韓子昌

摘 要：全面依法治國戰(zhàn)略的提出，為法治反腐研究開辟了新的路徑，更為法治反腐提供了制度保障和根本遵循。法治反腐中的“法治”內(nèi)涵極為豐富，瀆職罪是核心和關(guān)鍵。因此，深化瀆職罪研究，解決其構(gòu)成要件上的疑難問題，恰當(dāng)處理瀆職罪與貪污賄賂罪的競合以及與黨規(guī)黨紀(jì)的有效銜接，對推進(jìn)法治反腐意義重大。

關(guān)鍵詞：法治反腐;瀆職罪;刑法的機(jī)能

在全面推進(jìn)依法治國和反腐倡廉的背景下，“法治反腐”成為我國反腐新常態(tài)。習(xí)近平總書記指出：“要善于用法治思維和法治方式反對腐敗，加強(qiáng)反腐敗國家立法，強(qiáng)化反腐倡廉黨內(nèi)法規(guī)制度建設(shè)，讓法律制度剛性運(yùn)行”，為我們進(jìn)一步推進(jìn)法治反腐指明了方向，提供了遵循。法治反腐本身是一個(gè)集政策、法律、制度為一體的綜合性概念，內(nèi)涵極為廣闊。因此，如何在法治反腐這個(gè)大的概念指導(dǎo)下，抓住其中一個(gè)點(diǎn)，將問題引向深入才是可行路徑。瀆職罪是法治反腐中“法治”的關(guān)鍵，對法治反腐政策的貫徹與落實(shí)起著至關(guān)重要的作用。然而，學(xué)術(shù)界對瀆職罪的研究不夠深入以及瀆職罪在法治反腐中的應(yīng)有作用沒有得到有效發(fā)揮，影響了法治反腐的進(jìn)程。

一、從政策到法律的法治反腐實(shí)現(xiàn)路徑

黨的政策在指導(dǎo)社會(huì)生活的各個(gè)方面具有方向性和宏觀性，內(nèi)涵廣闊。法律規(guī)則更為細(xì)致具體，針對性和可操作性要比宏觀政策強(qiáng)。因此，要將黨的政策落到實(shí)處，需要實(shí)現(xiàn)從政策到規(guī)則的轉(zhuǎn)換。

（一）法治反腐的淵源：黨的政策

黨的十八屆四中全會(huì)提出全面依法治國的總目標(biāo)，標(biāo)志著國家治理體系和治理能力進(jìn)入法治化、規(guī)范化和制度化的更高層次。依法治國方略作為治國理政的基本方式，對反腐提出了明確的法治化要求。黨的十八大報(bào)告指出，要堅(jiān)持和完善反腐敗領(lǐng)導(dǎo)體制和工作機(jī)制，發(fā)揮好紀(jì)檢、監(jiān)察、司法、審計(jì)等機(jī)關(guān)和部門的職能作用，共同推進(jìn)黨風(fēng)廉政建設(shè)和反腐敗斗爭[1]。黨的政策具有全局性和穩(wěn)定性，充分發(fā)揮黨的政策在反腐中的作用，關(guān)鍵是要健全權(quán)力運(yùn)行制約和監(jiān)督機(jī)制，讓人民監(jiān)督權(quán)力，讓權(quán)力在陽光下運(yùn)行。據(jù)此，全面依法治國戰(zhàn)略和反腐倡廉建設(shè)政策，為法治反腐提供了基本遵循和制度保障。

