王心珂

摘要：《著作權(quán)法》雖然已經(jīng)將雜技藝術(shù)作為作品加以保護，但該規(guī)定應(yīng)用于司法實踐面臨諸多難題。文章從著名的俏花旦侵權(quán)一案出發(fā)，結(jié)合雜技藝術(shù)的特點和作品的屬性，并借鑒國外立法經(jīng)驗，設(shè)想對現(xiàn)有立法加以修改，對雜技一類的藝術(shù)用表演者權(quán)加以保護。

關(guān)鍵詞：知識產(chǎn)權(quán);作品;雜技藝術(shù);表演者權(quán)

中圖分類號：D923.4??? 文獻標(biāo)識碼：A??? 文章編號：1004-9436（2021）20-0085-03

1??? 問題的提出

我國的雜技藝術(shù)源遠流長，是我國文化寶庫中的瑰寶。但雜技藝術(shù)的法律保護一直是一個棘手的問題，直到2001年《著作權(quán)法》修訂時首次將雜技藝術(shù)定性為作品，用著作權(quán)加以保護，至此法律終于制定出了一個保護雜技藝術(shù)的方案。但更多的問題也由此產(chǎn)生，如雜技藝術(shù)作品是否可以被抄襲，如果可以，那么進行怎樣的復(fù)制可以被認定為抄襲等。

雖然雜技藝術(shù)被確定為作品類型之一，但2001年之后一直未有人就雜技侵權(quán)提起訴訟。直到2018年，我國才有了首例雜技作品著作權(quán)糾紛案——俏花旦侵權(quán)案，該案第一次在實踐中暴露了雜技藝術(shù)在知識產(chǎn)權(quán)保護方面存在的諸多問題。該案原告中國雜技團訴稱其享有《俏花旦——集體空竹》雜技節(jié)目的著作權(quán)，其發(fā)現(xiàn)騰訊視頻網(wǎng)站上播放的許昌市建安區(qū)廣播電視臺舉辦的2017年春節(jié)聯(lián)歡晚會中的《俏花旦》節(jié)目與《俏花旦——集體空竹》節(jié)目高度相似。原告認為這一行為嚴(yán)重侵犯了自身作品的相關(guān)著作權(quán)，故向法院起訴。庭審中，該案的主要焦點即是否構(gòu)成抄襲。

如何認定是否抄襲？對侵權(quán)作品的認定，國際上公認的公式為“接觸+實質(zhì)性相似”[1]。關(guān)于接觸的認定，原告的雜技節(jié)目曾經(jīng)登上央視春晚的舞臺，應(yīng)當(dāng)不存在爭議，關(guān)鍵在于被訴雜技節(jié)目是否與原告節(jié)目構(gòu)成實質(zhì)性相似。那么就應(yīng)當(dāng)明晰其“實質(zhì)”具體指代什么，即作品與作品之間的區(qū)別究竟為何。

2??? 現(xiàn)有雜技藝術(shù)保護模式

根據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法實施條例》，雜技藝術(shù)作品包括雜技、魔術(shù)和馬戲等通過形體動作和技巧表現(xiàn)的作品①。由此不難看出，雜技藝術(shù)主要可以分為雜技、魔術(shù)和馬戲這三大類。從創(chuàng)造性來看，雜技和馬戲相較于魔術(shù)較低，因此文章先對其分別進行論述。

2.1??? 雜技、馬戲不符合作品要求

首先從作品的構(gòu)成要件出發(fā)?！吨腥A人民共和國著作權(quán)法實施條例》第二條給出的“作品”的定義是“著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果”。從上述定義可以得到，要成為作品，最主要的要求就是須具備獨創(chuàng)性。獨創(chuàng)性有兩點要求：一是“獨”，二是“創(chuàng)”?！蔼殹币蟮氖仟毩?chuàng)作，源于本人，對應(yīng)了上述公式中的“接觸”，要證明“獨”即證明無“接觸”之條件;“創(chuàng)”要求表達具備一定智力創(chuàng)造的高度，對應(yīng)公式中的“實質(zhì)性相似”，只要證明有實質(zhì)性的區(qū)別，就可以排除侵權(quán)。因此，雜技、馬戲這些藝術(shù)形式中的哪些部分可以稱為有創(chuàng)造性的部分就成為認定侵權(quán)的關(guān)鍵。

