盈虧自理地運(yùn)行，原則上不應(yīng)依靠向社會(huì)公開募捐來維持和發(fā)展。但值得注意的是，在突發(fā)公共事件背景下，為了保障公共服務(wù)實(shí)質(zhì)價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)對(duì)公開募捐主體資格的限制作正當(dāng)變通，而不應(yīng)過于強(qiáng)調(diào)這種公共服務(wù)的形式要求。

(一)公開募捐主體資格規(guī)定的理據(jù)

一般來說，國(guó)家在各種領(lǐng)域都有授權(quán)設(shè)立的公共服務(wù)組織，從公民基本權(quán)利的權(quán)能結(jié)構(gòu)看，這種公共服務(wù)組織應(yīng)代表國(guó)家履行國(guó)家義務(wù)，或履行國(guó)家相對(duì)于公民基本權(quán)利的義務(wù)。比如，《憲法》第45條規(guī)定了公民在年老、疾病或喪失勞動(dòng)能力的情形下，有從國(guó)家獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利。相應(yīng)地，國(guó)家有建設(shè)社會(huì)保險(xiǎn)、社會(huì)救濟(jì)、醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)的國(guó)家義務(wù)，以及更為微觀地對(duì)公民支付醫(yī)療保險(xiǎn)、公共醫(yī)療服務(wù)的給付義務(wù)，勞動(dòng)與社會(huì)保障、衛(wèi)生健康、民政等組織及其管轄的組織將具體參與義務(wù)履行。同時(shí)，各類公益事業(yè)領(lǐng)域也有基于志愿的慈善活動(dòng)，向醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)及相關(guān)受困群體和個(gè)體發(fā)起捐贈(zèng)。

國(guó)家與社會(huì)的關(guān)系是公法理論的重要觀察窗口，[5](P.56-59)“向社會(huì)公開募捐”意味著就某項(xiàng)公益事業(yè)，負(fù)有公共服務(wù)義務(wù)的“國(guó)家”一端主動(dòng)利用信息手段，向公法關(guān)系中的“社會(huì)”一端尋求物質(zhì)支持。有學(xué)者指出這是一種“社會(huì)權(quán)力”[6](P.93)，在大部分情況下，位于國(guó)家一端負(fù)責(zé)提供公共服務(wù)的組織不應(yīng)享有這項(xiàng)權(quán)力。這是因?yàn)椋谝豁?xiàng)公益事業(yè)領(lǐng)域內(nèi)，國(guó)家的公共服務(wù)與社會(huì)慈善捐贈(zèng)的介入渠道應(yīng)該在相互獨(dú)立的前提下相互配合。從相互配合的角度來看，兩者有相同或相似的公益目標(biāo)，可以共同推動(dòng)實(shí)現(xiàn)彼此的目標(biāo)[7]；從相互獨(dú)立的角度看，兩者的公益目標(biāo)可以相同或相似，但并非同一，社會(huì)慈善捐助實(shí)踐并不能替代國(guó)家公共服務(wù)實(shí)踐，否則會(huì)導(dǎo)致無政府主義氛圍的產(chǎn)生[8]。反之，國(guó)家公共服務(wù)實(shí)踐亦不能替代社會(huì)慈善捐助實(shí)踐，且現(xiàn)實(shí)道德目前亦不支持這種替代。[9]另外，此二者可以彼此為目標(biāo)，比如對(duì)公共服務(wù)組織的慈善捐贈(zèng)，或者針對(duì)慈善捐贈(zèng)的公共服務(wù)，但二者的這種聯(lián)系并非是等位對(duì)稱的，前者是受慈善法制確認(rèn)的慈善活動(dòng)種類之一，而后者則是作為規(guī)則體系的秩序保障，前后二者之間亦不構(gòu)成相互報(bào)償?？傊?，慈善行為與公共服務(wù)行為兩者高度關(guān)聯(lián)卻不可通約，如同交織卻不交融的兩股紐帶。從人類學(xué)視角來看，可以認(rèn)為這體現(xiàn)著契約交換與禮物呈現(xiàn)這兩種人際間物質(zhì)流動(dòng)元模式的區(qū)別與聯(lián)系。[10]

與公共服務(wù)和慈善行為之間的前述關(guān)系相適應(yīng)，在向社會(huì)公開的慈善活動(dòng)中，代表國(guó)家的公共服務(wù)組織應(yīng)該處于被動(dòng)地位。即法律支持社會(huì)資源以慈善捐贈(zèng)的形式支持或配合公共服務(wù)組織參與建設(shè)公益事業(yè)，并支持相關(guān)公共服務(wù)組織接納捐贈(zèng)，但公共服務(wù)組織不應(yīng)發(fā)起公開募捐主動(dòng)吸引社會(huì)資源。有資格采取志愿行動(dòng)的捐贈(zèng)方應(yīng)當(dāng)主導(dǎo)公開募捐的發(fā)起和進(jìn)行，負(fù)有公共服務(wù)職能的組織作為受贈(zèng)方在慈善活動(dòng)中應(yīng)居于消極地位，其只有接受捐贈(zèng)或者不接受捐贈(zèng)的行動(dòng)余地。

