楊佳萍

（浙江大學(xué)，浙江 杭州，310058）

我國遠(yuǎn)在殷商時(shí)期，商湯宰相伊尹著有《湯液經(jīng)》一書，始創(chuàng)中藥湯劑。伊尹之后，從《五十二病方》，到最早的中藥學(xué)專著《神農(nóng)本草經(jīng)》，再到《本草綱目》，中國經(jīng)典本草書籍記載的傳統(tǒng)中藥知識(shí)逐漸豐富。在中國傳承數(shù)千年之久的中藥，已經(jīng)成為中國人乃至全世界華人彌足珍貴的知識(shí)寶庫。

1.案例及問題的提出

1.1 案例綜述

古典中藥配方被申請(qǐng)專利屢見不鮮。一個(gè)以色列人向美國注冊(cè)申請(qǐng)了“治療痔瘡中藥組方”專利，組方來自《中華本草》英文版。2001 年，日本在美國申請(qǐng)了治療潰瘍性結(jié)腸炎的專利，來自我國的《傷寒雜病論》、《金匱要略方》。韓國拿到牛黃清心丸配方稍加改變就申請(qǐng)了19 個(gè)國家的專利。再如我國科學(xué)家屠呦呦發(fā)明的青蒿素被德國人申請(qǐng)了專利。還有銀杏葉制劑等中藥導(dǎo)致我國一年損失達(dá)18 個(gè)億。因?yàn)檫@些專利我們還要向他們繳納專利費(fèi)。

1.2 問題的提出

“古典中藥配方專利”的選題包含如下理論問題：

（1）古典中醫(yī)藥配方如何練就專利的基本功？

（2）古典中藥配方能否以仿制藥申請(qǐng)專利？

（3）古典中藥配方如何挖掘?qū)＠?/p>

2.中藥國際專利申請(qǐng)的現(xiàn)狀和存在的問題

在一帶一路中，我國中藥企業(yè)在沿線國家專利布局時(shí)帶來很大困難，具體如下。

2.1 中藥企業(yè)技術(shù)研發(fā)能力薄弱

創(chuàng)新專利成果是第一步，距離市場化還有很長一段路要走。

2.2 一帶一路沿線國家專利政策和申請(qǐng)態(tài)勢

一帶一路沿線涉及國家的專利分布與各國發(fā)展程度密切相關(guān)，2011 年-2015 年統(tǒng)計(jì)顯示，印度、俄羅斯、伊朗、新加坡、馬來西亞、以色列是專利受理總量較為集中的國家。有機(jī)化學(xué)和藥學(xué)相關(guān)產(chǎn)業(yè)是印度、以色列和新加坡專利申請(qǐng)熱門領(lǐng)域，占比更高。東盟國家新加坡是將發(fā)明專利和實(shí)用新型專利、外觀專利單獨(dú)立法。菲律賓的專利管理法和我國的相似。

2.3 申請(qǐng)國際專利經(jīng)費(fèi)投入大，企業(yè)負(fù)擔(dān)重

3.中西藥專利申請(qǐng)的爭議焦點(diǎn)分析

3.1 因在先技術(shù)喪失新穎性

1971 年，美國公司Robert Larso 用印度楝樹提取物Margosan－O 申請(qǐng)了專利。后來，Robertarso 將該專利賣給跨國化學(xué)企業(yè)格雷斯公司( W. R. Grace) 。歐洲專利局于2005 年3 月撤銷授予格雷斯公司的印楝專利權(quán)。理由是中藥發(fā)明專利所蘊(yùn)含的傳統(tǒng)知識(shí)已經(jīng)進(jìn)入了公有領(lǐng)域，即會(huì)導(dǎo)致新穎性的喪失。

3.2 因在先技術(shù)喪失創(chuàng)造性

在天津天士力制藥股份有限公司( 以下簡稱天士力公司)訴東莞萬成制藥公司( 以下簡稱萬成公司) 專利侵權(quán)案中，二審法院最終以“中藥材用量的改變不是本領(lǐng)域的普通技術(shù)人員無需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動(dòng)就能聯(lián)想到的特征”為由，認(rèn)定發(fā)明專利沒有因?yàn)樵谙燃夹g(shù)喪失創(chuàng)造性。

