崔麗

內容摘要：為了回應現(xiàn)代基因編輯技術發(fā)展對人格權保護帶來的風險與挑戰(zhàn)，民法典人格權編第1009條創(chuàng)設了人體基因保護的私法規(guī)范。但本條規(guī)范的原則性決定了基因權利的法律地位和保護方式還需進一步厘清。人體基因與生命權、身體權和健康權的保護密切相關，關涉?zhèn)€體的人格尊嚴和人格利益，應納入人格權保護范圍?；驒嗬且环N新型人格權，即自然人所享有的保障人格尊嚴、維護人格利益而獨立存在的權利?；蛉烁駲嗟纳蛇壿嫹闲屡d權利“新”的形式標準和實質標準，具有主體多元性、客體復雜性、內容和情境豐富性的表現(xiàn)形式。基因人格權作為新興權利“興”的動因在于多元主體的復雜性利益及其權利訴求，應受道德倫理標準、人格尊嚴、公序良俗以及禁止權利濫用等原則限制?；蛉烁駲啾Ｗo應借鑒域內外立法樣本與司法實踐經驗，明確其權能范圍和行使邊界?；蛉烁駲嗟谋Ｗo應遵循類型化、漸進式、體系性的策略，以民法典適用為契機，結合現(xiàn)行法律規(guī)定進一步完善基因權利的實現(xiàn)路徑。

關鍵詞：基因編輯? 基因人格權? 人格尊嚴? 人格利益? 新興權利? 民法典第1009條

中圖分類號：DF5 文獻標識碼：A 文章編號：1674-4039-（2021）01-0154-165

一、問題的提出

基因編輯技術的發(fā)展給倫理學和法學帶來了空前的挑戰(zhàn)。2018年11月26日，一對經過基因編輯能天然抵抗艾滋病病毒的嬰兒的出生，引起了世界范圍內的廣泛關注?！? 〕“基因編輯嬰兒”事件因關涉社會倫理道德標準及人體生命健康風險問題，一度成為我國學術界和社會公眾熱議的焦點。作為回應，2019年4月20日公布的民法典人格權編（草案）（二審稿）789條之一第2章“生命權、身體權和健康權”規(guī)定：“從事與人體基因、人體胚胎等有關的醫(yī)學和科研活動的，應當遵守法律、行政法規(guī)和國家有關規(guī)定，不得危害人體健康，不得違背倫理道德。”這一規(guī)定引起了廣泛討論?！? 〕隨著民法典編纂進程的推進，2019年8月28日公布的民法典人格權編（草案）（三審稿）在二審稿“不得違背倫理道德”之后增加規(guī)定：“不得損害公共利益”。至此，該條款得到進一步完善。2020年5月28日表決通過的《中華人民共和國民法典》（以下簡稱民法典）第1009條沿襲了民法典人格權編（草案）（三審稿）的規(guī)定，確立了與人體基因保護有關的私法規(guī)范。人體基因、人體胚胎等有關的醫(yī)學和科研活動因為涉及人的生命健康、人的尊嚴、倫理道德等，因此需要進行嚴格的限制。〔3 〕所以，該條規(guī)定既是為了維護自然人的生命健康權，也是出于維護人格尊嚴的目的。〔4 〕實際上，在民法典編纂前，我國也曾發(fā)生過如“基因歧視第一案” 〔5 〕等有關基因平等權的社會熱點事件，以往民法典草案專家建議稿中也曾有過關于人體基因保護的簡要規(guī)定， 〔6 〕但對基因權利應如何規(guī)范并沒有得到直接的民事立法回應。民法典人格權編以基本法形式設定的基因權利私法保護規(guī)范，標志著將“基因人格權”保護首次編入民法典，是一大亮點和創(chuàng)新，具有里程碑的意義。

民法典第1009條關于調整人體基因權利的法律規(guī)范，為法學界研究人類基因立法提供了契機。然而，從該條規(guī)定看，作為民法典人格權編的創(chuàng)新性規(guī)定，這一條款仍然是有關人體基因保護的原則性規(guī)定，只是確立了從事與人體基因、人體胚胎等有關的醫(yī)學和科研活動的底線規(guī)則，如何適用并未具體展開，仍有些問題需要厘清和解決。因而，如何理解基因權利與人格權的關系就成為我國民法典適用必須直面的問題。由此而引發(fā)的理論思考是：基因權利的內涵和法律屬性應如何界定？將其作為人格權客體保護的正當性基礎何在？如何在新興權利理論框架內探尋基因人格權的保護方式？進而引申的實踐問題是：在民法典適用中，是否應當將類似于基因編輯“嬰兒”等禁止性條款納入人格權編的調整范圍？域內外立法和司法實踐是否有相關印證？基于此，筆者從民法典人格權編1009條的規(guī)定出發(fā)，引入“新興權利理論”對基因人格權的立法設定、法律屬性及權利邊界等進行闡釋，以期為民法典適用中人體基因權利的保護提供參考。