（二）法治反腐的保障：嚴(yán)密的法律法規(guī)體系

法律是建立在沖突利益協(xié)調(diào)基礎(chǔ)上的規(guī)則，并在某一領(lǐng)域內(nèi)指導(dǎo)著全部的運(yùn)行。需要明確的是，法治反腐中的法究竟是指哪個(gè)層面或者多大范圍上的法。狹義層面的法，是指國家制定法即全國人民代表大會(huì)按照特定程序制定或通過的法律法規(guī)體系，比如《中華人民共和國刑法》;廣義上的法，除了國家法律法規(guī)體系，還應(yīng)當(dāng)包括黨內(nèi)法規(guī)體系，如《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》。法治反腐中的法應(yīng)作廣義的理解。因?yàn)椋袊伯a(chǎn)黨有其特定紀(jì)律約束，運(yùn)用黨內(nèi)法規(guī)遏制腐敗的做法與成效，在多年的執(zhí)政經(jīng)驗(yàn)中已得到實(shí)踐證明?！敖?jīng)過近百年的實(shí)踐探索，我們黨已形成了一套系統(tǒng)完備、層次清晰、運(yùn)行有效的黨內(nèi)法規(guī)制度。使管黨治黨建設(shè)有章可循、有規(guī)可依?！盵2]因此，應(yīng)該認(rèn)識(shí)到，黨的紀(jì)律、黨內(nèi)法規(guī)作為中國特色社會(huì)主義法律體系的重要組成部分，對腐敗的預(yù)防和懲戒都起到了不可替代的作用，決不能被忽視。

（三）從政策到法律的應(yīng)然選擇：瀆職罪

瀆職罪作為法治反腐體系中“法治”的重要組成部分，具有督促國家機(jī)關(guān)工作人員恪盡職守、認(rèn)真履職的機(jī)能，既發(fā)揮對已然犯罪的打擊、懲戒作用，又對未然的犯罪起到預(yù)防和威懾作用。在法治反腐上，相較于貪污賄賂犯罪，瀆職罪更具有前置性和本源性。在絕大多數(shù)情況下，公職人員之所以會(huì)產(chǎn)生腐敗行為，就是因其利用自己手中的權(quán)力為個(gè)人謀取非法利益。如果能更好管控公職人員手中的權(quán)力，堵塞權(quán)力運(yùn)行過程的漏洞，就能夠從根本上消除權(quán)力尋租的空間，遏制腐敗現(xiàn)象的發(fā)生。與反腐政策相比，瀆職罪發(fā)揮的作用更為直接和具體，進(jìn)一步而言，瀆職罪可以看作是黨的宏觀政策的“實(shí)施細(xì)則”，并由國家強(qiáng)制力保障實(shí)施。據(jù)此，實(shí)現(xiàn)法治反腐目標(biāo)的路徑就轉(zhuǎn)化為：在黨的政策的指導(dǎo)下由政策及法律，完善法律規(guī)則與強(qiáng)化法律與其他規(guī)則體系的銜接，織密反腐敗的“法網(wǎng)”。

二、瀆職罪在法治反腐中的機(jī)能

刑法的機(jī)能，是指刑法所起的積極作用。刑法的機(jī)能有很多，如法益保護(hù)、維持秩序、保障人權(quán)和犯罪預(yù)防等。與本文討論問題緊密相關(guān)的是法益保護(hù)、犯罪預(yù)防與人權(quán)保障。（1）法益保護(hù)。大陸法系通常把法益分為個(gè)人法益、社會(huì)法益和國家法益三類。刑法所保護(hù)的法益通常是重大法益，如國家政權(quán)、社會(huì)公共秩序和個(gè)人生命健康等，對于普通法益諸如人的名譽(yù)、通信自由等一般侵害，可能由民法或行政法規(guī)加以保護(hù);只有這些法益遭受重大侵害時(shí)，才可能由刑法予以保護(hù)[3]?？傮w而言，瀆職罪保護(hù)的法益是國家機(jī)關(guān)公務(wù)的合法、公正、有效的執(zhí)行。具體，如徇私枉法罪，保護(hù)的是司法職權(quán)的合法、公正行使的法益;徇私舞弊不征、少征稅款罪，保護(hù)的是國家稅款正常秩序的法益。瀆職罪在正面實(shí)現(xiàn)法益保護(hù)機(jī)能的同時(shí)，對履職提出明確要求，倒逼公職人員恪盡職守，按程序行使職權(quán)。（2）犯罪預(yù)防。人有追求快樂和避免痛苦的本能，一個(gè)人之所以會(huì)犯罪，在于他追求犯罪所帶來的快樂。為了防止犯罪，需要使人們預(yù)知作為犯罪后果的痛苦要大于犯罪所帶來的快樂，從而抑制犯罪的欲望。根據(jù)犯罪預(yù)防理論，通過刑罰的宣告與執(zhí)行，威懾一般人，使其遠(yuǎn)離犯罪。雖然一般預(yù)防機(jī)能在實(shí)證中并不能被有效證明，但不可否認(rèn)的是，雖然不能提倡殺一儆百的重刑主義，充分考慮到一般預(yù)防的作用仍然是極為重要的。（3）人權(quán)保障。在罪刑法定原則的要求下，刑法將各個(gè)犯罪構(gòu)成要件及刑罰種類、刑度相對固定下來，實(shí)現(xiàn)明確性、確定性和穩(wěn)定性。人權(quán)保障機(jī)能包含兩個(gè)方面的內(nèi)容：其一是對于不符合犯罪構(gòu)成要件的行為，不能定罪處罰;其二是對于符合犯罪構(gòu)成要件的行為，不能在法定刑之外科處刑罰。

