殷 慧 芬

上海政法學(xué)院 法律學(xué)院，上海 201701

自2006年《企業(yè)破產(chǎn)法》引入市場化和專業(yè)化的管理人制度以來，管理人在企業(yè)破產(chǎn)實(shí)踐中發(fā)揮著愈來愈重要的作用。企業(yè)破產(chǎn)實(shí)踐中出現(xiàn)的諸如管理人的分級管理、選任、報酬、監(jiān)督等問題已經(jīng)引起了學(xué)界和實(shí)務(wù)界的廣泛關(guān)注和研討。與此同時，浙江、江蘇等地此起彼伏的個人債務(wù)清理實(shí)踐和《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)個人破產(chǎn)條例》實(shí)施后的審判實(shí)踐充分表明，①深圳自然人破產(chǎn)審判實(shí)踐、浙江等地的個人債務(wù)清理實(shí)踐均表明，管理人在自然人破產(chǎn)程序中發(fā)揮著重要作用，尤其是通過財產(chǎn)調(diào)查、行為監(jiān)督等可以消除人們對債務(wù)人利用破產(chǎn)程序逃債的擔(dān)憂。參見景曉晶：《深圳反個人破產(chǎn)欺詐的實(shí)踐》，《人民法院報》2021年10月18日，第2版；王雄飛：《穩(wěn)妥推進(jìn)個人債務(wù)集中清理工作 切實(shí)防范逃廢債》，《人民法院報》2021年10月20日，第2版。自然人破產(chǎn)程序的公正、順利運(yùn)行，同樣離不開獨(dú)立、中立又專業(yè)的管理人的規(guī)范高效履職。然而，管理人在自然人破產(chǎn)程序中的履職困境有其特別之處。2020年5月發(fā)布的《中共中央 國務(wù)院關(guān)于新時代加快完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的意見》明確提出“推動個人破產(chǎn)立法”，自然人破產(chǎn)制度在全國的建立勢在必行，由此，自然人破產(chǎn)程序中管理人制度的特殊性研究愈發(fā)必要。

一、自然人破產(chǎn)程序中管理人應(yīng)是必設(shè)機(jī)構(gòu)為宜

作為集合性的清償程序，破產(chǎn)制度從創(chuàng)立之初就對管理人有了需求。但從古羅馬至今，可被任命為管理人的主體類型因不同的歷史時期和不同國家而異。在古羅馬的某個時期，管理人只能由債權(quán)人擔(dān)任；但在今天的許多國家，債權(quán)人是不可能成為管理人的。在美國，管理人一般是律師，而在英聯(lián)邦和前英聯(lián)邦國家，被任命的管理人通常是會計(jì)師。當(dāng)今破產(chǎn)管理人的稱謂在各個國家也不盡相同，①大陸法系國家一般稱之為破產(chǎn)管理人，英美法系國家稱之為破產(chǎn)托管人。但卻具有一個基本共性，即從其產(chǎn)生時起，便被賦予了獨(dú)立的法律地位，使之能夠中立而超然地行使法律所規(guī)定的職責(zé)，不僅對當(dāng)事人即使對法院也保持相當(dāng)?shù)莫?dú)立性。

在英國、澳大利亞等國家，自然人破產(chǎn)案件的管理由公共或私營部門的破產(chǎn)托管人承擔(dān)。②參見徐陽光：《英國個人破產(chǎn)與債務(wù)清理制度》，北京：法律出版社，2020年，第63—67頁。Roselind Mason《：澳大利亞個人破產(chǎn)制度與未來改革方向：應(yīng)對債務(wù)人的不幸與不端行為》，金春、張效鎖譯，載于《民事程序法研究》第21輯。在美國，自然人適用的無論是第13章個人債務(wù)整理程序還是第7章清算程序，托管人均屬必設(shè)機(jī)構(gòu)。第7章清算程序中，債權(quán)人在第一次債權(quán)人會議時選任托管人，在此之前或未能選出的情形，則由聯(lián)邦托管人所選任的臨時托管人享有財團(tuán)財產(chǎn)的管理處分權(quán)；13章程序也選任托管人，其不僅參與清償計(jì)劃草案的提出及認(rèn)可，債務(wù)人基于清償計(jì)劃對于債權(quán)人的清償，也通過托管人實(shí)施。③許士宦：《債務(wù)清理法之基本構(gòu)造》，臺北：元照出版公司，2006年，第485頁。日本的自然人破產(chǎn)程序④“ 破產(chǎn)”一詞在日本僅僅意味著破產(chǎn)清算。參見[日]山本和彥：《日本倒產(chǎn)處理法入門》，金春等譯，北京：法律出版社，2016年，譯者序。，除非系同時廢止⑤日本法上的“同時廢止”，指無資產(chǎn)或資產(chǎn)較少的案件，破產(chǎn)宣告同時終止破產(chǎn)程序，不實(shí)施破產(chǎn)程序，但進(jìn)行和審理免責(zé)程序。因無須選任破產(chǎn)管理人，降低了管理人報酬的支出，有利于債務(wù)人經(jīng)濟(jì)迅速復(fù)蘇。[日]山本和彥：《日本倒產(chǎn)處理法入門》，第107頁。情形，否則應(yīng)選任破產(chǎn)管理人。日本破產(chǎn)法修訂前⑥日本現(xiàn)行破產(chǎn)法于2004年頒布。的消費(fèi)者破產(chǎn)實(shí)務(wù)中，作出“同時廢止”裁定的案件居多。舊法實(shí)施的最后階段，小額管理程序的應(yīng)用越來越廣。小額管理程序以較為低廉的報酬選任破產(chǎn)管理人，盡可能地實(shí)現(xiàn)程序簡化的同時推進(jìn)破產(chǎn)程序，從而以較低預(yù)繳費(fèi)用，使選任管理人可行。⑦[日]山本和彥：《日本倒產(chǎn)處理法入門》，第107頁。日本民事再生程序最大的特征是采取債務(wù)人自行管理模式，原則上不選任破產(chǎn)管理人。由于所適用案件較為簡易（無擔(dān)保債權(quán)額不超過日幣五千萬元），個人再生程序甚至不設(shè)通常再生程序的監(jiān)督委員及調(diào)查委員，以減少其高額報酬帶來的債務(wù)人負(fù)擔(dān)。⑧[日]山本和彥：《日本倒產(chǎn)處理法入門》，第166頁。我國臺灣地區(qū)基于事件類型處理的理論及程序選擇裁量的觀點(diǎn)，將更生程序⑨《 日本民事再生法》中的個人再生程序、《臺灣消費(fèi)者債務(wù)清理程序》中的更生程序、美國第13章個人債務(wù)整理程序在功能上與《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)個人破產(chǎn)條例》中的重整程序接近。的監(jiān)督人及清算程序的管理人任意化，使其成為非必設(shè)機(jī)關(guān)，由法院依各具體事件，斟酌各種狀況后予以衡量決定選任與否，以平衡追求公益與私益以及實(shí)體利益與程序利益。⑩許士宦：《債務(wù)清理法之基本構(gòu)造》，第486頁。