4.相關(guān)法律及中西藥專利保護(hù)的不同途徑及必要性分析

4.1 中醫(yī)藥法

1985 年4 月1 日，我國對(duì)中藥專利的保護(hù)開始實(shí)施第一部《專利法》。1992 年，我國對(duì)《專利法》進(jìn)行了一系列修整。1993 年，我國施行了《中藥列品種保護(hù)條例》。一直到2000 年《藥品管理法》和《專利法》的重新修訂，中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)才開始從行政保護(hù)向法律保護(hù)。保護(hù)中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律包括中醫(yī)藥著作權(quán)、中醫(yī)藥商標(biāo)權(quán)及中醫(yī)藥專利權(quán)等等，2001 年我國取消了藥品強(qiáng)制注冊(cè)商標(biāo)的規(guī)定。2016 年底出臺(tái)的《中醫(yī)藥法》（2017 年7 月1 日實(shí)施）是我國針對(duì)中醫(yī)藥領(lǐng)域的首部立法。

古典中藥名方的突出之處就是源于公開的醫(yī)藥公開古籍，如六味地黃丸、桂枝茯苓丸等;亦或是改進(jìn)傳承，如腦心通膠囊，該中成藥產(chǎn)品正是從經(jīng)典名方“補(bǔ)陽還五湯”改進(jìn)而來。依據(jù)現(xiàn)行的《專利法》及實(shí)施細(xì)則相關(guān)規(guī)定，并結(jié)合經(jīng)典名方載有的技術(shù)信息，可予以專利保護(hù)的范疇有新制藥用途、新制備方法、新的組方增減、檢測方法等。此外，由于經(jīng)典名方具有成分復(fù)雜、藥效機(jī)制不明特點(diǎn)，難以用數(shù)據(jù)和確定的途徑證實(shí)。

相對(duì)與古典中藥名方，仿制藥上市過程中存在的潛在專利侵權(quán)糾紛，是一個(gè)全球制藥界都存在的難題。

5.歐盟和美日韓等對(duì)仿制藥的應(yīng)對(duì)措施

在歐盟，專利權(quán)人可以向法院申請(qǐng)“臨時(shí)禁令”，阻止仿制藥的上市審批程序。

在日本，新藥活性成分產(chǎn)品專利期尚未屆滿的情況下，不批準(zhǔn)仿制藥上市，甚至規(guī)定在新藥活性成分專利屆滿前，禁止遞交仿制藥申請(qǐng)。

美國、加拿大、澳大利亞和韓國采用的是專利鏈接制度，即仿制藥的上市申請(qǐng)審批與相應(yīng)的藥品專利有效性審核的程序鏈接，將藥監(jiān)部門與專利授權(quán)部門的職能鏈接。

6.專利申請(qǐng)

6.1 國內(nèi)外專利申請(qǐng)的對(duì)比

圖1：中藥領(lǐng)域中國專利申請(qǐng)趨勢分析

通過圖1 我們可以看到中藥領(lǐng)域中國專利申請(qǐng)的情況。一款藥茶，能夠清熱解毒，暖胃功效，平時(shí)可當(dāng)成食品食用。但如果你要申請(qǐng)專利，用食品品類去申請(qǐng)，沒辦法注明功能上去，但如果是藥物品類，審查時(shí)間就有夠長了，因?yàn)橛行┲兴幮枰玫接行У仳?yàn)證。但審核嚴(yán)格也是對(duì)于市場上假藥的一種有效杜絕措施。

在野生藥材資源與中藥材是否可以申請(qǐng)專利的問題上，無論是野生藥材資源還是中藥材，都有可能成為知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的保護(hù)客體。洛克在論述財(cái)產(chǎn)起源的時(shí)候提出，一個(gè)主體在任何天然物中摻進(jìn)他的勞動(dòng)，使天然物脫離自然狀態(tài)，從而使之成為自身的財(cái)產(chǎn)。洛克在闡述財(cái)產(chǎn)時(shí)，他也許只想到傳統(tǒng)的物，并沒有聯(lián)想到知識(shí)財(cái)產(chǎn)。但是根據(jù)洛克的理論，不論是發(fā)明還是發(fā)現(xiàn)，只要“摻進(jìn)自身勞動(dòng)”，都是個(gè)人知識(shí)勞動(dòng)的成果，也就是從事該發(fā)明或發(fā)現(xiàn)的知識(shí)工作者的財(cái)產(chǎn)。中藥材是在野生藥材資源的基礎(chǔ)上，通過“栽培采收和加工炮制”制造而成的，具有知識(shí)財(cái)產(chǎn)的特征。即便是野生藥材資源，除單純的發(fā)現(xiàn)之外，其培育、種植的過程中也貢獻(xiàn)了知識(shí)勞動(dòng)，也具有知識(shí)財(cái)產(chǎn)的特征。