應(yīng)該說，在大部分公益事業(yè)領(lǐng)域，目前尚沒有證據(jù)證明堅(jiān)持公共服務(wù)的此種形式要求是不妥當(dāng)?shù)?。代表?guó)家提供公共服務(wù)的組織，應(yīng)當(dāng)憑借公權(quán)力賦予的財(cái)政支持或運(yùn)營(yíng)授權(quán)來獲得自身運(yùn)行所需的物質(zhì)資源，而不應(yīng)當(dāng)將慈善捐贈(zèng)作為常規(guī)運(yùn)行所需的資源渠道。如若這種應(yīng)然性沒有被一般性地確立，則意味著公權(quán)力未能提供維持自身正當(dāng)性所需的公共服務(wù)，而公民所需的公共服務(wù)亦需要由社會(huì)慈善來實(shí)現(xiàn)，而這無疑意味著國(guó)家公權(quán)力職能的高度虛化，這顯然令人難以接受。

(二)正當(dāng)變通：公共服務(wù)組織有限公開募捐的理據(jù)

在突發(fā)公共事件背景下，應(yīng)當(dāng)對(duì)上述公共服務(wù)的形式要求作正當(dāng)變通。突發(fā)公共事件的本質(zhì)是對(duì)人類及其生存所需的環(huán)境產(chǎn)生破壞性威脅的事物，這種威脅不僅體現(xiàn)在自然環(huán)境、人類生理等方面，也體現(xiàn)在社會(huì)運(yùn)行方面。具體來說，由于突發(fā)公共事件所含災(zāi)害或事故帶來的生存威脅，公共服務(wù)的實(shí)踐條件往往存在物質(zhì)條件、時(shí)空條件的極端限制，即使是正當(dāng)性已得到充足外部證據(jù)證明的公權(quán)力，也難以避免遭遇暫時(shí)、局部的運(yùn)行困難。其總體表現(xiàn)為災(zāi)害或事故使部分公民基本權(quán)利的保障需求變得極端緊迫，同時(shí)可以針對(duì)性維護(hù)這些基本權(quán)利的公共服務(wù)運(yùn)轉(zhuǎn)則出現(xiàn)了困難，公權(quán)力運(yùn)轉(zhuǎn)所需資源的常規(guī)渠道出現(xiàn)暫時(shí)性、局部性缺乏與遲延。在這種情況下，公共服務(wù)組織需要在社會(huì)捐贈(zèng)的支持下才可能有效運(yùn)行，即局部、暫時(shí)地需要社會(huì)慈善行動(dòng)自愿地與國(guó)家公共服務(wù)相融合，短期脫離“兩股紐帶”的關(guān)系。事實(shí)上，這種變通并不會(huì)減損公共服務(wù)的正當(dāng)性。假如在前述情況下仍然強(qiáng)調(diào)公共服務(wù)的形式要求，禁止公共服務(wù)組織向社會(huì)進(jìn)行公開募捐，完全被動(dòng)地等待社會(huì)產(chǎn)生志愿的意識(shí)、意愿和行動(dòng)，則這種法秩序顯然是在公共服務(wù)組織特定時(shí)期內(nèi)“事實(shí)上不能”的情況下，堅(jiān)持對(duì)其施加的一種違背事實(shí)的“應(yīng)該能”的法制約束，這種徹底的形式主義正義對(duì)公共服務(wù)組織提出了“在不脫離運(yùn)行常態(tài)的情況下應(yīng)對(duì)超常態(tài)的災(zāi)難和事故”的原則，如果公共服務(wù)組織能夠滿足該原則，那么沒有什么事件算得上社會(huì)的災(zāi)難和事故了，“突發(fā)公共事件”也就沒有必要成為法律概念，這種悖論式的規(guī)范很難有正當(dāng)性。④相反，公權(quán)力此時(shí)主動(dòng)尋求私權(quán)利資源的支持以實(shí)質(zhì)性地保障公民的基本權(quán)利，才是正當(dāng)?shù)谋憩F(xiàn)。