二、人體基因作為人格權客體的正當性闡釋

隨著現(xiàn)代基因科技的發(fā)展，應當從學理上對基因進行認定和歸類。任何一項新生事物歸類的原則，應當首先考慮是否能夠在現(xiàn)有的法律框架內予以定位。學界對人體基因的定位可以分為人格權客體模式、財產權客體模式 〔7 〕和人格財產綜合體模式。現(xiàn)階段，雖然調整人體基因編輯行為的法律規(guī)范已被寫入民法典人格權編，人體基因與人格權的關聯(lián)性得到了立法的確認，但是，學界對人體基因的法律屬性和權利定位仍未達成共識。實際上，“人格權是一個總概念，有必要將其具體化、類型化。因此，對人格權有各種各樣的不同分類”?！? 〕筆者從人體基因的權能特征出發(fā)，對基因應作為人格權客體的正當性予以證成。

（一）人體基因作為人格權客體何以可能

學者們對存在于人體的基因應當納入人格權保護雖無異議，但對脫離人體的基因屬性界定存在爭議。否認其應當作為人格權客體的學者主張，“當基因一旦與人體分離后是不以個人意志為轉移的客觀物質存在”，“可以作為獨立的物”， 〔9 〕認為應納入物權法予以保護。筆者對此觀點持反對態(tài)度。因為是否與人體分離不應作為判斷人體基因客體歸屬的標準，人格權保護注重的是人體所承載的人格利益，因此，與人體分離的身體之部分只要附著了人格利益，就可以被納入人格權的保護范圍。正是基于基因與生命權、身體權和健康權保護的關聯(lián)性和重疊性考慮，我國民法典人格權編將人體基因保護條款放在第2章“生命權、身體權和健康權”中予以規(guī)定。

1.基于身體之延伸保護的闡釋

從比較法上考察，美國“摩爾訴加州大學案”的司法審判，為脫離人體之基因應納入人格權保護提供了例證。在此案中，加州大學洛杉磯分校醫(yī)學中心的醫(yī)生們用一位白血病患者的血樣和切除的脾臟造出一組細胞，由于這組細胞具備治療癌癥的潛力，因此價值高達數(shù)百萬美元。但醫(yī)生要求病患約翰·摩爾在表述模糊的同意表上簽字，并多次要求他從西雅圖飛到洛杉磯進行后續(xù)治療時，才引起了他的懷疑，并發(fā)現(xiàn)了事實的真相?！?0 〕摩爾聲稱，修改后的組織是他自己的財產，并起訴以收回應得的利潤。初審法院駁回了摩爾的訴求，認為它沒有提出正當?shù)姆梢?。上訴法院推翻了這一判決。在此案的進一步上訴程序中，加州最高法院認為醫(yī)生在建議摩爾進行切除手術之前，就應當告知其切除部分所關涉的利益，從而確認了公民對作為其身體組成部分的組織、細胞乃至基因的自主權利（包括知情、支配、處分等）。從加州最高法院的審判結果看，雖然判例沒有明確說明脫離人體的細胞（基因）的法律性質到底是人格權還是財產權客體，“但判例似乎已經確定了其人格地位的優(yōu)先性”， 〔11 〕傾向于將細胞體乃至更微小構成的基因納入人格權客體予以保護。

筆者認為，即使是與人體分離的細胞體（基因），仍然可以視為身體之延伸，將其納入人格權客體范圍。首先，從類比推論看，基因應納入人格權客體保護。在“摩爾訴加州大學案”的推理邏輯上，將人格延伸至身體，身體延伸至與身體分離的細胞體，細胞體再延伸至基因。這一概念延伸也可以簡化為，從人格延伸至身體，再由身體延伸至基因，如果把這種模式基于一種類比推論看，身體作為人格權的客體予以保護，那么，作為身體基本遺傳單位的基因，也就應當納入人格權客體保護。其次，從自然法觀念看，基因不只是一種物質載體，其仍有人格利益的附著。如果將人體的整體或一部分作為物， 會對人的尊嚴形成沖擊， 有悖于人類社會普遍認同的根本價值觀。從社會公眾認同的觀念看，人體基因本身負載著除物質載體以外的更多意義，這種觀點為“摩爾訴加州大學案”中被切除細胞體作為身體之延伸獲賠提供了有力支撐，細胞體（基因）應納入人格權客體保護。最后，一些學者對該案例的評析也為基因作為人格權客體提供了佐證。在對“摩爾訴加州大學案”的評論中，王澤鑒教授認為，細胞體即使是與人體分離，也仍然應適用身體權的延伸性保護，強調“人格的自主決定在一定的要件下應延長存在于與身體分離的部分并予以適當必要的保護”?！?2 〕不僅如此，從他將此案評論置于“身體權、健康權”之侵害救濟的安排可知，其也傾向將與人體分離的基因納入人格權客體予以保護。