由上述立法例可知，程序中是否設(shè)管理人視該程序是重建或清算型、案件的繁雜或簡易性、法院職務(wù)內(nèi)容的多寡、債務(wù)人的負(fù)擔(dān)減輕及債權(quán)人的利益保護(hù)等諸多因素，而為立法政策上考量。?許士宦：《債務(wù)清理法之基本構(gòu)造》，第485—486頁。

對我國自然人破產(chǎn)程序中管理人是否應(yīng)是必設(shè)機(jī)構(gòu)這一問題，有觀點(diǎn)認(rèn)為，“在現(xiàn)有財產(chǎn)查控手段下，債務(wù)人經(jīng)過執(zhí)行程序的財產(chǎn)查控未發(fā)現(xiàn)可供執(zhí)行財產(chǎn)，且不具有撤銷行為之嫌疑和不誠信事由的，應(yīng)分流為無管理人案件。對于不符合這些要件的消費(fèi)者、個體工商戶應(yīng)適用小額管理程序；因現(xiàn)在或曾經(jīng)為企業(yè)法人的法定代表人、董事、控股股東等對企業(yè)債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任的企業(yè)經(jīng)營者，應(yīng)當(dāng)選任管理人，以小額管理或普通案件處理”。①金春：《個人破產(chǎn)立法與企業(yè)經(jīng)營者保證責(zé)任問題研究》，《南大法學(xué)》2020年第2期。這一觀點(diǎn)有一定的道理，尤其是對于“執(zhí)轉(zhuǎn)破”的案件而言，當(dāng)前執(zhí)行查控系統(tǒng)基本能夠查明債務(wù)人名下的不動產(chǎn)、證券、銀行存款、車輛、工商登記信息、互聯(lián)網(wǎng)銀行等信息。然而，單靠建立查控系統(tǒng)追查債務(wù)人財產(chǎn)，并不能完全防范逃避執(zhí)行行為的發(fā)生，在實(shí)務(wù)中仍然存在債務(wù)人通過虛構(gòu)交易、現(xiàn)金搬移、借用他人賬戶或信用卡等方式，轉(zhuǎn)移或藏匿財產(chǎn)的現(xiàn)象。②錢為民：《執(zhí)行退出機(jī)制的臺州實(shí)踐——〈臺州市中級人民法院“無財產(chǎn)可供執(zhí)行”案件退出機(jī)制實(shí)施辦法〉解讀》，2018年11月30日在《個人債務(wù)清理國際研討會》上的發(fā)言。此外，除了財產(chǎn)調(diào)查之外，管理人還承擔(dān)著在免責(zé)考察期內(nèi)或重整計(jì)劃、和解計(jì)劃執(zhí)行期間對債務(wù)人的監(jiān)督職責(zé)，這些職責(zé)的履行是自然人破產(chǎn)程序順利運(yùn)行的重要保證。與企業(yè)相比，自然人債務(wù)人通常缺乏對破產(chǎn)制度的了解，缺乏起草相關(guān)文件所需的技能，也無力委托律師，如果沒有破產(chǎn)管理人的幫助，將降低程序的可用性。

因此，本文認(rèn)為，適應(yīng)我國自然人破產(chǎn)立法的現(xiàn)實(shí)需求，從防范債務(wù)人逃債行為、規(guī)范破產(chǎn)制度有效運(yùn)行的角度考量，管理人應(yīng)是必設(shè)機(jī)構(gòu)為宜。