以公共衛(wèi)生事件背景為例，假設(shè)由于地震災(zāi)害及次生災(zāi)害，一部分公民的諸多基本權(quán)利，需要醫(yī)療衛(wèi)生公共服務(wù)的滿額甚至超額運(yùn)行才可能免于受到實(shí)質(zhì)性威脅，而要較為及時(shí)地實(shí)現(xiàn)這一點(diǎn)，需要社會(huì)慈善資源的支持。從可行性上來說，相關(guān)醫(yī)療衛(wèi)生公共服務(wù)組織由于依靠專業(yè)技術(shù)提供公共服務(wù)，其對(duì)本機(jī)構(gòu)的運(yùn)行情況有著最清晰的掌握，且由于其從事公益性事業(yè)，擁有公益性形象與社會(huì)聲譽(yù)積累，能夠及時(shí)提出合理的慈善資源需求，并得到較為積極的響應(yīng)。比如，在《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第24條不得拒絕急救危重患者的規(guī)制下，在重大疫情災(zāi)害時(shí)醫(yī)院及醫(yī)護(hù)人員履職的負(fù)擔(dān)十分沉重，其履職又直接關(guān)系著公民生命權(quán)和健康權(quán)的保障。在這種情況下，應(yīng)該允許衛(wèi)生醫(yī)療機(jī)構(gòu)在必要時(shí)向社會(huì)公開募捐，合理利用該機(jī)構(gòu)及其所屬醫(yī)護(hù)人員的聲譽(yù)資源，吸引對(duì)該機(jī)構(gòu)有捐贈(zèng)意向及執(zhí)行能力之慈善行為主體的行動(dòng)，以主動(dòng)保護(hù)患者及醫(yī)護(hù)人員自身的基本權(quán)利免于因公共服務(wù)缺口而受損害，發(fā)揮真實(shí)、正當(dāng)?shù)墓卜?wù)實(shí)益。[11]由此觀之，維護(hù)公共服務(wù)與慈善行為在公法理論意義上的相對(duì)位置和常態(tài)功能，強(qiáng)調(diào)公共服務(wù)的運(yùn)行形式，并不是一項(xiàng)有力的反對(duì)論據(jù)。

值得澄清的是，從表面上看，公共服務(wù)組織目前“過于被動(dòng)”的法秩序問題似乎可以等效為捐贈(zèng)者或慈善組織“不夠主動(dòng)”的問題。其實(shí)這兩個(gè)問題并非等效。讓捐贈(zèng)者或慈善組織關(guān)注災(zāi)情，促使其采用積極和先進(jìn)的信息采集和物流管理技術(shù)，盡量及時(shí)地向公共服務(wù)組織作出捐贈(zèng)，這一點(diǎn)固然值得提倡。但從法學(xué)視角觀之可以發(fā)現(xiàn)，這種應(yīng)然實(shí)踐難以獲得法治的執(zhí)行保障。作為以慈善為宗旨的社會(huì)團(tuán)體，慈善組織的行為內(nèi)含了自愿性的特點(diǎn)，其發(fā)起的慈善活動(dòng)是一類以社會(huì)善意推動(dòng)的行為，其微觀的構(gòu)成單元是贈(zèng)與的法律行為，這種真實(shí)且無害的慈善行為并不承擔(dān)過多的法學(xué)正當(dāng)性檢驗(yàn)。[12](P.119-120)因此，慈善行為本身所受的法制約束僅在于確保慈善行為是真實(shí)和無害的，目前并無理由對(duì)其施加突發(fā)公共事件背景下的額外約束和要求。當(dāng)然，針對(duì)慈善過程而非慈善行為本身的管理，可以從捐贈(zèng)方與慈善組織之間的契約入手進(jìn)行規(guī)制，規(guī)定突發(fā)公共事件時(shí)慈善組織公開募捐的啟動(dòng)與執(zhí)行期限，但這又要求慈善組織需克服難度未知的物質(zhì)條件、時(shí)空條件的限制，不啻新的法政策缺陷?？傊啾冉o慈善組織附加更積極的義務(wù)，給公共服務(wù)組織賦予更積極的權(quán)能才是合理和正當(dāng)?shù)摹?/p>

三、有限公開募捐制度的立法原則

如前所述，在特定條件下，應(yīng)當(dāng)對(duì)公共服務(wù)的形式要求進(jìn)行正當(dāng)變通，負(fù)擔(dān)公共服務(wù)職責(zé)的組織應(yīng)當(dāng)具備有限公開募捐的資格。至此，問題轉(zhuǎn)向了立法論方面，本文提出“與慈善組織的國(guó)家功能和社會(huì)功能銜接”“限制募捐目的與標(biāo)的”及“分段受贈(zèng)”三項(xiàng)原則。

(一)與慈善組織的國(guó)家功能和社會(huì)功能銜接原則

作為募捐主體的公共服務(wù)組織應(yīng)當(dāng)與慈善組織保持合作關(guān)系。需要指出的是，二者間的這種合作關(guān)系不是“管理、支持”與“被管理、被支持”的關(guān)系，更不是脫離聯(lián)系而各自獨(dú)立活動(dòng)。公共服務(wù)組織在從事公開募捐行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)與慈善組織的自身功能相銜接，這是公共服務(wù)組織公開募捐所應(yīng)遵循的最基本原則。