在我國，瀆職罪作為類罪名，與刑法是分與總、特殊與一般的關(guān)系。按照馬克思主義哲學(xué)的基本原理：普遍性寓意于特殊性之中，并通過特殊性表現(xiàn)出來;特殊性離不開普遍性并受普遍性的指導(dǎo)。瀆職罪作為刑法的“特殊”，同樣具有刑法“一般”機(jī)能，即法益保護(hù)、犯罪預(yù)防和人權(quán)保障。人權(quán)保障機(jī)能體現(xiàn)在，我國刑法第3條規(guī)定了罪刑法定原則，即法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰;法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪。瀆職罪對瀆職行為類型做了明確規(guī)定，有明確的犯罪構(gòu)成要件，這就為法治反腐提供了詳細(xì)的、明確的和可操作性的法律規(guī)則，保障了不符合瀆職行為類型的人不能定罪處罰。法益保護(hù)機(jī)能體現(xiàn)在，從濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪的一般規(guī)定到故意、過失泄露國家秘密罪，徇私枉法罪等諸多具體罪名，涉及行政、司法、環(huán)保、稅收等多個(gè)領(lǐng)域，從根源上把控權(quán)力運(yùn)行、監(jiān)控權(quán)力的行使?？梢哉f，相較于貪污賄賂罪、黨紀(jì)黨規(guī)而言，瀆職罪在法治反腐領(lǐng)域起到的作用更為直接和全面。犯罪預(yù)防機(jī)能體現(xiàn)在，在一般預(yù)防領(lǐng)域，通過對瀆職犯罪的懲處，威懾和警誡其他潛在的犯罪人，喚起遵章守法和勤勉履職意識(shí)。在特殊預(yù)防領(lǐng)域，通過對瀆職犯罪人科處刑罰、教育改造等，恢復(fù)社會(huì)正義;對犯罪人有效隔離，使其喪失再犯可能。

三、法治反腐的“內(nèi)部”挑戰(zhàn)：瀆職罪構(gòu)成要件缺陷及其解決

瀆職罪作為法治反腐的關(guān)鍵環(huán)節(jié)和重要舉措，其自身體系的完備性以及研究的成熟度，勢必都會(huì)影響整個(gè)法治反腐的進(jìn)程。