二、自然人破產(chǎn)程序中管理人的履職困境及原因分析

企業(yè)破產(chǎn)程序中，管理人履行查清債務(wù)人陷入破產(chǎn)的原因、調(diào)查債務(wù)人的財產(chǎn)狀況、起草重整計(jì)劃、擬定財產(chǎn)變價和分配方案等職責(zé)，既要維護(hù)債務(wù)人和債權(quán)人雙方的利益，又要減輕法院的負(fù)擔(dān)，以確保破產(chǎn)案件的順利進(jìn)行。與企業(yè)破產(chǎn)案件相比，自然人破產(chǎn)案件具有數(shù)量多但規(guī)模小③《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)個人破產(chǎn)條例》實(shí)施首月，深圳中院共收到260件個人破產(chǎn)申請，申報的負(fù)債規(guī)模：500萬以上的有18人，300萬至500萬的16人，100萬至300萬的80人，100萬以下的146人。的特點(diǎn)，管理人對職責(zé)重但收益低的自然人破產(chǎn)案件通常缺乏履職意愿。

（一）管理人的職責(zé)繁雜

無論是清算程序還是重整程序，管理人的重要職責(zé)之一都是調(diào)查核實(shí)債務(wù)人的財產(chǎn)，因?yàn)閭鶆?wù)人財產(chǎn)的多少直接關(guān)系到眾多債權(quán)人的清償利益。自然人社會關(guān)系的復(fù)雜性和財產(chǎn)處分的任意性，決定了確定自然人財產(chǎn)范圍的困難。尤其是在自然人破產(chǎn)制度引入之初，社會更為關(guān)注債務(wù)人是否會利用破產(chǎn)程序逃債的問題，除了從制度設(shè)計(jì)上要求債務(wù)人一并申報家庭財產(chǎn)，包括其配偶、未成年子女以及其他共同生活的近親屬名下的財產(chǎn)，法院通過執(zhí)行查控平臺盡力發(fā)現(xiàn)債務(wù)人的財產(chǎn)外，管理人的財產(chǎn)調(diào)查職責(zé)顯得尤為重要。管理人要向公安、民政、村（居）委會、工作單位、人民銀行、金融機(jī)構(gòu)、信息查詢平臺、不動產(chǎn)登記、車輛管理、知識產(chǎn)權(quán)、公積金、社會保障、市場監(jiān)督管理、稅務(wù)、法院執(zhí)行等部門和機(jī)構(gòu)調(diào)取債務(wù)人必要信息資料，④參見《浙江法院個人債務(wù)集中清理 （類個人破產(chǎn)）工作指引（試行）》第29條。以核實(shí)相關(guān)材料的真實(shí)性。

破產(chǎn)管理人有義務(wù)調(diào)查債務(wù)人的財務(wù)狀況，甚至行使撤銷權(quán)撤銷債務(wù)人在破產(chǎn)案件受理前法定期間內(nèi)所為的欺詐行為或損害公平清償?shù)男袨?，并在恰?dāng)情況下對債務(wù)人的免責(zé)問題提出異議。⑤[美]查爾斯·泰伯：《美國破產(chǎn)法新論》，韓長印、何歡、王之洲譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2017年，第93頁。對于債務(wù)人與他人共有的財產(chǎn)，管理人應(yīng)當(dāng)基于遺產(chǎn)繼承、婚姻等民事法律關(guān)系在債務(wù)人與共有人之間進(jìn)行分割。自然人破產(chǎn)法下債務(wù)人財產(chǎn)范圍的確定還需考慮到豁免財產(chǎn)的問題，債務(wù)人的居住房屋保留與否、家庭生活必需的物品、必要的生活費(fèi)用（包括日常生活所需、未成年子女教育所需、疾病所需等）以及破產(chǎn)前的轉(zhuǎn)換財產(chǎn)行為的效力等均由管理人根據(jù)個案的具體情況依法核實(shí)后報法院最終確定。債務(wù)人對管理人的調(diào)查負(fù)有協(xié)助義務(wù)，有拒絕解釋、虛假陳述的，屬于不予免責(zé)事由。①[日]山本和彥：《日本倒產(chǎn)處理法入門》，第113頁。管理人還承擔(dān)著向債務(wù)人提供債務(wù)咨詢或建議的職責(zé)，以幫助自然人及其家人從嚴(yán)重的過度負(fù)債中恢復(fù)。

另外，自然人破產(chǎn)案件中，債務(wù)人甚至其家庭成員將直接面對管理人的調(diào)查和全體債權(quán)人的質(zhì)詢，對于債務(wù)人來說，承受著較大的心理壓力，容易產(chǎn)生抵觸情緒，同時增加了管理人履職的難度。企業(yè)破產(chǎn)中也涉及到具體的自然人，比如法定代表人、董事、監(jiān)事、高管、股東等，但管理人與債務(wù)人之間有一定經(jīng)濟(jì)規(guī)模和組織形態(tài)的企業(yè)的隔離，消除了兩者之間的直接對立。