2.基于生命權本質的闡釋

首先，從基因作為生命遺傳信息的本質看，其具有人格權專屬性。由于人體基因攜帶著全人類的遺傳信息，每個人的基因序列都是獨一無二的，具有強烈的人身專屬性?！?3 〕因而，基因權利應當是自然人與生俱來的權利，從生命體孕育的那一刻起，就應當擁有此項權利。從生命權本質出發(fā)，不管與人體分離與否，都應作為人格權客體予以保護。其次，從基因關涉?zhèn)€體自主決定的權利看，基因權利一般只能由本人行使，不能被任意轉讓和繼承，決定了其具有人格權的專屬性。在有關人體基因編輯的文獻中，與個體生命權有關的首先關涉生育自由。而在所有生育自由的構成因素中，核心觀念是自由選擇?！?4 〕以生命體本質以及“生育目的”來討論基因權利應當如何保護， 〔15 〕個體自主決定的權利是核心。但是，這里的自主決定僅僅涉及生育方式的自由選擇問題，即生育方式是自然方式還是人工輔助技術等，并未涉及基因治療與基因改良的自由選擇等問題。需要說明的是，有關個體基因改良和生殖性細胞基因編輯等問題，只能由本人自主決定，甚至父母都不能代替?？梢?，從基因改良與生育自由的關聯(lián)性出發(fā)，其應納入人格權予以保護。最后，從基因關涉人類的整體尊嚴看，基因的遺傳性決定了基因編輯技術的應用不僅關涉?zhèn)€人，而且關涉整個家族甚至是人類的“基因族群”?！盎蚓庉媼雰骸笔录陌l(fā)生表明，人體基因編輯如果不加限制，將可能威脅代際正義的實現(xiàn)。基因編輯技術可能帶來的先天畸形嬰兒的產生，會使后一代人受到不當損害甚至造成整個人類基因庫的污染等問題。〔16 〕可見，基因編輯會影響到未來的“潛在主體”和人類基因庫的安全，而非自然人本人之生命權和健康權的自主決定問題。只有將人體基因作為人格權客體予以保護，才能體現(xiàn)對人的生命權本質的尊重，也才能實現(xiàn)個體自主決定和人類整體尊嚴保護的多元目標。

（二）基因人格權的法律屬性界定

人格權的保護，通常要經歷從一般人格權過渡到具體人格權保護的趨勢。我國民法典總則編第109條對一般人格權予以規(guī)定，該規(guī)定居于“民事權利”規(guī)定之首，具有奠基、發(fā)展整個人格權體系的價值。〔17 〕從一般人格權到具體人格權的保護，具體化地漸進入法模式是人格權立法發(fā)展的必然要求，我國隱私權的保護模式就見證了這一趨勢?；驒嗬Ｗo的定位也應遵循從基本權利到一般人格權再到具體人格權保護的路徑。民法典人格權編將人體基因的原則性規(guī)定納入“生命權、身體權和健康權”部分，可以看出我國立法機關欲采取具體人格權保護的思路。然而，基因人格權作為一種新興權利，“許多規(guī)則尚處在發(fā)展變化之中，而且與物權不同，人格權的客體具有無形性，同一行為可能同時侵害多項人格權益，這也使得各項人格權之間以及人格權與其他法益之間存在一定的交叉”。〔18 〕這表現(xiàn)出其作為新型人格權客體具有綜合性、復雜性等獨特的法律屬性。

