張蓓潔

(上海外國語大學 法學院，上海 200083)

一、問題引出：倫理價值需求提升的一個時代命題

當前，中國特色社會主義進入了新時代，這是我國發(fā)展新的歷史方位。[1]新的歷史方位既是對發(fā)展提出的更高要求，同時也是人民需求層次提升的側面映射。根據(jù)馬斯洛需求層次理論，人之需求呈現(xiàn)從生理需求到精神需求的層次遞進。法治作為一種規(guī)則之治，自始需要人參與其中，當更是不能不考慮人之理性與認知情感。回歸法學視角，此是倫理與法理的張力擴展，也是對法理與倫理再平衡提出的時代需求。新時代，法律究竟該如何回應倫理需求的增長，兩者又該如何相容發(fā)展也理應成為一道理論命題。也正是基于此，筆者意欲“舊事重提”，借助于對“親親相隱”這一具有普適性、可歸屬人類社會文明精神共振產(chǎn)物的倫理原則進行研究，希冀在為其精神的法治化融入與適用提供路徑的同時，也可以為法理與倫理的再平衡提供前見性思考。

容隱制度，即我國古代的“親親相隱”規(guī)則，其基本精神是法律對于親屬之間存在的相互包庇行為給予減免處罰。該制度源于我國西周時期“親親”“尊尊”的社會倫理，后為歷代王朝所沿承發(fā)展，入律成型，至中華法系解體而在中國大陸暫時性退出。近年，“親親相隱”規(guī)則理念在我國刑事法適用中已有回歸，某種程度上也可以說是我國法學理論理性化發(fā)展的結果。因為良法是不排斥人之倫理常情的，是法的價值的回歸，也是彌合法之發(fā)展倫理需求提升的“精神良藥”。但從比較視角而言，作為一個“家庭”與“親情”濃厚的禮儀之邦，我國的容隱規(guī)則無論是在保護范圍、容隱程度以及法律明確性等方面與世界主要法治國家相比都存在一定差距。而究其精神實質(zhì)，該種制度性設置必然體現(xiàn)一定的民族性與歷史性。故而本文從域外比較與歷史溯源兩個視角進行分析，并進而提出我國容隱制度重構的思考。

二、“親親相隱”精神的法文化傳統(tǒng)及其社會治理建構功能

“親親相隱”在我國最早應該出現(xiàn)于《尚書·康浩》，[2]至西周時期發(fā)展為“親親”“尊尊”的社會倫理，至孔子“父為子隱，子為父隱，直在其中矣”而成為儒家理論一部分并為歷代封建統(tǒng)治者所推崇，至北魏時正式入律成為封建法律體系一部分。唐代《唐律》首先于“名例律”(即總則)中確定了“親屬相為隱”的總原則：在親屬間犯罪減免處罰，此后元明清至民國該制度依舊為歷代所沿襲，是中華法系中的一項重要原則。

“親親相隱”原則歷久不衰，為歷代各朝統(tǒng)治者所推崇，乃源于其與我國民族文化與價值之契合性。首先，中華民族講求“德”，一個“德”字衍生出了“孝”“忠”“信”“禮”“義”等業(yè)已成為民族符號的文化認知，而其中對尊輩的“孝”又處于“德”字的核心部位。試想一個人若連父母都不孝，何以取“信”他人，所以法律必須對“尊輩”予以特殊要求，這也是為什么我國古代法律中對該制度更強調(diào)單向性(即晚輩對長輩的“隱”)的原因，這也確是我國“親親相隱”的基礎。其次，家構成了封建社會結構的根基，我國古代社會的治理結構呈現(xiàn)的是一種二元體系，即嚴重的刑事領域才上升到國家制定法層面予以調(diào)整，其他都是屬于社會自治的范疇。而社會的基本單元就是“家”以及基于“親”的關系構成的家族治理，而家族間成員的利益在古代“連坐”的規(guī)則下基本是綁定的，所以“親親”應是社會生產(chǎn)、交換、生活的必需倫理，這樣“隱”的內(nèi)涵也從直系親屬間擴大至旁系血親之間。

至近現(xiàn)代，“親親相隱”之所以又從倫理關系到建制化發(fā)展，與其和當代法的核心價值相適應相關，主要表現(xiàn)在以下層面：其一，充實法律的道德基礎。法律并不是一個自我陶醉的封閉系統(tǒng)，它需要公眾道德生活的滋養(yǎng)。[3]法律的遵從度雖離不開外在的強制，但其根本還是與法本身所具有的合理性相關，而其合理性的本質(zhì)即是與公眾道德與倫理的契合，這也是良法善治的根本。易言之，缺少道德基礎支撐的法律使人雖不能免于被外力強制，但其也被標注“惡法”之名，此無論是中國“天理人情”的法制思想，或是西方法律推崇的公眾參與制度，概莫如是。其二，填補法律不能之空間。法律并非萬能，無論是在執(zhí)法、司法或是守法環(huán)節(jié)，法律拘束力均存在失效現(xiàn)象。而倫理領域，尤其是事關親屬倫理也一直是法律規(guī)范的薄弱區(qū)域。例如，2012年河南“周口平墳事件”，當?shù)卣m雷厲風行，用九個月時間依法平掉墳墓200多萬座，但轉瞬間在幾個月內(nèi)，至少半數(shù)被平掉的墳墓一夜間被圓起，最終在遭遇到強大的民意反彈和猛烈的媒體質(zhì)疑之后回歸了平靜。[4]在倫理存在更強的場域推動法律規(guī)范“因地制宜”時，既是對法律失效的填補，更是在最大程度增加法律適用的彈性，保障法的實施。其三，兼容法治，有利于維護社會秩序，推進法治實踐。法律是最低的道德，道德是最高的法律，而倫理則是最底線。“倫理”“法律”與“道德”三者將社會人際關系縱向排列，關注倫理維護社會最小組織親屬家庭秩序，不僅可“調(diào)適法律價值沖突，保障人權，同時更有利于構建和諧法治”。[5]