（一）瀆職罪主體范圍的明確

1997年刑法將瀆職罪主體由“國家工作人員”修改為“國家機(jī)關(guān)工作人員”，似乎主體資格更加具體明確了，但是卻產(chǎn)生了范圍過于狹窄難以適應(yīng)司法實(shí)踐的難題。學(xué)術(shù)界提出了幾種理論學(xué)說試圖予以解決。（1）身份論。以“身份”為標(biāo)準(zhǔn)，即列入國家行政“編制”的人員才是適格的瀆職罪主體。其優(yōu)點(diǎn)在于認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)具體明確，但范圍過于狹窄不能適應(yīng)司法實(shí)踐需要。（2）公務(wù)論。以是否從事國家機(jī)關(guān)公務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)，來判斷主體是否適格。以刑法保護(hù)的法益“國家機(jī)關(guān)的正常活動(dòng)”為核心，只要行為人侵犯了“國家機(jī)關(guān)正常運(yùn)營秩序”就符合主體資格。其優(yōu)點(diǎn)在于司法操作簡便，不至于出現(xiàn)認(rèn)定困難的問題。但是只要從事公務(wù)就認(rèn)定為“國家機(jī)關(guān)工作人員”，可能會(huì)超越了人們?nèi)粘ＵZ言的射程范圍，不僅不夠周延，也有類推解釋之嫌。（3）身份兼公務(wù)論。國家機(jī)關(guān)工作人員的認(rèn)定，既要從事公務(wù)活動(dòng)又要以一定的資格身份為前提。該說結(jié)合了身份論與公務(wù)論的優(yōu)點(diǎn)，但是在實(shí)際司法操作中要么側(cè)重身份，要么側(cè)重公務(wù)，認(rèn)定效果也并不理想。

要解決這個(gè)問題，還要從刑法的實(shí)質(zhì)解釋入手。刑法解釋學(xué)是解釋現(xiàn)行刑法的規(guī)范的意義以體系的認(rèn)識(shí)為內(nèi)容的學(xué)問領(lǐng)域，其對象是現(xiàn)行刑法規(guī)范，其方法是解釋[4]。瀆職罪主體的本質(zhì)是“資格”和“職責(zé)（職權(quán)）”，職責(zé)（職權(quán)）是指行為人實(shí)際擁有并能夠行使?！吧矸荩ㄙY格）”，應(yīng)包括法定身份、合法授權(quán)和受有權(quán)機(jī)關(guān)委托等。按照先具有合法身份來源，再實(shí)際行使行政職權(quán)，進(jìn)行規(guī)范的、倫理的解釋，瀆職罪主體既能夠準(zhǔn)確認(rèn)定，又不違背罪刑法定原則。

（二）濫用職權(quán)罪與玩忽職守罪的界分

1997年刑法將濫用職權(quán)罪與玩忽職守罪規(guī)定在第397條，以簡單罪狀形式并列規(guī)定，造成二罪的界分成為難題。從目前的研究狀況來看，以主觀罪過作為界分標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)說受到廣泛支持，并得到深入探討。（1）單一罪過說。認(rèn)為濫用職權(quán)罪與玩忽職守罪的罪過形式只能是單一的，在同一個(gè)犯罪構(gòu)成中罪過的形式要么是故意、要么是過失。濫用職權(quán)罪的罪過形式為故意;玩忽職守罪的罪過形式僅為過失。（2）復(fù)雜罪過說。認(rèn)為濫用職權(quán)罪與玩忽職守罪的罪過形式既可以是故意也可以是過失。甚至在復(fù)雜罪過說的基礎(chǔ)上提出為復(fù)合罪過說，即在同一犯罪構(gòu)成之內(nèi)既包括間接故意又包括過于自信的過失，犯罪構(gòu)成并不表明哪種罪過形式，在具體案件中認(rèn)定故意或者過失。