筆者認為，雜技、馬戲之所以能給觀眾帶來美好的藝術(shù)體驗，主要原因在于其對技巧和自然力量的運用，雖然作為節(jié)目腳本的原始創(chuàng)意具有一定的創(chuàng)造性，但相對于舞臺上的技術(shù)性表演，其創(chuàng)造性的價值實在微乎其微?？v觀雜技的發(fā)展歷程，其多是表達上的創(chuàng)新，而非思想上的創(chuàng)新，由此可見雜技中技巧表達的比重遠遠超過思想。如果沒有舞臺表演，作為腳本的創(chuàng)意完全停留在思想層面，而《著作權(quán)法》并不保護思想。即使認定這種創(chuàng)意達到了作品應(yīng)具備的創(chuàng)造性高度，這種創(chuàng)意也只能憑借固定的相對應(yīng)的動作技巧進行表達，這就發(fā)生了思想和表達的混同，那么其仍不應(yīng)當(dāng)被當(dāng)作作品加以保護。

因此，難以認定是否抄襲的原因就在于，如果把雜技作為作品加以保護，其可以達到作品所要求的高度創(chuàng)造性部分微乎其微，當(dāng)一個作品不具有獨創(chuàng)性時，自然就很難與其他作品區(qū)分，也就更難以認定不同作品之間是否存在抄襲，所以這樣的藝術(shù)形式不應(yīng)當(dāng)被稱為作品。

2.2??? 魔術(shù)因其隱秘性難以被復(fù)制，不適合用著作權(quán)進行規(guī)制

從表面上看，相較于雜技、馬戲，魔術(shù)的創(chuàng)意和表達更豐富，但其仍也不應(yīng)該用作品來加以保護。首先，筆者認為這種創(chuàng)意同雜技、馬戲一樣，仍然不能被認為達到了獨創(chuàng)性的高度。雖然相較于前兩者，創(chuàng)意程度有了更多的體現(xiàn)，但決定魔術(shù)成敗的關(guān)鍵還是障眼法的運用，即歸根到底還是技巧的運用。另外，即使承認這種創(chuàng)意符合獨創(chuàng)性要求，魔術(shù)還有不同于其他雜技藝術(shù)之處，其具有極強的秘密性。所有魔術(shù)都有明面與暗面兩個方面的內(nèi)容，其明面是展示給觀眾的內(nèi)容，暗面則是在背后支撐明面的關(guān)竅。對于魔術(shù)師來說，最重要的就是保護魔術(shù)背后的秘密，因此魔術(shù)本身是難以被復(fù)制抄襲的。但著作權(quán)是一種排他性權(quán)利，其目的不在于確認作者有作為的權(quán)利，而在于排除他人不正當(dāng)作為，其中最重要也是應(yīng)用最廣泛的就是復(fù)制權(quán)。但既然魔術(shù)本身因其極強的秘密性難以被他人復(fù)制，著作權(quán)中最重要的一項財產(chǎn)性權(quán)利在魔術(shù)領(lǐng)域根本無用武之地，因此也就沒有必要再用著作權(quán)這一排他性權(quán)利對魔術(shù)給予保護。