三、我國刑事法“親屬容隱”制度適用之不足：一個比較法的視角

中國與西歐兩個文明體在歷史、文化、法制、思維邏輯以及價值觀等方面存在巨大差異，但卻在各自演進的法律傳統(tǒng)中有著一個天然的結合點，即“親親相隱”規(guī)則。早在古羅馬時期便有了類似的法律規(guī)定,如《民法大全》中曾有“父親不能做其子女的證人，子女也不可為其父親的證人”的規(guī)定。[6](P61)后以此為基本原型的“容隱”制度逐漸確立，并為歷代各國所沿用至今。需要說明的是，雖然該制度最早見之于《民法大全》，但更多的是在刑事領域尤其是程序法領域適用，這也正反映出作為倫理價值體現(xiàn)的“親親相隱”規(guī)則在維持其存現(xiàn)性同時又需一定的謙抑性。表1和表2列出了主要國家和地區(qū)容隱規(guī)則的適用情況。

綜合以上表1與表2可知，與國外相比較，尤其是相對于大陸法系的法治國家而言，我國關于容隱規(guī)則的法律規(guī)定無論是在“容隱”的程度上還是“容隱”的范圍上都存在較大差距，甚至在具有重要指引作用的刑事基本法律制度中，關于窩藏包庇罪中卻沒有親屬間“容隱”的規(guī)定。而在訴訟制度中的拒證權方面，也僅是規(guī)定了出庭時配偶、父母、子女等主要近親屬的舉證權利，與德國等“拒絕作證”的范疇包括旁系血親與姻親甚至“曾經(jīng)的”親屬關系也存在很大的不同。

表1 各國(地區(qū))刑法中窩贓包庇罪適用容隱規(guī)則之比較

表2 各國(地區(qū))訴訟法中容隱規(guī)則之比較

正如前文所提及，親屬倫理本反映的是人之為人之根本，“親親相隱”正是維系社會基本倫理情感的一項重要制度，這也是為古今中外人類社會發(fā)展所驗證的。當今社會新形態(tài)下，對于我國這樣一個更重道德倫理、價值秩序以及致力于構建社會主義和諧社會的國家而言，其重要性當更為突出。當然，我國容隱制度的重構應該與傳統(tǒng)文化中的精神實質(zhì)契合，這也是推進制度建設回歸的前提。

四、“親屬容隱”制度的本土化重構路徑

法是社會性的法，社會因人的活動形成，而人是集情感與利益于一體的有限理性的主體，所以西方法諺有“法不強人所難”之說，中國也有“法不外乎人情”的熟語，甚至某種意義上而言，法應體現(xiàn)人之常情。但是還需看到法又具有能動的一面，法律確定的規(guī)則是可以指引影響民眾行為與價值取向的，所以西方又有自然法學派“惡法非法”之主張。故而作為有著悠久歷史文化傳統(tǒng)的民族承繼者，無論從移植或是繼承的視角而言，我國所構建的法治社會都不能僅是“有法可依”，還必須致力于構建本土性的“善法之治”。這其中，家庭倫理與道德情感的容隱規(guī)則必不可少,甚至可以說親屬容隱是出于人性，寄予長治久安之道。[15]

其一，容隱精神應該作為調(diào)整親屬間法律關系的一項重要原則。常有學者言，我國古代是以“家庭”為基本單位的，而現(xiàn)代法治社會是以“個人”為基本單位的。筆者認為，縱然在法治化的西方，事事講求契約精神，雖然其文化中家庭情感尚不及華人社會，但他們?nèi)耘f確立了大量的容隱規(guī)則并有效地實施。比較而言，我國社會中家庭倫理是中華民族歷史的財富，盡管市場經(jīng)濟下對“家”的概念形成一定沖擊，但并不能否定“家”仍是維系社會群體之共識，是增強人民幸福感的重要因素。故而，如此確立的原則非但可以維護家庭基本倫理，促進社會和諧，也將是對民族優(yōu)秀傳統(tǒng)之繼承，是真正脫離了“西方法律形式”、擁有中華民族本土特色的法治。