慈善組織的功能可具體劃分為國(guó)家和社會(huì)兩個(gè)功能面向。從公法理論出發(fā)，一方面，在社會(huì)功能面向，相對(duì)于政府及在政府管轄下提供各個(gè)公益領(lǐng)域中公共服務(wù)的組織，慈善組織可以是各公益領(lǐng)域中志愿行動(dòng)者的代理者，在一定程度上能夠代表和號(hào)召社會(huì)中分散的慈善行為個(gè)體[13]；另一方面，在國(guó)家功能面向，相對(duì)于捐贈(zèng)人和受贈(zèng)人，慈善組織可以是諸多公益領(lǐng)域中“慈善活動(dòng)”這一環(huán)節(jié)公共服務(wù)的提供者，其依據(jù)《慈善法》的授權(quán)和民政主管部門的委托，管理著公開募捐中信息與物質(zhì)的流動(dòng)，從事著與私法活動(dòng)迥然不同的公共治理活動(dòng)，屬于行政法學(xué)意義上的“第三部門”。⑤[14](P.141-146)

公共服務(wù)組織與慈善組織的關(guān)系，無論是在社會(huì)功能面向還是國(guó)家功能面向，都不能采取完全脫離或完全依賴的姿態(tài)。第一，在社會(huì)功能面向，如果某一個(gè)或某一群慈善組織可以充分代表社會(huì)的慈善行為主體，那么“公開募捐”的意義可以通約為“向慈善組織求助”，但這樣的慈善組織目前在我國(guó)是不存在的。反過來，如果在公開募捐中公共服務(wù)組織完全采取與慈善組織平行并列的姿態(tài)，忽略后者對(duì)前者的社會(huì)資源支持功能，又將結(jié)構(gòu)性地遺漏組織化的慈善援助，顯然不恰當(dāng)。第二，在國(guó)家功能面向，公共服務(wù)組織不應(yīng)完全依賴慈善組織管理信息與物質(zhì)的流動(dòng)。在突發(fā)公共事件背景下，公共服務(wù)組織公開募捐的目的是補(bǔ)救性地獲取社會(huì)資源以維持應(yīng)有的公共服務(wù)職能，其本身就是負(fù)責(zé)應(yīng)對(duì)具體突發(fā)公共事件的“第三部門”。在急需社會(huì)資源支持才能補(bǔ)救性地維持自身職能的情況下，若將公開募捐完全置于慈善組織的主導(dǎo)下，則慈善組織將實(shí)質(zhì)性地管理慈善公共服務(wù)以外的、法律未授權(quán)且民政部門無權(quán)委托的公共事務(wù)，并不正當(dāng)。反過來，如果在公開募捐中公共服務(wù)組織完全忽略慈善組織在“慈善活動(dòng)”這一公共服務(wù)領(lǐng)域的公共治理作用，則在捐贈(zèng)者與受贈(zèng)者之間，將缺乏具備慈善資源匯集和分發(fā)功能的組織作為公開募捐秩序的中間管理者，將可能造成公共服務(wù)組織之間對(duì)慈善資源的過度競(jìng)爭(zhēng)，導(dǎo)致慈善資源的配置過于不合理，最終導(dǎo)致法學(xué)意義上的不正當(dāng)。⑥

(二)限制募捐目的與標(biāo)的原則

限制募捐目的與標(biāo)的原則是指，在突發(fā)公共事件這一特殊條件下，公共服務(wù)組織主動(dòng)發(fā)起公開招募時(shí)，其募捐獲取社會(huì)資源的目的應(yīng)該被嚴(yán)格限制為維持自身法定的公共服務(wù)功能，并補(bǔ)救性地保障公民與此相關(guān)的、受到災(zāi)害之急迫威脅的基本權(quán)利；其募捐的款物應(yīng)該遵照募捐目的，受到種類和規(guī)模上的限制。具體來說，嚴(yán)格限制募捐目的，是公共服務(wù)組織在一定程度上主動(dòng)和獨(dú)立地開展公開募捐的正當(dāng)性基礎(chǔ)。國(guó)家與社會(huì)在公法上的基本關(guān)系決定了公共服務(wù)組織在日常公開募捐中的被動(dòng)性，其運(yùn)行和發(fā)展所需資源的常態(tài)渠道應(yīng)該來自公權(quán)力的授權(quán)經(jīng)營(yíng)和資源撥付，只有在應(yīng)急背景下，關(guān)涉公民受急迫威脅的基本權(quán)利的公共服務(wù)因客觀條件的極端限制，出現(xiàn)了暫時(shí)的、局部資源困難時(shí)，其主動(dòng)公開募捐才可能是正當(dāng)?shù)?。因此，相?yīng)的募捐實(shí)踐應(yīng)該以應(yīng)對(duì)這種資源困難為目的，而不能以相關(guān)組織的盈余發(fā)展為目的，也不能用于隨意補(bǔ)貼其他非針對(duì)性的公共服務(wù)組織和個(gè)體，更不能將公開募捐作為常態(tài)化的資源渠道。此外，公共服務(wù)組織不能與慈善組織之間產(chǎn)生功能上的混淆，前者開展公開募捐的目的是保障自身的公共服務(wù)職能，而非提供慈善服務(wù)的職能，公開募捐應(yīng)當(dāng)以自身為受贈(zèng)人，而不涉及向第三方的捐贈(zèng)。同時(shí)，限制募捐標(biāo)的是嚴(yán)格限制募捐目的的實(shí)踐延伸，針對(duì)造成上述資源困難的不同災(zāi)害情形，其所需的物資應(yīng)該存在不同的種類和規(guī)范限制，并由此使公開募捐的實(shí)踐對(duì)公開募捐目的的實(shí)現(xiàn)具備了相關(guān)性、有效性和必要性。