（二）管理人履職周期長

我國未來的自然人破產(chǎn)清算程序也許應(yīng)設(shè)置較長的免責(zé)考察期。②參見殷慧芬：《論自然人破產(chǎn)免責(zé)制度中的利益衡平》，《西南政法大學(xué)學(xué)報》2021年第4期。在很多時候，免責(zé)考察期內(nèi)債務(wù)人將繼續(xù)獲得財產(chǎn)，例如工資收入、繼承遺產(chǎn)、贈與所得、投資利潤或財產(chǎn)孳息等。債務(wù)人的收入超額部分用以清償債權(quán)人，以及積極尋找工作等義務(wù)，一方面可以提高債權(quán)人的受償率，另一方面強(qiáng)迫債務(wù)人經(jīng)歷“良好行為期”，將起到強(qiáng)化債務(wù)人的財務(wù)責(zé)任感的作用。③Jason J. Kilborn, The Innovative German Approach to Consumer Debt Relief: Revolutionary Changes in German Law,and Surprising Lessons for the United States, 24 NW. J. INT'l L. & Bus. 257 (2004).較長的免責(zé)考察期不可避免地會帶來債務(wù)人的監(jiān)督難題。免責(zé)考察期內(nèi)，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)定期向管理人申報個人收入、支出和財產(chǎn)狀況等信息，并由管理人通報全體債權(quán)人。④《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)個人破產(chǎn)條例》第99條：“在考察期內(nèi)，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)每月在破產(chǎn)事務(wù)管理部門的破產(chǎn)信息系統(tǒng)登記申報個人收入、支出和財產(chǎn)狀況等信息。管理人負(fù)責(zé)監(jiān)督債務(wù)人考察期內(nèi)的相關(guān)行為，審核債務(wù)人提交的年度個人收入、支出和財產(chǎn)報告，按照破產(chǎn)財產(chǎn)分配方案對債務(wù)人年度新增或者新發(fā)現(xiàn)的破產(chǎn)財產(chǎn)進(jìn)行接管分配。破產(chǎn)事務(wù)管理部門應(yīng)當(dāng)對債務(wù)人的收入、支出、財產(chǎn)等的變動情況以及管理人履行職責(zé)行為進(jìn)行檢查監(jiān)督，并依法予以公開。”管理人確定債務(wù)人的收入超過了法定的數(shù)額時，將要求債務(wù)人從其收入中強(qiáng)制履行部分債務(wù)，從而使得債權(quán)人不僅可以從有限的破產(chǎn)財產(chǎn)中受償，而且可以從債務(wù)人未來一段期限內(nèi)的收入中受償。

債務(wù)重整程序中，管理人應(yīng)當(dāng)向債務(wù)人提出建議，協(xié)助債務(wù)人與債權(quán)人達(dá)成債務(wù)清償協(xié)議；如果債務(wù)人經(jīng)營著業(yè)務(wù)，管理人還要負(fù)責(zé)對債務(wù)人經(jīng)營狀況和繼續(xù)經(jīng)營的可行性，以及與案件或制定方案有關(guān)的任何其它事項(xiàng)進(jìn)行調(diào)查，并盡快向法院提交調(diào)查報告。此外，重整計(jì)劃通過，法院裁定終結(jié)重整程序后，在長達(dá)3—5年的重整計(jì)劃執(zhí)行期間，管理人通常還要負(fù)責(zé)重整計(jì)劃執(zhí)行期間的監(jiān)督。我國深圳個人破產(chǎn)重整第一案中，重整計(jì)劃的執(zhí)行是由債務(wù)人自行完成對債權(quán)人的清償，管理人負(fù)責(zé)監(jiān)督，并定期向破產(chǎn)管理署和人民法院匯報。美國破產(chǎn)法第13章程序中，托管人的基本職責(zé)則是擔(dān)任債務(wù)人的“清償代理人”，負(fù)責(zé)從債務(wù)人那里收取清償款項(xiàng)，然后將這些款項(xiàng)依照方案分配給債權(quán)人。

（三）管理人的報酬缺乏保障

自然人可用于清償債務(wù)的財產(chǎn)一般數(shù)額較少。大量自然人債務(wù)人在豁免財產(chǎn)以外沒有其他財產(chǎn)，這類案件往往被稱為“無財產(chǎn)案件”（no-asset cases）。管理人辦理自然人破產(chǎn)案件，尤其是無財產(chǎn)案件的收入缺乏保障。俄羅斯2015年破產(chǎn)法生效后，管理人對受理低價值的自然人破產(chǎn)案件缺乏履職熱情已經(jīng)得到了充分體現(xiàn)：即使是在管理人費(fèi)用從10000盧布增加到25000盧布后，在2017年和2018年終止的所有案件中，約11%是由于債務(wù)人指定的自律性組織①在俄羅斯，申請書必須確定破產(chǎn)管理人的自律性組織（SRO），法院將從該自律性組織的成員中選擇并確認(rèn)案件的管理人。法院不能強(qiáng)制性要求管理人任職。Jason J. Kilborn, Fatal Flaws in Financing Personal Bankruptcy: The Curious Case of Russia in Comparative Context, 94 AM. BANKR. L.J. 419 (2020).未能提出案件的候選管理人。②Jason J. Kilborn, Fatal Flaws in Financing Personal Bankruptcy: The Curious Case of Russia in Comparative Context, 94 AM. BANKR. L.J. 419 (2020).