其二，必要時可作為一項出罪事由。具體可在特定主體間與特定罪名中，將親屬容隱作為一項出罪事由確定。從古到今，國內(nèi)外對于有權容隱的親屬都規(guī)定了一個范圍，如北魏的“五服”制度；《唐律》中的“大功以上親”；法國《刑法典》中的“直系親屬、兄弟姐妹以及這些人的配偶”等。因而立法體現(xiàn)容隱價值時，應明確適用親屬范圍，即針對特定罪名，允許在一定范圍的親屬間相隱。我國現(xiàn)行法律已經(jīng)賦予“近親屬”在實體和程序上一定的法律地位,故可以規(guī)定“親親相隱”權利主體為“近親屬”，而摒棄古代繁雜的按照親等計算的方法。把可容隱的親屬范圍確定化,不僅使當事人能夠預見到自己容隱行為的后果, 還能夠方便法官正確的實施法律。[16]我國《刑事訴訟法》第一百九十三條規(guī)定：“經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外?！边@是我國傳統(tǒng)優(yōu)秀法律文化的回歸，該條也被一些學者認為是我國“容隱制度”重構的雛形。筆者認為，我國《刑法》所規(guī)定的窩藏、包庇罪應充分考慮犯罪人與包庇、窩藏人之間的親屬關系,應當將親屬間的窩藏包庇作為出罪事由，如屬配偶、父母、子女間的法律關系，可以考慮減輕或免除處罰。正如邊沁所言：“溫和的法律能使一個民族的生活方式具有人性；政府的精神會在公民中間得到尊重?！盵17](P150)此舉既體現(xiàn)刑法的謙抑性原則，也有利于塑造親屬之間“精神向心力”，構造新型的“家國同構”。

其三，親疏區(qū)分與量刑考量。第一點中已經(jīng)提到，作為一項親屬間重要關系原則的容隱原則的適用，則不僅僅是窩藏、包庇罪，還包括其他情形，如掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪之類，此時親屬范圍的確定尤為重要。以上比較分析可知，各國關于容隱規(guī)則的大致內(nèi)容是相同的，有差別的是在親屬范圍上，所以應該根據(jù)社會現(xiàn)實適當擴大親屬范圍，即不僅僅是直系親屬間，三代內(nèi)旁系血親以及姻親間，曾經(jīng)擁有以上關系的主體之間，等等。同時還應該參照我國古代其他親屬間根據(jù)遠近親疏治罪的“量刑考量”，在量刑上進行一定的減免。當然，刑訴法中親屬拒證權制度的適用標準也可作為親疏區(qū)分的參照。

其四，親屬間證言排除規(guī)則。從情感角度講，親人往往是一個人最為信任的對象，親屬間也是信任度最強的主體。高強度壓力的現(xiàn)代社會，一個人如果失去親屬的信任與支持往往導致的是極度絕望與恐慌，所以確定親屬間的證言排除是維系人之情感的重要因素，也非常有利于犯罪人的改過自新。

其五，適用除外。法律上任何權利都是有邊界的，容隱也不例外。當然也有基于防止親屬間利用特定關系共同犯罪侵害他人權益的需要，所以特定的除外規(guī)定也是不可或缺的。綜合以上比較，除外制度應包括：其一，親屬合意行為，如親屬為共同被告，當然該點還必須由法律予以特別明確，哪些是可以行使合意的，哪些是不能的；其二，親屬倫理已喪失，如親屬間的相互訴訟以及可以予以考慮的基于雙方共同的合意，自愿解除雙方親屬關系的除外；其三，特定職務人員的職務行為除外，如司法人員等。

五、結語：法治之路與傳統(tǒng)價值拾遺

徒法不能以自行。法治之途需要借鑒吸收，但更需要的應是本土化的契合，這也是法的生命力所在。蘇力在其著作《法治及其本土資源》一書中認為，我國民間大量存在的法律規(guī)避現(xiàn)象，某種程度上是因為源于西方的法律形式與本土傳統(tǒng)的價值沖突所致，而他認為一國的法律更多的應是本土化的經(jīng)驗總結，[18](P250-252)所以他提倡我國法律學者從本土的傳統(tǒng)與社會現(xiàn)實中去發(fā)掘創(chuàng)造符合中國本土價值的法律。本文討論的“親親相隱”規(guī)則無論是在西方還是在我國都源遠流長，是一個已經(jīng)被歷史驗證(即便是封建統(tǒng)治社會中的管理型法制也如此)，符合社會人情價值取向的良善規(guī)則，是一種倫理價值。從該種意義而言，該項規(guī)則在我國2012年刑訴法修改中的回歸也是歷史必然，是我國法治化進程中的寶貴財富，尤其是在十八屆四中全會大力推動司法改革進行法治社會建設的今天更尤為重要。但是應當看到僅此還是不夠的，中華法律傳統(tǒng)中還包含大量有價值的精神財富需要繼續(xù)發(fā)掘，對它們的拾遺與創(chuàng)新，以及適應與建構，還需要很長的一段路要走，法治之路只有建立在傳統(tǒng)文化價值之上，才能走得更堅實與穩(wěn)健。

注釋：

①參見我國臺灣地區(qū)《刑法》(2006年7月1日生效)第一百六十七條。