還應(yīng)注意的是，在足以造成公共服務(wù)暫時(shí)運(yùn)行失常的突發(fā)環(huán)境下，可以合理預(yù)期捐贈(zèng)的社會(huì)資源難以完全實(shí)現(xiàn)公開募捐目的。因此具體到具體的公共服務(wù)組織，假如其在公開募捐中追求自身資源缺口的完全填補(bǔ)，將壓縮所有其他同類組織填補(bǔ)資源缺口的機(jī)會(huì)，并加劇資源配置的不平等，且目前沒有證據(jù)表明公共服務(wù)組織之間這種自由主義的競(jìng)爭(zhēng)氛圍在突發(fā)公共事件語境下具備積極作用。因此現(xiàn)實(shí)地看，有序、不完全地實(shí)現(xiàn)募捐目的才是這種募捐實(shí)踐的應(yīng)然狀態(tài)，募捐標(biāo)的種類和規(guī)模之限制的正當(dāng)性應(yīng)以募捐目的之補(bǔ)救性實(shí)現(xiàn)為判準(zhǔn)，而非多多益善。

(三)分段受贈(zèng)原則

分段受贈(zèng)原則是指，公共服務(wù)組織在發(fā)起公開募捐的階段，可以接受社會(huì)個(gè)人以及包括慈善組織在內(nèi)的社會(huì)組織的捐贈(zèng)；在發(fā)起的公開募捐結(jié)束后的階段，即使之前的募捐目的已經(jīng)達(dá)成，仍可以繼續(xù)接受社會(huì)個(gè)人以及包括慈善組織在內(nèi)的社會(huì)組織的捐贈(zèng)；這兩個(gè)階段應(yīng)該在實(shí)踐中加以明確地區(qū)分。具體來說，第一階段屬于公開募捐實(shí)踐的具體體現(xiàn)，接受社會(huì)個(gè)人或組織的捐贈(zèng)是其題中應(yīng)有之義。其中值得注意的是，正如前文所指出的，相關(guān)公共服務(wù)組織在公開募捐中不應(yīng)排斥慈善組織的社會(huì)功能面向，因此不能忽略慈善組織作為捐贈(zèng)者在第一階段的作用。⑦第二階段屬于非公開捐贈(zèng)時(shí)公共服務(wù)組織接受捐贈(zèng)的具體體現(xiàn)，與前一階段的核心區(qū)別在于，本階段屬于公開募捐范疇之外的慈善活動(dòng)，公共服務(wù)組織在上一階段已經(jīng)將本題所論的補(bǔ)救性維護(hù)公共服務(wù)職能、保障公民基本權(quán)利的權(quán)力使用完畢，在本階段的慈善活動(dòng)中已經(jīng)居于被動(dòng)地位，在沒有采取信息宣傳手段吸引社會(huì)資源的前提下，其接受社會(huì)捐贈(zèng)的權(quán)能并沒有法律正當(dāng)性的負(fù)擔(dān)。

之所以需要明確區(qū)分兩個(gè)階段，是因?yàn)榛谛畔⑴c物質(zhì)流動(dòng)的延遲，可能存在第一階段的捐贈(zèng)在公開募捐完成后才到達(dá)受贈(zèng)人的現(xiàn)象，這部分“溢出”性捐贈(zèng)的定性與利用將帶來操作方面的挑戰(zhàn)。針對(duì)這一情況，分段受贈(zèng)原則要求在捐贈(zèng)人履行捐贈(zèng)義務(wù)前，受贈(zèng)人有向社會(huì)公示和向捐贈(zèng)人告知捐贈(zèng)性質(zhì)的義務(wù)，以及時(shí)實(shí)現(xiàn)受贈(zèng)階段的區(qū)分，使捐贈(zèng)人可以選擇繼續(xù)對(duì)該受贈(zèng)人進(jìn)行第二階段的捐贈(zèng)，或轉(zhuǎn)向其他未結(jié)束第一階段募捐的同類公共服務(wù)組織捐贈(zèng)，或向慈善組織進(jìn)行捐贈(zèng)并由后者進(jìn)行再次分配。整體來看，雖然分段受贈(zèng)原則在一定程度上確保了捐贈(zèng)物資流動(dòng)的連貫性，但其并不意欲混淆“公開募捐”與“非公開募捐時(shí)接受捐贈(zèng)”之間的界限，該原則對(duì)捐贈(zèng)信息的流動(dòng)進(jìn)行了分化，進(jìn)而分化了捐贈(zèng)的性質(zhì)，從而為志愿行動(dòng)提供了更充分的決策參考信息。在自愿性這一前提下，分段受贈(zèng)原則可引導(dǎo)急缺的慈善資源優(yōu)先支援公共服務(wù)組織在應(yīng)急一線的補(bǔ)救性需求，引導(dǎo)相對(duì)富余的慈善資源向慈善組織集中并進(jìn)行再分配，實(shí)現(xiàn)公共服務(wù)組織和慈善組織各自公共服務(wù)職能的相互配合，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)兩者關(guān)系的協(xié)調(diào)。