第一，物質性人格權與精神性人格權的統(tǒng)一。人體基因作為人類遺傳資源的重要組成部分，可以區(qū)分為物質性基因材料和遺傳性基因信息?！?9 〕從基因作為人體構成的物質性要素看，其能夠涵蓋基因物質性及其可以遺傳的周邊物質?；蜃鳛槿梭w基因組的物質材料，決定了其與身體權、健康權保護客體的一致性，民法典第1009條將基因權利的保護納入“生命權、身體權和健康權”部分，側重物質性人格權的保護，具有邏輯起點上的正當性。因而，無論是從基因自身的特征還是從現(xiàn)有規(guī)定看，把與生命、身體、健康等這些相關的基因權利稱之為物質性人格權，幾乎沒有什么異議。然而，基因權利與“生命權、身體權和健康權”等傳統(tǒng)物質性人格權既存在重疊又有所不同。這是因為，人體基因作為人類遺傳資源的基因信息，其既關涉?zhèn)€人遺傳特征及人的尊嚴的保護，也關涉人類基因組利益的維護，具有精神性人格權的屬性。基于此，人體基因作為精神意義上的人格權，與隱私權、名譽權等類似，其人格權益保護在人格權中占有中心地位。隨著人類基因編輯技術的發(fā)展，對基因權利的保護并不排斥保護人體基因上同時存在的精神利益和財產利益。人格權具體化與類型化的過程往往也是新興權利得到主張與確認的過程，隱私權的確立已經充分印證了這一點。與隱私權類似，當人體基因所含的人格利益被具體的權利體系所接納時，作為新興權利的基因權利就會得以確立。從立法技術和實施效果考察，將脫離人體的基因納入人格權保護的范疇，既可以減少人格被客體化的風險，也能為人體基因提供較為全面的保護。

第二，被動性人格權與主動性人格權的統(tǒng)一?；蛉烁駲嗍敲總€個體基于自己特定基因所享有的具體人格權，其本質是一種人格利益。與其他具體人格權類似，一般人格權被民法類型化后，現(xiàn)有具體人格權（如生命權、身體權、健康權、隱私權等）規(guī)范對人格權糾紛解決的司法實踐更具有針對性?；驒嗬部梢苑譃楸粍有匀烁駲嗯c主動性人格權。簡單地說，被動性人格權就是要求其他人不得干涉或不做某些事情。主動性人格權則是要求其他人做某些事情。到目前為止，基于受到侵害后所主張的被動性人格權訴求為社會公眾所普遍接受。而人格權保護的現(xiàn)實轉向可以借鑒的是，美國對隱私權的理解，其重心正在逐步由“個人信息管理權”轉變?yōu)椤白晕覜Q定的自主權”?！?0 〕這一轉變說明人格權保護已經開始注重保護人的主體性，從人格尊嚴、人格自由等主動人格權視角出發(fā)提出對新型人格權的保護?；驒嗬梢詤⒖嘉覈[私權保護模式，注重人體基因“自我決定的自主權”之主動人格權的實現(xiàn)。民法典人格權編（草案）（三審稿）加大了對隱私權的保護，考慮到在網(wǎng)絡科技發(fā)展情況下，突出將“不愿意為他人知曉”的私密空間、私密活動和私密信息等納入隱私權保護范圍?！?1 〕即使是從事人體臨床試驗時，為研制新藥、新的預防和治療方法，也必須首先經過受試者的自我決定和知情同意，足以見得人格權保護從被動的人格權保護模式到被動人格權與主動人格權相統(tǒng)一保護的轉向。

綜上所述，基因權利是一種新型人格權，即自然人與生俱來所享有的保障人格尊嚴、維護人格利益而獨立存在的權利，應納入人格權客體予以保護。對基因人格權保護而言，應對其物質性人格權與精神性人格權、被動性人格權與主動性人格權相統(tǒng)一的綜合權衡予以認定，才能實現(xiàn)對自然人基因平等權和自主決定權等周延的保護，這也是基因人格權保護的核心私法價值之所在。

三、基因人格權的法理基礎——以“新興權利理論”為分析視角

面對人類基因編輯技術的發(fā)展，人體基因的保護已被提上日程，而其復雜性有目共睹?；驒嗬稀靶屡d權利”得以主張甚至法律化表達的生成邏輯?！?2 〕作為“新興權利”家族的新成員，如果采用已有的權利范圍來界定基因人格權，就會產生邊界不清楚、權利保護認定困難的現(xiàn)象。故而提出權利的發(fā)展性概念——新興權利，以闡釋基因人格權的內涵和行使邊界問題。從新興權利之“新”的判斷標準以及“興”的動因考量，基因人格權符合新興權利的生成邏輯。從“新興權利”的類型判斷，基因人格權已具備了必要的權利行使界限。