2.3??? 雜技、魔術(shù)、馬戲中其他藝術(shù)性表達無單列雜技藝術(shù)作品之必要

有人認為雜技藝術(shù)可以作為作品得到保護不意味著要保護作品的全部，其保護范圍是有限定的。著作權(quán)保護這類藝術(shù)形式，主要是保護其獨特的造型、舞蹈動作等藝術(shù)性表達[2]。這種觀點在司法實踐中也有所體現(xiàn)，如狼蛛魔術(shù)一案，法院在最后的判決書中也僅將魔術(shù)作品限定在“魔術(shù)中呈現(xiàn)給觀眾的形體動作、姿勢的表達”②，筆者在此并不否認這些藝術(shù)性表達的獨創(chuàng)性，且這些技巧之外的藝術(shù)因素對于塑造一個具有高度藝術(shù)欣賞價值的節(jié)目的確發(fā)揮著不小的作用，保護這些表達實有必要。但是，現(xiàn)有立法已經(jīng)有音樂作品、舞蹈作品等可以用來保護上述表達，其完全可以與純技術(shù)性的運用分離開來單獨得到保護，而依上述觀點則會架空對舞蹈、音樂等作品的規(guī)定。

2.4??? 將雜技藝術(shù)定義為作品無法實現(xiàn)立法初衷

前文已提及，雜技藝術(shù)作品是在2001年修訂時新增的內(nèi)容，對此改動，立法者給出過解釋，是因為我國雜技在國際上享有極高的聲譽，出于保護和發(fā)揚傳統(tǒng)文化，促進雜技藝術(shù)在現(xiàn)代的發(fā)展這一目的，認為將其確認為著作權(quán)中的作品有利于對它的保護和傳播[3]。著作權(quán)的確是保護傳統(tǒng)文化的重要手段，但不是唯一的。立法者的立法初衷可以理解，但現(xiàn)實證明不合適的制度不但不能保護雜技藝術(shù)，反而限制了它與國際接軌?？v觀全球，中國是唯一一個將雜技藝術(shù)作為作品加以保護的國家，即使獨創(chuàng)性要求較低的英美法系也未有此規(guī)定，而《伯爾尼公約》和TRIPS協(xié)定都規(guī)定了國民待遇原則，這將導(dǎo)致我國雜技藝術(shù)在國外舉步維艱，而外國雜技藝術(shù)卻可以在我國享受較好的保護。

基于以上原因，筆者認為有必要重新建立一種雜技藝術(shù)保護模式，以助其走出法律困境。

3??? 用表演者權(quán)進行相關(guān)權(quán)益保護

筆者認為相較于現(xiàn)行規(guī)定，用鄰接權(quán)進行保護更為恰當(dāng)。目前我國《著作權(quán)法》將表演者嚴(yán)格地限定為表演文學(xué)、藝術(shù)作品的人，可以對這一解釋進行適當(dāng)擴張，將雜技藝術(shù)表演者納入該范疇。

3.1??? 用表演者權(quán)進行保護有理論基礎(chǔ)

鄰接權(quán)，我國《著作權(quán)法》第一條稱之為“與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益”。多數(shù)學(xué)者認為，鄰接權(quán)的產(chǎn)生是基于對作品的傳播，這與《著作權(quán)法》基于作品的創(chuàng)作不同。它是“文學(xué)創(chuàng)作的輔助者，因為表演者決定音樂作品和戲劇作品的命運，錄音企業(yè)使稍縱即逝的印象長存，廣播組織消除了距離的障礙”[4]。大陸法系對作品的獨創(chuàng)性要求很高，但是表演、錄音錄像類活動并不能達到其所要求的獨創(chuàng)性高度，因為相較于藝術(shù)創(chuàng)作者而言，其藝術(shù)貢獻過低。但是這些傳播活動如果可以被隨意復(fù)制，不僅會導(dǎo)致不公平，更會使人們逐漸降低對這類行業(yè)的投資熱情，所以單獨列一類鄰接權(quán)對其加以保護。而雜技藝術(shù)就非常符合這一保護邏輯，因為其未達到獨創(chuàng)性高度，而且表演者在傳播中的作用又十分顯著，用鄰接權(quán)進行保護具備理論依據(jù)。