四、有限公開募捐資格的制度設(shè)計(jì)

在確立立法原則的基礎(chǔ)上，仍需針對(duì)公共服務(wù)組織公開募捐主體資格進(jìn)行制度設(shè)計(jì)。對(duì)慈善法制而言，旨在規(guī)定慈善組織以外組織之公開募捐資格的立法完善進(jìn)路將帶來公開募捐資格主體類型多元化、特別化的更新。其中，多元化是指除慈善組織之外，各個(gè)公共服務(wù)領(lǐng)域中的眾多組織也應(yīng)具備一定的公開募捐資格；特別化則是指各類公共服務(wù)組織的公開募捐資格只有限、專門地適用于與自身義務(wù)相對(duì)應(yīng)的特殊條件。一方面，這些更新很大程度上將服從或參照《慈善法》在募捐主體資格許可、募捐方式、募捐方案?jìng)浒?、募捐過程控制、募捐違法責(zé)任等方面的一般性規(guī)制；[15]另一方面，這些更新相對(duì)于《慈善法》的一般性規(guī)制，還需要基于突發(fā)公共事件應(yīng)急工作的實(shí)踐特性，落實(shí)到《慈善法》或《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》進(jìn)行專門制度設(shè)計(jì)。

(一)基于應(yīng)急實(shí)踐特性的事前許可與備案程序

在事前許可方面，公開募捐作為相關(guān)公共服務(wù)組織處理突發(fā)公共事件時(shí)的工具之一，根據(jù)限制募捐目的與標(biāo)的原則，也應(yīng)通過預(yù)先申報(bào)和行政許可，獲得募捐資格。建議在制度設(shè)計(jì)中準(zhǔn)用《突發(fā)事件應(yīng)急預(yù)案管理辦法》第7條，參考依法制定的專項(xiàng)應(yīng)急預(yù)案中編入的應(yīng)對(duì)機(jī)構(gòu)類型，以法律法規(guī)授權(quán)制定的規(guī)范性目錄、技術(shù)性文件的形式，劃定有資格公開募捐的組織類型，并劃定相關(guān)組織有募捐標(biāo)的的類型及規(guī)模。具體來說，應(yīng)梳理不同突發(fā)公共事件的特點(diǎn)與應(yīng)對(duì)方案的不同，再據(jù)此規(guī)劃相關(guān)組織履行公共服務(wù)職能所必需的物資儲(chǔ)備類型和規(guī)模，并尊重事件情報(bào)在事前相對(duì)未知的固有特點(diǎn)，[16]科學(xué)地劃定募捐周期，并對(duì)單個(gè)周期募捐標(biāo)的類型和規(guī)模進(jìn)行范疇式的規(guī)劃。另外，應(yīng)參照對(duì)慈善組織的相關(guān)規(guī)定，規(guī)定由政府民政主管部門事前審批各類公共服務(wù)組織在各類突發(fā)公共事件中的公開募捐資格。進(jìn)一步來說，在事前備案方面，在每次公開募捐活動(dòng)發(fā)起前，醫(yī)療機(jī)構(gòu)都應(yīng)該參考《慈善法》第24條規(guī)定的公開募捐方案?jìng)浒赋绦颍约啊洞壬平M織公開募捐管理辦法》的相關(guān)規(guī)定，向政府民政主管部門進(jìn)行方案?jìng)浒福邮芎笳叩谋O(jiān)督。

(二)基于法制銜接的事中啟動(dòng)與反饋機(jī)制

在事中啟動(dòng)方面，根據(jù)限制募捐目的與標(biāo)的原則，本題所論的公開募捐機(jī)制的啟動(dòng)條件，是突發(fā)公共事件的嚴(yán)重性達(dá)到了公權(quán)力支持公共服務(wù)的能力可能出現(xiàn)暫時(shí)、局部的資源困難的程度，而不適用于不具備這種嚴(yán)重性的普通事件。為確保募捐的必要性，盡量避免對(duì)此種公開募捐的濫用和誤判，對(duì)事件的嚴(yán)重程度應(yīng)該有合理統(tǒng)一的判準(zhǔn)。參考《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》下位的規(guī)范性文件《國(guó)家突發(fā)公共事件總體預(yù)案》第4章第2節(jié)第2條鼓勵(lì)社會(huì)依照《公益事業(yè)捐贈(zèng)法》捐贈(zèng)規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)，當(dāng)事件嚴(yán)重至政府需依法發(fā)布各級(jí)預(yù)警時(shí)，社會(huì)慈善資源支援公共服務(wù)的價(jià)值將得到相當(dāng)可靠的確認(rèn)。基于此，建議準(zhǔn)用《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》第42、44條對(duì)突發(fā)事件分級(jí)、警報(bào)啟動(dòng)及應(yīng)對(duì)的規(guī)定，根據(jù)實(shí)際情況，規(guī)定以政府宣布突發(fā)公共事件四級(jí)或更高等級(jí)以上的警報(bào)為醫(yī)療機(jī)構(gòu)公開募捐啟動(dòng)的必要條件。在事中反饋方面，除了參照對(duì)慈善組織的要求，規(guī)定發(fā)起公開募捐的醫(yī)療機(jī)構(gòu)的信息公開義務(wù)外，還應(yīng)根據(jù)分段受贈(zèng)原則，確保捐贈(zèng)方在知曉捐贈(zèng)性質(zhì)的前提下能夠處分捐贈(zèng)財(cái)產(chǎn)，建議規(guī)定發(fā)起公開募捐的醫(yī)療機(jī)構(gòu)在單次公開募捐完成后，應(yīng)及時(shí)公布并告知捐贈(zèng)方單次公開募捐結(jié)束的義務(wù)。