上述問題，有兩個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)必須予以明確。其一是關(guān)于罪過的學(xué)說。在同一個(gè)犯罪構(gòu)成中，其主觀罪過要么是故意、要么是過失，故意與過失是相互排斥的關(guān)系，不可能存在既有故意又有過失的場合，所以復(fù)合罪過說不符犯罪論的基本原理。其二是關(guān)于故意、過失的對象。通說的見解認(rèn)為故意的對象是結(jié)果，但是也不乏有行為故意論的見解。對于這個(gè)問題，“不過，與故意的其他對象相比，客觀違法性就有不同的特點(diǎn)，這里必須特別加以說明?？陀^違法性實(shí)際上是一個(gè)否定性概念，它的存在只能用不存在正當(dāng)化的理由來證明。正因如此，作為故意的對象，它也不可能以正面的形式出現(xiàn)，而只能表現(xiàn)為決定其性質(zhì)的反面形式，即不要求主體對行為本身是否客觀違法有清楚的認(rèn)識(shí)，只要求主體認(rèn)識(shí)到自己的行為沒有合法化的理由就行了?！盵5]按照這個(gè)見解，只要行為人按照社會(huì)通常意義所為的行為，就推定其認(rèn)識(shí)到自己行為的性質(zhì)，不需額外證明自己對行為違法性的認(rèn)識(shí)，在具有違法阻卻事由的場合才能夠從反面證明其行為的正當(dāng)性。據(jù)此，對行為的違法性不需要有明確的正向認(rèn)識(shí)，當(dāng)然也就毋庸論及罪過的問題了。因而，“行為故意論”在理論上是行不通的。另外，我國刑法第14、15條也肯定了故意、過失的對象是結(jié)果。因此，濫用職權(quán)罪與玩忽職守罪應(yīng)當(dāng)按照對損害后果的主觀罪過（故意、過失）來界分。濫用職權(quán)罪是故意犯罪，玩忽職守罪是過失犯罪。

（三）瀆職罪因果關(guān)系的認(rèn)定

瀆職罪的因果關(guān)系相較于其他犯罪的因果關(guān)系有其特殊性。如，在故意殺人罪中，殺人行為與死亡結(jié)果之間的因果關(guān)系因具有“直接性”，因果關(guān)系一目了然。而瀆職罪的行為與損害后果之間往往并不是直接發(fā)生關(guān)系，而是借助“外力”而具有“間接性”的特點(diǎn)。具體體現(xiàn)在：（1）直接與間接因果關(guān)系并存。直接因果關(guān)系，是指犯罪結(jié)果由犯罪行為直接造成的，行為與結(jié)果之間具有直接的聯(lián)系。間接因果關(guān)系是指因果關(guān)系存在兩個(gè)以上的因果環(huán)節(jié)，即行為與危害后果之間介入第三因素。（2）因果關(guān)系職責(zé)性特征顯著。作為因果關(guān)系的起點(diǎn)的行為，具有明顯的職責(zé)性的特征，而職責(zé)性又是決定瀆職行為性質(zhì)的關(guān)鍵。（3）因果關(guān)系的復(fù)雜性與多樣性特征顯著。主要體現(xiàn)在：一因多果型因果關(guān)系;多因一果型因果關(guān)系;多因多果型因果關(guān)系。筆者認(rèn)為，運(yùn)用“相當(dāng)因果關(guān)系”理論解決瀆職罪因果關(guān)系的認(rèn)定問題是可行路徑。構(gòu)成要件是按照社會(huì)一般觀念將值得刑法譴責(zé)行為予以類型化，相當(dāng)因果關(guān)系是在條件關(guān)系的范圍內(nèi)，挑選出在社會(huì)一般觀念上能夠?qū)⒔Y(jié)果歸屬于行為的見解[6]57-61。從社會(huì)一般經(jīng)驗(yàn)上來看，行為與結(jié)果是否具有相當(dāng)性，并且符合犯罪構(gòu)成要件的規(guī)范的、倫理的判斷要求?！皯?yīng)當(dāng)認(rèn)為，在瀆職犯罪中，如果可以確定最初的瀆職行為嚴(yán)重違反法律法規(guī)或操作規(guī)程，即便介入他人后續(xù)的行為，也可以認(rèn)為后續(xù)行為是由先實(shí)施的瀆職行為所引發(fā)的，介入因素的出現(xiàn)并不異常，肯定因果關(guān)系的‘相當(dāng)性仍然存在，從而并不造成因果關(guān)系的中斷?！盵7]所以，相當(dāng)因果關(guān)系可以作為瀆職罪因果關(guān)系認(rèn)定的理論工具。