美國法院判例認(rèn)為，天然物質(zhì)的專利必須滿足: (1) 專利客體必須為天然物質(zhì)的提純物; (2) 自然界不會(huì)出現(xiàn)這種提純物; (3) 這種提純物的價(jià)值高于天然物質(zhì)的價(jià)值。歐洲專利法也認(rèn)為，如果天然物質(zhì)可以從自然環(huán)境中分離或通過技術(shù)方法生產(chǎn)，那么這種自然物質(zhì)可是作為一種專利的基礎(chǔ)。鑒于野生藥材資源一般只是原生形態(tài)的天然植物，尚未經(jīng)過提純等工藝處理，也未發(fā)生實(shí)質(zhì)性變化，因此不滿足專利申請(qǐng)的相關(guān)要求。當(dāng)然，培育、種植野生藥材，使之具備“新穎性、特異性、一致性和穩(wěn)定性”，可以通過植物新品種制度予以保護(hù)?！侗Ｗo(hù)植物新品種國際公約》以及中國大陸《植物新品種保護(hù)條例》，明確保護(hù)的客體范圍包括草本藥材和木本藥材等野生藥材。不過，如果對(duì)野生藥材資源的人為干預(yù)是微不足道的，成就只是在于認(rèn)識(shí)到某種植物能治愈某種疾病，那么這只是一個(gè)發(fā)現(xiàn)，而無法獲得植物新品種權(quán)。

6.2 古典中醫(yī)藥與西藥專利申請(qǐng)的對(duì)比

我國中藥類專利累計(jì)向中國以外的其他國家申請(qǐng)總量有600 多件，遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于其他技術(shù)領(lǐng)域的涉外專利數(shù)量，其主要的申請(qǐng)途徑是PCT 方式，并進(jìn)一步通過檢索分析、統(tǒng)計(jì)，目前我國申請(qǐng)人將中藥類專利主要進(jìn)入的國家有：“美國、歐洲、澳大利亞、印度、南非、俄羅斯、新加坡、加拿大、日本、韓國”等。

目前在澳大利亞、美國、歐洲、韓國、新加坡、加拿大、韓國等國家均有授權(quán)有效專利，其主要的涉外專利技術(shù)主題為“中藥的提取技術(shù)、制藥用途、有效組分”等。

7.國際專利申請(qǐng)成功的企業(yè)案例的經(jīng)驗(yàn)的借鑒

7.1 國內(nèi)企業(yè)

消費(fèi)級(jí)無人機(jī)制造廠商大疆占有民用無人機(jī)市場70%份額，產(chǎn)品上市即受到專利的全面保護(hù)，截至2016 年，大疆在全球同領(lǐng)域企業(yè)專利技術(shù)里排名第一。企業(yè)初創(chuàng)期，大疆主要圍繞核心技術(shù)進(jìn)行專利申請(qǐng)，而后重視外圍技術(shù)專利布局，到之后的組合成熟，趨于完善。

7.2 國外企業(yè)

德國植物藥品種Tebonin 主要成分是銀杏葉提取物EGb761，通過PCT 途徑申請(qǐng)并獲授權(quán)15 件品種專利，相關(guān)產(chǎn)品進(jìn)入美國、加拿大、日本、澳大利亞、中國等主要市場。專利涉及基礎(chǔ)專利（制備方法10 件），用途專利（適應(yīng)癥6 件），產(chǎn)品專利（11 件），既全方位的構(gòu)建了專利保護(hù)體系，又有效避免了品種被仿效的風(fēng)險(xiǎn)。與此相似的是日本制藥企業(yè)也很注重專利網(wǎng)的構(gòu)建，即圍繞基礎(chǔ)專利推進(jìn)外圍專利的補(bǔ)充，形成嚴(yán)密的保護(hù)網(wǎng)絡(luò)，在產(chǎn)品投入生產(chǎn)前著手專利網(wǎng)的構(gòu)建。天士力集團(tuán)在多個(gè)品種的國際化過程中已吸納經(jīng)驗(yàn)，取得較好效果。