3.2??? 用表演者權(quán)進行保護有法律依據(jù)

《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品公約》中明確指出，“表演者指演員、歌唱家、音樂家、舞蹈家以及表演、歌唱、演說、朗誦、演奏、表現(xiàn)，或以其他方式表演文學(xué)或藝術(shù)作品或民間文學(xué)藝術(shù)作品的其他人員”，明確地作了兜底性規(guī)定，給各國留下了立法余地。此外，《視聽表演北京條約》規(guī)定“‘表演者系指演員、歌唱家、音樂家、舞蹈家以及對文學(xué)或藝術(shù)作品或民間文學(xué)藝術(shù)表達進行表演、歌唱、演說、朗誦、演奏、表現(xiàn)或以其他方式進行表演的其他人員”。在這里，表演者已經(jīng)不再局限于表演作品的人，也可以是表演民間文學(xué)藝術(shù)表達的人?！读_馬公約》作為保護鄰接權(quán)的重要國際公約，有較高的參考價值，公約中也指出締約國可以將表演者作擴大解釋，根據(jù)需要將表演非作品的人也納入其中。

3.3??? 用表演者權(quán)進行保護相較于現(xiàn)有模式有優(yōu)勢

第一，現(xiàn)有模式非常牽強地將不符合獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的雜技藝術(shù)認定為作品，導(dǎo)致具體侵權(quán)認定界限不明。但是用表演者權(quán)進行保護不存在該問題，因為表演本身就是創(chuàng)造性較低的行為，一旦將雜技藝術(shù)歸入表演者權(quán)進行保護，立法保護的重點就轉(zhuǎn)移到了表演者的表演傳播活動上，如此一來就避免了認定實質(zhì)性相似的困難，侵權(quán)認定問題也就不再復(fù)雜了。

第二，魔術(shù)由于其本身極強的隱秘性難以被復(fù)制，因此用狹義的著作權(quán)進行保護的話，其中的復(fù)制權(quán)難以發(fā)揮作用。雖然表演者權(quán)中也有復(fù)制權(quán)的規(guī)定，但表演者權(quán)的復(fù)制權(quán)表現(xiàn)為“許可他人復(fù)制、發(fā)行錄有其表演的錄音錄像制品，并獲得報酬”的權(quán)利，即表演者權(quán)的復(fù)制權(quán)的規(guī)制重點轉(zhuǎn)移到了雜技藝術(shù)表演的衍生品——錄音錄像制品上。如此一來，雖然魔術(shù)本身難以被復(fù)制，但錄有魔術(shù)表演的錄像制品卻可以被復(fù)制，魔術(shù)表演的重要權(quán)利便能得到較好的保護。

第三，可以更好地與國際接軌。比如法國就將表演文藝作品以外的人，即雜耍演員、馬戲演員和木偶操作者也界定為表演者③。同樣，日本的著作權(quán)法中也有類似的規(guī)定。如此，我國的雜技藝術(shù)到了國外就可以大大減少法律保護方面的擔(dān)憂，有利于促進中外雜技藝術(shù)文化的交流和繁榮。

3.4??? 不采用《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)制的理由

《反不正當(dāng)競爭法》自由裁量空間更大，常作為設(shè)權(quán)規(guī)則的補充存在于知識產(chǎn)權(quán)法體系中，因而會有人考慮是否可以直接用《反不正當(dāng)競爭法》為雜技藝術(shù)提供法律保護。筆者對此持否定立場。《反不正當(dāng)競爭法》與《著作權(quán)法》的競合主要表現(xiàn)在兩個方面：付出了資本、勞動但欠缺獨創(chuàng)性的表達和鄰接權(quán)。以下分別進行論述。