四、法治反腐的“外部”挑戰(zhàn)：競合與銜接及其解決

（一）瀆職罪與貪污賄賂罪的競合

瀆職罪與貪污賄賂罪可以說是法治反腐的兩翼，共同推動(dòng)我國法治反腐進(jìn)程，在司法實(shí)踐中也需要相互協(xié)調(diào)銜接。在貪污受賄行為與瀆職行為并存的場合，究竟是按照牽連犯作為一罪處理，還是數(shù)罪并罰，存在爭議。根據(jù)我國刑法第399條第4款的規(guī)定，司法工作人員收受賄賂，有前三款行為的，同時(shí)又構(gòu)成本法第385條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。按照本條的理解，行為人實(shí)施了受賄行為又實(shí)施瀆職犯罪的，按照牽連犯一罪處理。但是，根據(jù)罪數(shù)理論，“在罪數(shù)論中，我提倡以構(gòu)成要件為標(biāo)準(zhǔn)，即有充分滿足一次構(gòu)成要件事實(shí)就是一罪，充分滿足兩次構(gòu)成要件的事實(shí)即為二罪，依次類推?！盵6]108那么，刑法第399條第4款的規(guī)定我們應(yīng)該如何理解？我們認(rèn)為，本條的規(guī)定應(yīng)該屬于特別規(guī)定，而不是提示性規(guī)定。詳而言之，在司法類瀆職罪中，收受賄賂并實(shí)施司法瀆職行為是一種普遍性結(jié)合的現(xiàn)象，為了確定明晰的處罰標(biāo)準(zhǔn)，立法機(jī)關(guān)才做了這個(gè)特別規(guī)定。所以，行為人既實(shí)施了貪污受賄行為，又實(shí)施了瀆職行為，如果兩個(gè)行為都符合各自的犯罪構(gòu)成要件，應(yīng)按照刑法的一般理論實(shí)行數(shù)罪并罰。只是第399條第4款規(guī)定，按照形式合理優(yōu)先原則按照牽連犯處理。

（二）瀆職罪與黨紀(jì)黨規(guī)的銜接

在我國，法治反腐要特別注重黨紀(jì)與國法的銜接，是由我國特殊國情決定的。黨面臨的形勢越復(fù)雜，肩負(fù)的任務(wù)越艱巨，就越要把紀(jì)律建設(shè)擺在更加突出的位置，堅(jiān)持紀(jì)律嚴(yán)于法、紀(jì)在法前。因此，黨紀(jì)黨規(guī)在法治反腐中的作用并不遜于國家法律。黨的紀(jì)律嚴(yán)格執(zhí)行，有利于國家法律的實(shí)施;反過來，國家法律（貪污賄賂犯罪、瀆職罪）的有效實(shí)施，為黨的紀(jì)律的嚴(yán)格執(zhí)行提供堅(jiān)強(qiáng)后盾。黨規(guī)黨紀(jì)相較于國家法律有更高的標(biāo)準(zhǔn)，更多體現(xiàn)在精神上的約束。而法律（瀆職罪）更強(qiáng)調(diào)外在約束。雖然違背黨紀(jì)黨規(guī)不一定構(gòu)成瀆職罪，但是構(gòu)成瀆職罪一定違背黨紀(jì)黨規(guī)。對此，一方面在實(shí)體上要完備反腐敗法律體系，加大對違反黨紀(jì)黨規(guī)的黨員領(lǐng)導(dǎo)干部的處罰力度，將腐敗消滅于萌芽之中;在程序上要加強(qiáng)紀(jì)委監(jiān)委與司法機(jī)關(guān)的配合，共同發(fā)揮作用。另一方面，要充分發(fā)揮瀆職罪在懲治腐敗中的作用，公正司法，嚴(yán)格執(zhí)法。只有堅(jiān)持黨紀(jì)黨規(guī)與國家法律密切配合、無縫對接，整合紀(jì)委監(jiān)委與司法機(jī)關(guān)工作力量，才能將法治反腐有效推進(jìn)，為推進(jìn)反腐倡廉提供有力支撐。

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