（一）作為“新興權利”的基因人格權的證成

1.基因人格權作為新興權利之“新”的判斷標準

新興權利之“新”的判斷，可以分為形式標準和實質標準。從“新”的形式標準看，姚建宗教授主張其可以分為時間標準和空間標準兩類， 〔23 〕基因人格權生成邏輯恰好符合這一時間和空間標準。我國民法典人格權編有關人體基因的原則性規(guī)定正是借鑒域外立法樣本和司法實踐經驗而創(chuàng)設。法國民法典以專章的形式對人體基因保護設定了標準;在國際法律文件層面，《世界人類基因組與人權宣言》的相關規(guī)定已經為人類基因編輯技術設計了原則性規(guī)范，這些規(guī)定為我國基因人格權的創(chuàng)設提供了借鑒?？梢姡驒嗬鳛橐豁椥屡d權利，僅僅簡單地歸類為傳統(tǒng)的人格權、財產權是遠遠不夠的?；驒嗬且环N由人格權益所組成的權利群組，應賦予基因人格權新的內涵和新的權能予以單獨保護。筆者認為，基因人格權應脫離傳統(tǒng)的非此即彼的權利屬性定性，也應超越私權與公權的劃分界限，賦予其新的內涵?；驒嗬麘獙儆谌烁駲啾Ｗo的范疇，應從人的尊嚴、人格利益和法價值學三方面予以私法證成， 〔24 〕只有如此，才能從新興權利理論出發(fā)辨明基因權利應有的豐富內涵和存在邏輯。

新興權利之“新”除了從形式標準判斷外，還可以從實質標準來判斷。在基因人格權的實質內容上，我國既存的法律權利類型無法將其內容納入?！?5 〕首先，從主體標準看，基因人格權的主體具有多元性?；驒嗬闹黧w范圍發(fā)生了擴展， 基因人格權主體已經不只是單個的現(xiàn)實意義上基于出生而存在的自然人，還應包括胎兒（胚胎）、父母、兄弟姐妹、后代人、人類命運共同體等?？梢?，不僅人體基因的保護為民法典人格權編1009條所確認是嶄新的，基因權利主體范圍的多元性也會導致法律權利樣態(tài)的新變化。其次，從客體標準看，基因人格權的客體具有復雜性。這相較于既有的人格權體系得到了擴展， 產生變化的原因是人類基因編輯技術發(fā)展所促動的。所謂權利的客體實際上就是指“利益”，而這個“利益”通常還可以分成不同的類型，在人體基因上所成立的各種權利，一般包含基因平等、基因自主、基因隱私、基因公開等利益在內，都是人格權客體保護應著重考慮的因素。最后，從內容和情境上看，基因人格權的權利內容和表達具有豐富性?；蛉烁駲嗟臋嗬V求表現(xiàn)極為豐富，包括人格尊嚴、人格利益、代際正義、人類共同利益等主張。基因權利的保護不僅涉及個體的人格利益，還關乎維護人類基因安全及多樣性等共同利益需求。

2.基因人格權作為新興權利之“興”起的動因

基因人格權作為新興權利得以“興”起之動因在于多元主體的復雜性利益及其權利訴求。實際上是包括基因人格權在內的“新興”權利得以存在的必要條件甚至是關鍵動因。首先，主體的權利訴求要獲得社會普遍認同。換句話說，“新興法益的生成是基于普遍需求而非純個體需求，應符合道德和習慣的要求，同時也不能違背法律的禁止性規(guī)定”?！?6 〕基因編輯技術在人體基因上的有限度的應用能夠體現(xiàn)自然人個體與人類整體利益的一致性，基因的生殖性和遺傳性決定了其作為雙重利益載體的特殊地位，其既關乎個體人格利益，又關涉人類共同利益?；蛉烁駲嗟膭?chuàng)設經歷了從個體自覺意識到群體性自覺意識，再到人類社會整體自覺意識，最后經過溝通、協(xié)調并彼此求得基本共識?！盎蚓庉媼雰骸笔录l(fā)生后，從專家聯(lián)名反對到社會熱議再到官方表態(tài)，從民法典人格權編（草案）（二審稿）首次作出立法回應，草案（三審稿）增加規(guī)定“不得損害公共利益”的不斷完善，再到最后寫入民法典第1009條的過程，體現(xiàn)了基因人格權“興”起的社會基本共識。

（二）作為新興“權利”的基因人格權的證成

新興權利中的“權利”，一般并非指規(guī)范意義上的權利，只能是現(xiàn)行法律文本中未曾明確規(guī)定的利益形態(tài)。〔27 〕之所以要以“基因人格權”來界定人體基因的權利范圍，是由于目前無論是權利界定、權利行使還是權利保護，人格權法抑或是侵權責任法單一保護都存在局限，而“新興”權利這個概念是一個集合體，它可以指代“新興”的所有權利，“跳出”已有的具體權利框架。這里要將人體基因權利從憲法所保障的基本權利納入具體人格權保護范圍，我們不妨從民法對“人”的人文關懷和私法保護進路出發(fā)，明確基因人格權作為新興“權利”存在的權利義務邊界。