(三)基于公開募捐實(shí)踐的外部監(jiān)督體系

由于行為內(nèi)容高度近似，發(fā)起公開募捐的公共服務(wù)組織和慈善組織存在著同類的治理風(fēng)險(xiǎn)，具體包括無資質(zhì)募捐、無備案募捐、虛構(gòu)事實(shí)騙捐誘捐、攤派捐贈(zèng)、捐贈(zèng)票據(jù)違法、貪污挪用捐贈(zèng)等。相關(guān)組織在提高內(nèi)部行政管理水平，依所屬領(lǐng)域的單行法進(jìn)行治理的同時(shí)，應(yīng)接受慈善法律制度的外部監(jiān)督。與慈善組織公開募捐財(cái)務(wù)機(jī)制應(yīng)建立健全并應(yīng)受政府民政部門、捐贈(zèng)者、社會(huì)公眾、第三方評(píng)估機(jī)構(gòu)監(jiān)督的道理[17](P.164-192)相同，公共服務(wù)組織的公開募捐財(cái)務(wù)機(jī)制同樣也應(yīng)建立健全并公開透明地接受監(jiān)督；違法慈善組織應(yīng)受的責(zé)令改正、罰款等法律后果，在制度設(shè)計(jì)中也應(yīng)參照適用于公開募捐的公共服務(wù)組織。但是，由于各類公共服務(wù)組織不依民政登記成立，且具備專門的公共服務(wù)職能，因此在法律責(zé)任的規(guī)定中，應(yīng)該以其他法律后果替代針對(duì)慈善組織適用的吊銷登記、責(zé)令停止活動(dòng)的法律后果，且應(yīng)該規(guī)定各類公共服務(wù)組織所屬的政府行政主管部門在該種審核監(jiān)督中對(duì)民政部門的協(xié)同配合義務(wù)。

結(jié)語：突發(fā)公共事件中的變與不變

誠(chéng)然，相對(duì)于突發(fā)公共事件應(yīng)對(duì)實(shí)踐的特殊性和相對(duì)未知性，內(nèi)含了普遍性與穩(wěn)定性特點(diǎn)的法律規(guī)制屬于一種常軌，而具體應(yīng)對(duì)工作中難免會(huì)在規(guī)則層面產(chǎn)生多種變通執(zhí)行的反常軌策略，公共服務(wù)組織的有限公開募捐主體資格規(guī)則亦不例外。與此相關(guān)的是，《慈善法》第30條賦予政府在突發(fā)事件中建立協(xié)調(diào)機(jī)制的職權(quán)，以提供需求信息，及時(shí)有序地引導(dǎo)開展募捐和救助活動(dòng)。盡管在該協(xié)調(diào)機(jī)制中有關(guān)的主體、提供需求信息的對(duì)象、協(xié)調(diào)機(jī)制的內(nèi)容、引導(dǎo)行為的效力等都是模糊的，但該規(guī)定至少明確了募捐協(xié)調(diào)機(jī)制的存在，這可能意味著一種偏重秩序價(jià)值的原則：基于應(yīng)對(duì)事件的實(shí)際需要，不排除政府可能根據(jù)應(yīng)急預(yù)案依法賦予的權(quán)力，控制慈善資源的流動(dòng)。比如，在森林火災(zāi)事件中依法指令物資富余的消防機(jī)構(gòu)暫時(shí)不發(fā)起公開募捐；或者在地震災(zāi)后物流能力有限的情況下，指令多家醫(yī)療機(jī)構(gòu)、民防機(jī)構(gòu)聯(lián)合、集中發(fā)起物資公開募捐等等。在復(fù)雜多變的應(yīng)急工作實(shí)踐中，上述措施都可能具備正當(dāng)性，但《慈善法》第30條的進(jìn)一步完善，亦是值得另題研究的問題。