8.我國古典中醫(yī)藥配方專利的再開發(fā)和保護(hù)的具體化探討

8.1 利用數(shù)據(jù)挖掘?qū)ふ抑嗅t(yī)藥用藥規(guī)律

數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)為我國傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)的傳承和發(fā)展開辟了一條嶄新的途徑。如我們借助中醫(yī)傳承輔助系統(tǒng)，運(yùn)用藥物頻次分析得出治療腦梗死的高頻藥物為川芎、丹參、黃芪、地龍等?！渡褶r(nóng)本草經(jīng)》記載川芎“主治中風(fēng)入腦頭痛，寒痹，筋攣緩急”。另外，于永慧等通過數(shù)據(jù)挖掘的方法，檢索了中國知網(wǎng)數(shù)據(jù)庫中中藥干預(yù)治療心肌梗死的相關(guān)研究發(fā)現(xiàn)，丹參、川芎等藥物是在研究所納入的中藥中，出現(xiàn)頻率最高的藥物。

8.2 臨床案例分析

劉志和對(duì)60 例慢性乙型肝炎肝纖維化患者進(jìn)行分組對(duì)照研究，發(fā)現(xiàn)參黃水蛭散聯(lián)合阿德福韋酯組在改善肝纖維化指標(biāo)優(yōu)于阿德福韋酯單藥治療阻，證實(shí)水蛭治療肝纖維化有效。

8.3 采用病例回顧性研究及數(shù)據(jù)挖掘的方法統(tǒng)計(jì)分析處方用藥規(guī)律

通過收集2015 年5 月至2019 年5 月在湖南中醫(yī)藥大學(xué)第一附屬醫(yī)院神經(jīng)內(nèi)科住院的缺血性腦卒中急性期患者的中藥處方，通過對(duì)數(shù)據(jù)庫中的藥物進(jìn)行頻數(shù)分析，篩選出高頻次的藥物、藥物種類、性味歸經(jīng)、四氣五味，進(jìn)而推斷出中藥治療急性缺血性腦卒中用藥主導(dǎo)趨勢。藥物歸類分析表明瘀、痰、風(fēng)、火、虛為缺血性腦卒中急性期的基本病機(jī).常用藥物分析表明活血化瘀為治療缺血性腦卒中急性期的關(guān)鍵方法。類聚分析表明核心處方為經(jīng)典方與自擬方之間靈活變通。

又如運(yùn)用案例法發(fā)現(xiàn)中華足部反射療法醫(yī)治心血管疾病,結(jié)合推、點(diǎn)手少陰心經(jīng)之少府穴,發(fā)現(xiàn)該穴對(duì)醫(yī)治心臟主動(dòng)脈瓣閉合不全有奇特療效。

8.4 臨床及實(shí)驗(yàn)室數(shù)據(jù)收集

發(fā)熱伴血小板減少綜合征（severe fever with thrombocytopenia syndrome，SFTS）我國的病死率在6.4%～30%，日本和韓國達(dá)到30%以上.為了采用臨床和實(shí)驗(yàn)室數(shù)據(jù)采集，選取2014 年8 月至2017 年10 月舟山醫(yī)院感染性疾病科收治的接受聯(lián)合治療的危重型SFTS 患者14 例，所有患者均符合中華人民共和國衛(wèi)生部2010 年9 月發(fā)布的《發(fā)熱伴血小板減少綜合征防治指南（2010 版）》診斷標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)舟山市或岱山縣疾病預(yù)防控制中心（CDC）通過RT-PCR 法檢測SFTSV 核酸陽性確診。通過回顧性分析14 例危重型SFTS 患者臨床資料，包括一般資料、流行病學(xué)史、基礎(chǔ)疾病及治療中的“三抗一控制”用藥信息來挖掘?qū)＠?/p>

9.結(jié)語

總之，無論是中醫(yī)還是西醫(yī)，患者最關(guān)心得無非是如何花最少的錢把病看好，新冠病毒還在世界范圍內(nèi)涂炭生靈，各國無論是美國、歐盟還是中國都在努力的開發(fā)新藥專利，西醫(yī)和中醫(yī)能夠取長補(bǔ)短共同造福人類。中醫(yī)是中華民族的魁寶，也能服務(wù)于世界人民。愿此文能拋磚引玉，能給讀者一些啟發(fā)。