第一，從道德倫理標準看，基因人格權應受到“帕累托改善”原則的約束。雖然，“在現(xiàn)有新興權利的研究中，極少有人探討其所欲證成的權利相對應的義務究竟為何”， 〔28 〕但是，通常新興權利的保護不能與道德倫理標準相沖突。在道德倫理層面探討人體基因保護規(guī)則時，首先應當考慮的是人基于自然出生規(guī)律而獲得的平等性，即人自出生之日起從法律層面上獲得了與其他生物人平等的主體地位。基因編輯技術對人類社會造成的巨大影響，首先就表現(xiàn)為對這種平等性的沖擊。自然人的構成可以分出“人格”“身體”“身體之部分”“胚胎”“細胞體”“基因”，人的主體地位的重要決定因素就是與人類共享的基因?；谧匀怀錾〉梅缮掀降戎黧w地位的道德準則，決定了應對基因編輯“嬰兒”的禁止。而其他的基因干預是否必要和可行，這一點從道德倫理標準看，可以用“帕累托改善” 〔29 〕來檢驗和衡量。我們對每個人行使權利的邊界設定的前提是應增進某些人的利益，同時又不會使其他任何相關者的利益受損。按照“帕累托改善”來衡量，基因治療是對存在缺陷的基因加以糾正，使之恢復正常的功能就應當是正當?shù)模康氖浅C正之前的“不平等”，當事人都應是受益者，那么其他人、政府和法律則無權干涉。對生殖性細胞的基因改良可能對人的生理功能發(fā)生改變，造成新的不平等，應持謹慎的態(tài)度，對此種基因編輯行為，法律上應是禁止的?？梢姡瑥牡赖聜惱順藴食霭l(fā)，基因人格權行使必須受到“帕累托改善”原則的限制。

第二，從人格尊嚴層面看，基因人格權表現(xiàn)為對具體人格權的保障。基因作為人的生命基石，與人的主體性和人格尊嚴有密切相關性?；驒嗬Ｕ鲜桥c以人格尊嚴為核心的基本人權緊密聯(lián)系在一起的?；诖?，在回歸人的主體性背景下，生命健康與人格尊嚴作為人類最高的法益應得到保障。從人格尊嚴維護的視角出發(fā)，基因人格權必須首先受到人格尊嚴和人身自由等一般人格權的保護。不僅如此，基因權利還應表現(xiàn)為對具體人格權的保護。一般而言，人格尊嚴在三種形態(tài)上使用：其一是具有基本人權依據(jù)功能的作為價值形態(tài)的人格尊嚴;其二是具有規(guī)范意義上作為法律原則的人格尊嚴;其三是以具體權利形態(tài)體現(xiàn)的作為法律權利的人格尊嚴。〔30 〕基因編輯技術在人的生命領域之中過度擴張從而對人權利的侵害已經超越了第一、第二層次，侵害了第三層次的具體權利形態(tài)，觸碰到作為法律權利主體的具體人格權。當基因編輯技術以人工安排取代生物創(chuàng)造，以他人帶有目的性的選擇取代人對自身生命潛能的控制，阻斷人與其遺傳起源信息的獨特聯(lián)系，那么在不加控制的情況下，就可能造成對個體人格尊嚴的冒犯和褻瀆，侵害到個體的具體人格權。隨著基因技術的飛速發(fā)展，人格尊嚴、基因平等保護等問題日益成為具體人格權關注的重要領域，基因權利應納入具體人格權保護的范圍。