三、自然人破產(chǎn)程序中管理人履職困境紓解的實(shí)踐考察

近兩年來我國各地推動建立自然人破產(chǎn)制度的立法和司法實(shí)踐提供了很好的研究素材；許多國家的自然人破產(chǎn)制度也都成功地解決了管理人履職困境這一貫穿制度運(yùn)行的關(guān)鍵問題?？疾焐钲诘淖匀蝗似飘a(chǎn)立法與審判實(shí)踐、浙江等地的個人債務(wù)清理實(shí)踐以及域外的經(jīng)驗(yàn)，可以發(fā)現(xiàn)一些有效立法的明確方向，從而打開管理人履職困境的僵局。

（一）我國管理人履職困境紓解的司法實(shí)踐

2021年3月1日深圳市破產(chǎn)事務(wù)管理署的成立，標(biāo)志著深圳在自然人破產(chǎn)領(lǐng)域初步構(gòu)建起法院裁判、機(jī)構(gòu)管理、管理人履職、公眾監(jiān)督“四位一體”的破產(chǎn)辦案體系。通過分析個人破產(chǎn)重整第一案、破產(chǎn)和解第一案、破產(chǎn)清算第一案③參見深圳破產(chǎn)法庭微信公眾號分別于2021年7月19日、10月13日、11月9日發(fā)布的相關(guān)信息?？梢园l(fā)現(xiàn)，“機(jī)構(gòu)管理、管理人執(zhí)行”的運(yùn)行模式貫穿案件的始終。針對管理人職責(zé)繁雜的問題，深圳市中級人民法院打造了全國首個破產(chǎn)一體化辦理平臺，包括“深破繭”微信小程序、個人破產(chǎn)案件信息網(wǎng)、破產(chǎn)管理人工作平臺，同時推動利用區(qū)塊鏈技術(shù)聯(lián)通有關(guān)部門和機(jī)構(gòu)，并建立全國首個破產(chǎn)信息聯(lián)動公示公開機(jī)制；法官會同破產(chǎn)事務(wù)管理署工作人員與申請人進(jìn)行一對一面談輔導(dǎo)，具體了解債務(wù)人破產(chǎn)原因和申報情況，釋明破產(chǎn)程序的后果和法律責(zé)任，也減輕了管理人的履職壓力。④參見曹啟選：《個人破產(chǎn)制度改革的深圳實(shí)踐與展望》，第12屆中國破產(chǎn)法論壇上的主題演講。管理人報酬問題的解決路徑則是推動設(shè)立個人破產(chǎn)案件援助基金。⑤參見鄭秀麗：《深圳創(chuàng)新破產(chǎn)事務(wù)管理體制機(jī)制的探索與實(shí)踐》，第12屆中國破產(chǎn)法論壇上的主題演講。

浙江人民法院在提煉總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，先行建立個人債務(wù)集中清理的相關(guān)工作機(jī)制，推動具有自然人破產(chǎn)制度功能的個人債務(wù)集中清理工作，為自然人破產(chǎn)立法提供了實(shí)踐素材和浙江樣本。⑥參見浙江省高級人民法院于2020年12月發(fā)布的《浙江法院個人債務(wù)集中清理（類個人破產(chǎn)）工作報告》、《浙江法院個人債務(wù)集中清理（類個人破產(chǎn)）工作指引》。浙江省溫州市在管理人制度的本土化探索中，嘗試采取“個人擔(dān)任、機(jī)構(gòu)管理”，以及“管理人公職化與市場化相結(jié)合”的模式。溫州市司法局公共法律服務(wù)管理處增掛“破產(chǎn)公職管理人工作處”牌子，由司法行政機(jī)關(guān)中具有從事法律職業(yè)資格和公職身份的人員擔(dān)任公職管理人。⑦參見《溫州市人民政府辦公室關(guān)于印發(fā)在個人債務(wù)集中清理工作中探索建立公職管理人制度的府院聯(lián)席會議紀(jì)要的通知》。公職管理人原則上不另行

收取報酬；執(zhí)業(yè)律師、執(zhí)業(yè)注冊會計(jì)師被指定為管理人的，可以在破產(chǎn)專項(xiàng)資金中支付報酬。①《浙江法院個人債務(wù)清理（類個人破產(chǎn)）工作指引》第27條第2款。

（二）管理人履職困境紓解的域外經(jīng)驗(yàn)

域外的自然人破產(chǎn)實(shí)踐建立了一系列管理人履職困境的解決機(jī)制。有的國家將債務(wù)人的資金負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)移到政府收入，有的國家則仍由救濟(jì)的直接受益者——債務(wù)人承擔(dān)。一些國家保留案件管理的集中控制權(quán)，而另一些國家將行政職責(zé)下放給市場化的管理人。②Jason J. Kilborn, Fatal Flaws in Financing Personal Bankruptcy: The Curious Case of Russia in Comparative Context, 94 AM. BANKR. L.J. 419 (2020).

關(guān)于減輕管理人的履職壓力，有國家采取債務(wù)人聘請律師為其提供建議和指導(dǎo)的方式。由于自然人破產(chǎn)程序比較復(fù)雜，一名有破產(chǎn)案件經(jīng)驗(yàn)的律師將為債務(wù)人提供針對債務(wù)人具體情況的法律建議。例如美國、日本等。

許多歐洲國家的自然人破產(chǎn)程序由政府機(jī)構(gòu)管理和資助，但模式又各異。在英國等國家，無財產(chǎn)案件由官方托管人管理，私人破產(chǎn)托管人只是在合適的破產(chǎn)案件中被選任。在法國，法蘭西銀行領(lǐng)導(dǎo)著一個復(fù)雜的行政系統(tǒng)，負(fù)責(zé)處理“個人過度負(fù)債”救濟(jì)申請。該系統(tǒng)完全由政府收入提供資金，個人債務(wù)人無需支付任何費(fèi)用即可獲得救濟(jì)。法國銀行在各部門的代表為申請人提供正確填寫申請的指導(dǎo)，如果債務(wù)人認(rèn)為在準(zhǔn)備其案件時需要更多的個性化支持，則指示其咨詢當(dāng)?shù)毓仓С址?wù)機(jī)構(gòu)。③Jason J. Kilborn, Fatal Flaws in Financing Personal Bankruptcy: The Curious Case of Russia in Comparative Context, 94 AM. BANKR. L.J. 419 (2020).瑞典則是由執(zhí)行機(jī)構(gòu)擔(dān)任破產(chǎn)從業(yè)人員，負(fù)責(zé)管理自然人破產(chǎn)程序的每一個重要環(huán)節(jié)，其資金完全來自政府撥款和執(zhí)行機(jī)構(gòu)其他途徑收取的費(fèi)用。④Iain D.C.Ramsay, Personal Insolvency in the 21st Century: A Comparative Analysis of the US and Europe, Hart Publishing, 2017, p.139.