首先針對第一種情況。由于狹義上的《著作權(quán)法》保護的對象是有獨創(chuàng)性的作品，確實有一部分無獨創(chuàng)性表達被《反不正當(dāng)競爭法》加以保護，如按照時間順序編排的電視節(jié)目表。但《反不正當(dāng)競爭法》對于付出成本但無獨創(chuàng)性的表達的保護出發(fā)點在于維護市場正常的競爭秩序，該法的目的就在于維護市場經(jīng)濟發(fā)展的活力源泉——自由競爭，那些受到《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)制的行為也往往是由于違反了商業(yè)交易慣例。因此，雖然雜技藝術(shù)也是獨創(chuàng)性低而需要付出大量勞動的表達，但其主要功能和目的還是藝術(shù)欣賞功能，涉及商業(yè)貿(mào)易領(lǐng)域甚少，也難以在雜技界形成較為統(tǒng)一、被公認的貿(mào)易習(xí)慣，即使有也主要集中于其表演的衍生品。但根據(jù)權(quán)利窮盡理論，表演的衍生品通過合法渠道進入市場后，和原本的創(chuàng)作者、表演者之間的聯(lián)系便中斷，它們與普通商品別無二致，因此用已有規(guī)范進行規(guī)制即可。

再者針對第二種情況。對于有些創(chuàng)造性程度不高的表達，確實有國家采取反不正當(dāng)競爭法進行保護?！侗Ｗo錄音制品日內(nèi)瓦公約》中就明確規(guī)定締約國可以在四種模式中選擇，分別為狹義著作權(quán)模式、鄰接權(quán)模式、刑法模式和反不正當(dāng)競爭模式。但筆者認為，既然立法者非常看重中國雜技藝術(shù)的保護和發(fā)展前景，那么就不應(yīng)該用反不正當(dāng)競爭這種補充意義較強、穩(wěn)定性差、以事后救濟為主的模式進行保護，而應(yīng)該選用鄰接權(quán)這種權(quán)利范圍更為確定、法律關(guān)系更加穩(wěn)定的模式，才可以更好地為雜技藝術(shù)提供全方位的保護。

所以筆者認為雖然實踐中有不少用《反不正當(dāng)競爭法》保護缺乏獨創(chuàng)性表達的例子，但雜技藝術(shù)并不適用這種保護模式。

4??? 結(jié)語

雜技藝術(shù)是中國傳統(tǒng)文化藝術(shù)中的珍寶，其應(yīng)該也必須得到足夠的法律保護才能與現(xiàn)代文明相適應(yīng)。但我國現(xiàn)有的立法模式不但不能充分促進雜技藝術(shù)的發(fā)展，反而因為立法與理論的沖突給雜技藝術(shù)的發(fā)展帶來了諸多困擾，這顯然違背了立法者的初衷?！吨鳈?quán)法》的修訂不是一蹴而就的，需要考慮各方面因素，但本著更好地發(fā)揚中華傳統(tǒng)藝術(shù)的初心，筆者建議在下一次修訂時能夠?qū)㈦s技藝術(shù)從狹義上的著作權(quán)轉(zhuǎn)移到鄰接權(quán)中的表演者權(quán)進行保護，以滿足雜技藝術(shù)現(xiàn)實保護之需要，真正實現(xiàn)保護和傳播中國雜技藝術(shù)的目的。

①《中華人民共和國著作權(quán)法實施條例》第4條第1款第7項。

②北京市第一中級人民法院民事判決書（2010）—中民初字第10067號。

③參見《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》第212條第一款。

參考文獻：

[1]王遷.知識產(chǎn)權(quán)法教程[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2016：38.

[2]董美根.雜技藝術(shù)作品的著作權(quán)保護[J].雜技與藝術(shù)，2008（2）：49-51.

[3]全國人大法律委員會所作的《關(guān)于中華人民共和國著作權(quán)法修正案（草案）的修改情況的匯報》[R].中華人民共和國全國人民代表大會常務(wù)委員會公報，2001- 04-24.

[4]劉春田.知識產(chǎn)權(quán)法[M].北京：高等教育出版社，2015：100.