第三，從法律規(guī)范視角看，基因人格權具有相應的義務行使邊界?；蛉烁駲嘈惺沟姆蛇吔鐬椋菏紫龋穹ǖ淇倓t編為基因人格權保護設定了基本準則。基因權利行使應遵循民法的一般原則。一方面，民法典總則編第8條規(guī)定了公序良俗原則，這一條款的獨特價值在于兼有“價值宣示”和“裁判規(guī)范”雙重屬性，基因權利行使應遵循公序良俗原則，在民事立法中用“善良風俗”的表達確立道德價值標準?；诖耍瑱嗬瞬坏眠`背公序良俗原則支配自己或者他人的基因，不能給社會公共利益或者他人利益造成不確定的風險。基因編輯技術的應用，尤其是基因改良可能對人的生理功能發(fā)生改變，提高有機體的功能可能造成新的不平等，這種行為應受到公序良俗原則的限制而予以排除。另一方面，民法典總則編第132條確立了禁止權利濫用原則，這為基因人格權的周延保護提供了保障。基因編輯技術是否可行的關鍵在于，有沒有損害到其他人的利益。如果基因編輯技術的修改、增強等行為可能損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益，就應當受到法律約束，不得實施?？梢姡穹ǖ淇倓t編為人格權法回應基因人格權保護預留了空間。其次，人格權編確立了基因人格權行使的義務邊界。民法典人格權編第1009條規(guī)定了“一個應當”和“三個不得”。其中，“一個應當”設定了應當遵守的基本規(guī)則底線，“三個不得”的規(guī)定為：“不得危害人體健康”“不得違背倫理道德”“不得損害公共利益”，分別從不同“法益”出發(fā)，明確了相關主體的義務邊界。從內在利益相關者出發(fā)，基因編輯“不得危害人體健康”。從外在利益相關者出發(fā)，基因編輯“不得違背倫理道德”“不得損害公共利益”，這實際上是民法基本原則在人格權編領域的再次重申和體現(xiàn)，為基因人格權的行使設定了必要的邊界?？梢姡烁駲嗑幍?009條規(guī)定的“三個不得”回應了基因權利行使的義務邊界問題。

四、基因人格權保護的立法樣本與司法實踐借鑒

如前所述，民法典人格權編雖然明確了人體基因保護的私法規(guī)范，但該條文設計原則性較強，具體適用規(guī)則還有待完善。我們應以民法典人格權編1009條規(guī)定為起點，借鑒域內外成熟經驗，為我國基因人格權私法保護提供參考。法國民法典等相關規(guī)定為我國提供了借鑒，德國“儲存精子滅失案”和我國“首例人體冷凍胚胎案”的司法判例也為我國完善基因人格權保護路徑提供了有益的實踐參考。

（一）基因人格權保護的立法樣本借鑒

隨著基因編輯技術的發(fā)展，各國對基因檢測和基因治療等活動的應用比以往更為廣泛，針對人體基因的醫(yī)學和科研活動如何規(guī)范已經成為人格權立法不能回避的重要問題。近年來，一些西方國家也將基因權利列入了法律文本之中，法國民法典是將基因檢測和通過印痕法進行人的鑒別問題寫入法典，是相關立法規(guī)制的典型代表，該法典在第1卷“人”的部分第1編“民事權利”所作的規(guī)定，為我國提供了立法樣本的借鑒。其中第2章16-4條的規(guī)定為：“任何人均不得損害人種之完整性。禁止一切旨在組織對人進行選擇的優(yōu)生學的實踐活動?！环恋K進行旨在預防和治療遺傳性疾病之研究?！痹撘?guī)定為我國區(qū)分基因治療和基因改良提供了域外立法依據(jù)。除此之外，法國民法典還采用專章的形式，專門針對自然人人體基因權利規(guī)定了保護條款?！?1 〕其中第3章的標題為“對人的遺傳特征進行檢查以及通過遺傳特征對人進行鑒別”，也就是該法第16-10條至第16-13條的相關規(guī)定，被學者們概括為，“人的基因檢測和通過基因印痕法對人的鑒別”，這也為我國基因權利私法保護體系的設計提供了參考。

除法國民法典外，美國出臺的聯(lián)邦健康保險可轉移與說明責任法案設定了健康保險中的基因隱私保護的最低控制標準和基因信息泄露的基本防護措施。英國所制定的人類受精和胚胎學管理法案相關條款確認了基因所有者就基因享有的財產權利，并且這種財產權在一定條件下還可以進入知識產權的領域受到專利法的保護?？傮w而言，無論是對基因權利的學術研究，還是發(fā)端于20世紀90年代對基因技術進行規(guī)制的各國立法實踐，都通過將基因權利納入隱私、財產、知識產權、人格為載體的民事權利的范疇之中，來遏制發(fā)展速度顯然遠遠高于法律的基因技術對公民權利的蠶食和吞噬。