比利時立法者則認(rèn)為，自然人破產(chǎn)制度的運(yùn)行成本應(yīng)該公平、有效地分配給債權(quán)人，而不是由窮困的債務(wù)人或已經(jīng)緊張的國庫承擔(dān)，因?yàn)閭鶛?quán)人對債務(wù)人面臨的過度負(fù)債困境負(fù)有責(zé)任，而且，作為信貸市場的供給者，債權(quán)人以犧牲消費(fèi)者利益為代價獲得了巨大好處。比利時政府向出現(xiàn)違約的消費(fèi)信貸貸款人征收小額稅收，并以此創(chuàng)建了相關(guān)基金。比利時的管理人費(fèi)用通常是從分配給債權(quán)人的款項(xiàng)中扣除來支付的，但如果債務(wù)人的財產(chǎn)不足以支付管理人費(fèi)用，該特別基金可用于支付管理人費(fèi)用。許多國家對破產(chǎn)管理人在自然人案件中可能收取的費(fèi)用水平與在企業(yè)破產(chǎn)中可能收取的費(fèi)用水平進(jìn)行了區(qū)分。例如，在捷克共和國，五年期債務(wù)整理程序中的破產(chǎn)管理人費(fèi)用為每月固定金額。⑤Directorate-General for Justice and Consumers, Study on a New Approach to Business Failure and Insolvency:Comparative Legal Analysis of the Member States' Relevant Provisions and Practices, Tender No. JUST/2014/JCOO/PR/CIVI/0075.

“低收入低財產(chǎn)”（Low Income, Low Assets）案件中，自然人貧窮或缺乏技能，幾乎沒有任何資源，破產(chǎn)管理人的功能與普通破產(chǎn)案件中管理人的作用不同。此時，受過會計(jì)和法律相關(guān)培訓(xùn)的管理人參與案件可能并不經(jīng)濟(jì)。在一些國家，專門設(shè)立了一類特別的破產(chǎn)管理人處理消費(fèi)者破產(chǎn)案件。例如，比利時的案件管理可以是由受過專門培訓(xùn)或經(jīng)驗(yàn)豐富的社會工作者提供服務(wù)。⑥D(zhuǎn)irectorate-General for Justice and Consumers, Study on a New Approach to Business Failure and Insolvency:Comparative Legal Analysis of the Member States' Relevant Provisions and Practices, Tender No. JUST/2014/JCOO/PR/CIVI/0075.對于低收入債務(wù)人來說，英國發(fā)展出了一種更為有效的方法，即債務(wù)舒緩令（Debt Relief Order,DRO）。債務(wù)舒緩令使得低收入債務(wù)人可以在沒有管理人參與的情況下由破產(chǎn)管理行政機(jī)構(gòu)免除債務(wù)，相關(guān)服務(wù)由公共債務(wù)咨詢機(jī)構(gòu)提供，無需法院干預(yù)。 債務(wù)舒緩程序適用有一系列的門檻要求，最重要的是總債務(wù)上限僅為30000英鎊。債務(wù)、財產(chǎn)、收入等上限要求旨在保證只適用于“簡單”案件。統(tǒng)計(jì)表明，超過75%的破產(chǎn)債務(wù)人的收入和財產(chǎn)符合債務(wù)舒緩程序的要求。①Jason J. Kilborn, Fatal Flaws in Financing Personal Bankruptcy: The Curious Case of Russia in Comparative Context, 94 AM. BANKR. L.J. 419 (2020).

四、我國自然人破產(chǎn)程序中管理人履職困境紓解的可能選擇

我國破產(chǎn)法的運(yùn)行以法院為核心。在協(xié)助債務(wù)人、談判、管理和監(jiān)督清償方案方面，以法院為基礎(chǔ)的系統(tǒng)更依賴管理人。②自然人破產(chǎn)處理工作小組：《世界銀行自然人破產(chǎn)法律問題處理報告》，殷慧芬、張達(dá)譯，趙惠妙校，北京：中國政法大學(xué)出版社，2016年，第71頁。一些國家的自然人破產(chǎn)制度運(yùn)行經(jīng)歷表明，失去對破產(chǎn)管理人的控制意味著失去對自然人破產(chǎn)制度的控制。③Jason J. Kilborn, Fatal Flaws in Financing Personal Bankruptcy: The Curious Case of Russia in Comparative Context, 94 AM. BANKR. L.J. 419 (2020).未來我國自然人破產(chǎn)制度設(shè)計(jì)中應(yīng)重視管理人可能面臨的履職困境問題。