立足本題，值得強(qiáng)調(diào)的是，對(duì)規(guī)則的反常軌變通需要以原則層面的正當(dāng)性為根據(jù)。當(dāng)公民基本權(quán)利因突發(fā)公共事件受到緊迫威脅時(shí)，受公權(quán)力委托和授權(quán)進(jìn)行應(yīng)對(duì)的組織應(yīng)當(dāng)提供針對(duì)性的公共服務(wù)，亦即在國(guó)家與社會(huì)的基本公法關(guān)系中，當(dāng)支持公共服務(wù)運(yùn)轉(zhuǎn)的正常渠道出現(xiàn)暫時(shí)、局部的困難時(shí)，為了履行基于公民基本權(quán)利的實(shí)質(zhì)給付，可以暫時(shí)改變公共服務(wù)的運(yùn)行形式，向社會(huì)公開募捐。這體現(xiàn)了應(yīng)急工作實(shí)踐中以基本權(quán)利保障為本位的規(guī)范基準(zhǔn)，[18]相應(yīng)的法律建制相對(duì)于一般性的慈善法制而言已經(jīng)是一種合理的“反常軌”設(shè)計(jì)，類似《慈善法》第30條所指的協(xié)調(diào)機(jī)制在個(gè)案實(shí)踐中是否存在、合法或有效，并不影響相關(guān)組織有限地展開公開募捐資格的正當(dāng)性，可能受到影響的只是行使公開募捐資格的具體過程。就此，對(duì)這種公開募捐進(jìn)行條件附加和變通執(zhí)行的政策，需要以有利于、至少是無損于保護(hù)公民基本權(quán)利的價(jià)值實(shí)現(xiàn)為前提，或者需要基于其他實(shí)際情況在規(guī)范論證中提出有力反對(duì)。

注釋：

①參考《突發(fā)公共事件應(yīng)對(duì)法》的定義，“突發(fā)公共事件”指的是突然發(fā)生，造成或者可能造成嚴(yán)重社會(huì)危害，需要采取應(yīng)急處置措施予以應(yīng)對(duì)的自然災(zāi)害、事故災(zāi)難、公共衛(wèi)生事件和社會(huì)安全事件。

②本文所指的公共服務(wù)組織，是指突發(fā)公共事件中，當(dāng)公民的基本權(quán)利因該突發(fā)事件受到急迫威脅時(shí)，就這種受急迫威脅的情形，負(fù)有對(duì)公民提供直接、有針對(duì)性的公共服務(wù)之義務(wù)的法人。

③大河報(bào)網(wǎng).三門峽兩家醫(yī)院公開募捐被民政部門叫停：沒有公開募捐資格不合法，https：//www.dahebao.cn/news/1487902?cid=1487902，2020-01-28.

④這里有兩點(diǎn)值得澄清。第一，基于同樣的理路，個(gè)人是否有發(fā)起公開募捐的權(quán)利？處理個(gè)人的急難境遇屬于“社會(huì)救濟(jì)”類公共服務(wù)的工作常態(tài)，而本文所討論的是各類公共服務(wù)在突發(fā)公共事件中運(yùn)行受到極端條件限制的情況。況且，“公開募捐”的法律概念目前尚未將個(gè)人求助行為納入調(diào)整范圍，民政行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)MZ/T 088-2017第5.2.6條可作為佐證。第二，相較于征用，請(qǐng)求社會(huì)慈善力量的幫助是否有實(shí)際價(jià)值？對(duì)于這一問題，一方面，該質(zhì)疑未考慮比例原則中的必要性原則；另一方面，征用和慈善在制度成本類型、標(biāo)的來源等方面存在諸多差異，征用不構(gòu)成對(duì)慈善的功能替代。

⑤因行政主體理論學(xué)說而異，“第三部門”體現(xiàn)的是否為國(guó)家面向的功能，有所爭(zhēng)議。本文采肯定觀點(diǎn)。參見余凌云：《行政法講義》，清華大學(xué)出版社2019年版，第144頁。

⑥在“捐贈(zèng)人和受贈(zèng)人缺乏中間管理者”的假設(shè)下，可能有觀點(diǎn)會(huì)指出慈善組織的監(jiān)督作用也隨之缺失了，并據(jù)此認(rèn)為監(jiān)督功能也屬于慈善組織的國(guó)家功能面向。其實(shí)并非如此，慈善組織的中間管理作用不可混同于監(jiān)督作用。慈善組織提供的僅僅是所謂目擊者監(jiān)督，并非是作為執(zhí)法者提供的結(jié)構(gòu)性監(jiān)督。慈善捐贈(zèng)適格的監(jiān)督者應(yīng)當(dāng)是民政主管部門，《慈善組織公開募捐管理辦法》第四條可為佐證。

⑦一個(gè)容易引起誤解的現(xiàn)象是，在公開募捐權(quán)力專屬于慈善組織的現(xiàn)行法制下，慈善組織針對(duì)(非該慈善組織本系統(tǒng)的)公開募捐者進(jìn)行定向捐贈(zèng)的情況較為少見，但實(shí)然的少見并不表示應(yīng)然的否定。