（一）建立全國性破產(chǎn)事務(wù)管理機(jī)構(gòu)的時機(jī)尚不成熟

浙江省溫州市的公職管理人探索有效緩解了個人債務(wù)清理工作中存在的管理人積極性不強(qiáng)、履職難度大以及報酬沒有保障等問題，在我國自然人破產(chǎn)制度探索中邁出重要一步。但這種探索可能只是作為一種權(quán)宜之計(jì)。該模式面臨的問題是：全國性的自然人破產(chǎn)立法實(shí)施后，大量的破產(chǎn)案件需要有專職人員來擔(dān)任管理人，而目前溫州法院是通過聘任公證員等公職人員來兼職從事破產(chǎn)事務(wù)的管理。公職管理人不具備專業(yè)的破產(chǎn)知識，對破產(chǎn)程序不熟悉，甚至可能需要普通管理人的配合才能順利完成管理人的職責(zé)，增加了程序的運(yùn)行成本。

英國、澳大利亞等國家的實(shí)踐以及深圳模式都提出了全國范圍內(nèi)設(shè)立破產(chǎn)事務(wù)管理機(jī)構(gòu)的必要性問題，我國也有學(xué)者④李曙光：《中國迫切需要建立破產(chǎn)管理局》，《南方周末》2010年7月1日第F31版。賀丹：《論個人破產(chǎn)中的行政介入》，載《經(jīng)貿(mào)法律評論》2020年第5期。陳夏紅：《個人破產(chǎn)制度要做好兩手準(zhǔn)備》，《大眾日報》2019年8月14日，第8版。建議創(chuàng)設(shè)破產(chǎn)管理局。然而，從紓解管理人履職困境的角度出發(fā)，建立破產(chǎn)事務(wù)管理機(jī)構(gòu)的可行性需要考慮到我國目前處于破產(chǎn)文化尚需進(jìn)一步普及的時代背景，而且為有效的自然人破產(chǎn)制度建立全新的、全國范圍內(nèi)的行政機(jī)構(gòu)要面臨巨大的成本。至少在最初階段，在現(xiàn)有制度基礎(chǔ)上建立和保持程序簡單更具優(yōu)勢。⑤自然人破產(chǎn)處理工作小組：《世界銀行自然人破產(chǎn)法律問題處理報告》，第75頁。

（二）市場化管理人的順暢運(yùn)行需要制度支持

自然人破產(chǎn)案件的市場化管理在一定程度上是可行的。案件管理的市場化運(yùn)作既可以為有相應(yīng)需求的管理人提供鍛煉的機(jī)會，也減輕了政府負(fù)擔(dān)，但是須有相應(yīng)的配套機(jī)制。

1．建立必要的激勵機(jī)制和約束機(jī)制。部分管理人有參與自然人破產(chǎn)案件的意愿，他們看重的是積累履職經(jīng)驗(yàn)，或是希望能夠借此展現(xiàn)履職能力，從而獲取更多企業(yè)破產(chǎn)案件的履職機(jī)會。為鼓勵管理人積極參與自然人破產(chǎn)案件工作，工作時間可計(jì)入律師公益服務(wù)時間。①參見《溫州市人民政府辦公室關(guān)于印發(fā)在個人債務(wù)集中清理工作中探索建立公職管理人制度的府院聯(lián)席會議紀(jì)要的通知》。企業(yè)破產(chǎn)法下，管理人報酬根據(jù)債務(wù)人最終清償財產(chǎn)價值的一定比例分段確定，管理人對低價值或無財產(chǎn)案件缺乏履職積極性是必然的。自然人破產(chǎn)案件3—5年的履職期內(nèi)，管理人應(yīng)定期可獲取一定額度的報酬。無財產(chǎn)案件的報酬問題可借鑒企業(yè)破產(chǎn)法下建立破產(chǎn)費(fèi)用基金的經(jīng)驗(yàn)，基金來源可以考慮比利時對債權(quán)人征稅建立破產(chǎn)費(fèi)用基金的做法是否可行。從約束機(jī)制來講，自然人破產(chǎn)案件的管理人可由法院選任，被選任的管理人無正當(dāng)理由不得拒絕；自然人破產(chǎn)案件的履職經(jīng)歷也可被列入選任企業(yè)破產(chǎn)案件管理人的條件之一。

2．程序設(shè)計(jì)應(yīng)注重簡易化、集約化和信息化。第一，立法設(shè)計(jì)應(yīng)盡量保持程序的簡易。律師代理在我國目前應(yīng)該不是可行的選擇。對于絕大多數(shù)無力聘請私人律師的債務(wù)人而言，這一隱性成本將大大增加他們提出破產(chǎn)申請的障礙。然而，債務(wù)人往往缺乏破產(chǎn)制度的相關(guān)知識，尤其是在多軌制選擇的程序中。制度簡化可以減少對大量的專業(yè)干預(yù)的需求，降低債務(wù)人的成本。②自然人破產(chǎn)處理工作小組：《世界銀行自然人破產(chǎn)法律問題處理報告》，第71—72頁。第二，案件管理集約化。美國破產(chǎn)法第13章案件持續(xù)3—5年時間，第13章托管人的職責(zé)包括收取債務(wù)人的計(jì)劃付款和將收益分配給債權(quán)人等。與第7章清算程序下每一個案件從管理人名單中選任管理人不同，第13章托管人是一種常設(shè)托管人，被任命后在一個地區(qū)（通常在一個地理區(qū)域）處理大量第13章案件。這名托管人可以集中處理來自債務(wù)人的清償款項(xiàng)并統(tǒng)一簽發(fā)支票對債權(quán)人進(jìn)行分配。③[美]查爾斯·J.泰步，《美國破產(chǎn)法新論》，第1339頁。這種集約化處理的制度設(shè)計(jì)，可以實(shí)現(xiàn)降低成本、高效管理的目標(biāo)。這一思路可以借鑒到我國自然人破產(chǎn)案件的管理。某一地區(qū)指定一名常設(shè)管理人的想法也許并不現(xiàn)實(shí)，但深圳中級人民法院“采用公開競爭方式選任5家管理人為破產(chǎn)簡易案件管理人、任職期限1年”④參見《深圳市中級人民法院關(guān)于競爭選任破產(chǎn)案件管理人的公告》。的批量指定管理人做法應(yīng)不失為可行之策。第三，推進(jìn)破產(chǎn)案件管理的信息化建設(shè)。認(rèn)真關(guān)注引導(dǎo)債務(wù)人選擇不同解決方案的計(jì)算機(jī)程序的設(shè)計(jì)，可以實(shí)現(xiàn)長期的經(jīng)濟(jì)和社會效益。⑤自然人破產(chǎn)處理工作小組：《世界銀行自然人破產(chǎn)法律問題處理報告》，第72頁。

3．加強(qiáng)對管理人的監(jiān)管。企業(yè)破產(chǎn)法運(yùn)行的實(shí)踐表明，司法部門對管理人的監(jiān)管往往流于形式。⑥參見《全國人大常委會執(zhí)行檢查組關(guān)于檢查〈企業(yè)破產(chǎn)法〉實(shí)施情況的報告》。大量的自然人破產(chǎn)案件中債權(quán)人的預(yù)期分配很少或沒有，因此，債權(quán)人的被動參與可能是理性選擇。⑦自然人破產(chǎn)處理工作小組：《世界銀行自然人破產(chǎn)法律問題處理報告》，第85頁。其他國家通常采用的做法是，由于管理人一般而言是律師或會計(jì)師等，他們必須遵守這些行業(yè)的職業(yè)道德規(guī)范和紀(jì)律，此外，管理人行業(yè)組織也制定有職業(yè)道德守則，管理人甚至可能因不遵守這些標(biāo)準(zhǔn)而受到制裁。⑧Directorate-General for Justice and Consumers, Study on a New Approach to Business Failure and Insolvency:Comparative Legal Analysis of the Member States' Relevant Provisions and Practices, Tender No. JUST/2014/JCOO/PR/CIVI/0075.我國應(yīng)成立全國性破產(chǎn)管理人行業(yè)組織，盡快建立統(tǒng)一的管理人業(yè)務(wù)操作規(guī)范和職業(yè)紀(jì)律規(guī)范，對管理人的違規(guī)行為實(shí)施行業(yè)懲戒，并確保行業(yè)組織能夠獨(dú)立、客觀地履行其職能。

（三）無財產(chǎn)案件管理的另一種思路

在確保管理人有能力處理個人無力償債問題的同時，不應(yīng)過分地限制可以提供建議和幫助的主體范圍。①自然人破產(chǎn)處理工作小組起草：《世界銀行自然人破產(chǎn)問題處理報告》，第73頁。英國的債務(wù)舒緩令由行政機(jī)關(guān)直接免除債務(wù)，可能現(xiàn)階段來說并不適合我們。比利時等國家的做法說明破產(chǎn)程序中的起草和談判，或與各種債權(quán)人的非正式安排可能需要的是耐心、機(jī)智和勤勉，而不總是高水平的法律援助。溫州各基層法院在個人債務(wù)清理實(shí)踐中根據(jù)案件需求積極探索與各相關(guān)職能部門的合作和創(chuàng)新，如平陽法院參照刑事案件委托社區(qū)調(diào)查制度，探索在個債案件中開展社區(qū)調(diào)查，②參見浙江省高級人民法院于2020年12月發(fā)布的《浙江法院個人債務(wù)集中清理（類個人破產(chǎn)）工作報告》。社區(qū)工作者對社區(qū)居民更加熟悉，也許為我們提供了一種新思路。

自然人破產(chǎn)制度設(shè)計(jì)中一個無法忽視的問題是，如何避免這一機(jī)制淪為部分債務(wù)人逃避債務(wù)的工具。不同于美國、日本等國家的是，我國在制度設(shè)計(jì)之初也許不可能采取自動免責(zé)或較短的免責(zé)考察期，如此就帶來在較長的免責(zé)考察期內(nèi)，對債務(wù)人的監(jiān)督是否能夠到位的問題。與個別債權(quán)人相比，破產(chǎn)程序中的管理人有更大的審查和監(jiān)督債務(wù)人活動、發(fā)現(xiàn)債務(wù)人財產(chǎn)的權(quán)力，而且可以消除債權(quán)人重復(fù)監(jiān)督造成的浪費(fèi)。③自然人破產(chǎn)處理工作小組起草：《世界銀行自然人破產(chǎn)問題處理報告》，第30頁。由于調(diào)查工作繁瑣龐雜，而且自然人案件的報酬并不可觀，因此容易出現(xiàn)管理人履職積極性不強(qiáng)等問題。未來的制度設(shè)計(jì)必須在確保案件適度管理的需求和管理人對適當(dāng)報酬的愿望之間達(dá)成必要的妥協(xié)。