（二）基因人格權保護的相關司法實踐借鑒

1.域外司法實踐借鑒：德國“儲存精子滅失案”及其啟示

德國著名的“儲存精子滅失案”所涉精子的法律地位判斷，為我國基因人格權保護路徑的選擇提供了參考。這一案例的基本案情是：1987年原告為保有生育的可能性，在接受膀胱手術時（原告手術前得知有可能因為膀胱手術而導致未來不育）委托被告某大學醫(yī)院將其精子冷凍儲存。而后，被告某大學醫(yī)院致函原告，因被告儲存場所有限，如原告繼續(xù)儲存精子必須在4周內告知，否則即將其儲存精子銷毀。原告表示愿意續(xù)存并如期通知被告，但被告未將此項通知列入檔案，致使原告儲存的精子被誤銷毀。原告在婚后要取用精子時得知被誤銷毀的事實后，向被告主張25000馬克撫慰金，作為精子滅失的損害賠償。初審和上訴法院均未支持原告的主張，理由是：認為身體部分與身體分離后即成為物，故不得依據(jù)德國《民法典》第847條請求撫慰金賠償。但德國聯(lián)邦最高法院則認為，與人體分離的精子只要與身體符合功能一體性的特征，仍然可以理解為該精子上附著人格利益，具有人格權屬性?！?2 〕基于此，將身體之人格利益保護延伸至與身體分離的精子，最終德國聯(lián)邦最高法院支持了原告的請求。〔33 〕以上判例所涉及的細胞、細胞系、精子、血液等生物材料，雖然并不能完全等同人體基因，但“功能上的一體性”的判斷可以參考分析人體基因權利保護問題。只有將基因納入人格權客體模式，才能夠為個體在基因上的人格平等提供有利的保護。

2.我國司法實踐借鑒：我國“首例人體冷凍胚胎案”及其啟示

2014年9月17日二審判決的“首例人體冷凍胚胎案” 〔34 〕，用“胚胎遺傳權”來解釋4位老人對死亡兒子（女婿）、兒媳（女兒）留下的體外受精胚胎的權利邏輯，為人體基因采取人格權保護模式提供了司法實踐支撐。值得關注的是，二審法院將一審確定的“繼承權糾紛”案由 〔35 〕變更為“監(jiān)管、處置權糾紛”。其在分析涉案冷凍胚胎權利歸屬時，所闡釋的理由和體現(xiàn)出的司法審判傾向表明了其作為人格權客體保護的趨勢。在分析涉案胚胎相關權利歸屬時，二審法院無錫市中級法院基于情理法相統(tǒng)一的思路，對“冷凍胚胎案”所涉胚胎權屬展開分析，其所涉法理和判決理由可以概括為：除考慮涉案胚胎本身的權利歸屬外，還應考慮倫理、情感和特殊利益保護，并從胚胎的生命倫理性、所承載的人格利益以及比非生命體應受到特殊尊重和保護等方面予以認定。

“首例人體冷凍胚胎案”二審判決的意義在于：從二審法院確定涉案胚胎的相關權利歸屬可知，在我國對人體胚胎法律屬性尚無統(tǒng)一立法的背景下，在處理新興疑難案件過程中，對所涉胚胎權屬爭議的解決，一方面保護了涉案當事人的合法權益，另一方面為我國人體胚胎、人體基因權利的保護提供了實踐范本。反思我國“首例人體冷凍胚胎案”的一、二審判決結果，可以看出我國司法實踐對基因權利采取人格權保護的趨勢。這里援引“首例人體冷凍胚胎案”加以論證基因人格權保護的原因在于：一是從立法上看，民法典人格權編第1009條對人體胚胎、人體基因保護在同一條文中采取并列式結構予以規(guī)定，可見兩者保護機理的一致性;二是從理論上看，作為“人”這一主體存在，人體基因和人體胚胎都是人的必備因素。隨著現(xiàn)代基因科技和人類輔助生殖技術的發(fā)展，從生命元素形成人的潛在過程看，從自然人作為生命體的構成要素出發(fā)，由人格到身體再到身體之部分，由細胞到精子再到基因的身體之構成而言，人體基因和人體胚胎保護都關涉至高的人格尊嚴和人格法益，足以見得二者保護模式的共通性。

綜上所述，德國“儲存精子滅失案”和我國“首例人體冷凍胚胎案”的司法判決，為我國基因權利保護提供了有益借鑒。民法典人格權編將與人體基因有關的法律規(guī)范在第2章“生命權、身體權和健康權”部分予以規(guī)定，事實上表明了從自然人個體出發(fā)對基因人格權保護的路徑，開辟了人格權保護的歷史新篇章?？萍嫉陌l(fā)展不僅要堅守住憲法人權的價值內核和科技的倫理底線，還應遵守私法規(guī)范。從法律的功能定位看，私法可以從個體的人格尊嚴和人格平等保護出發(fā)設定規(guī)則，體現(xiàn)出對人的主體性的尊重，實現(xiàn)對人的終極關懷，只有這樣才能限制基因編輯技術發(fā)展可能帶來的風險。

五、民法典適用背景下基因人格權的實現(xiàn)路徑

“基因編輯嬰兒”等類似事件的發(fā)生，暴露出在倫理規(guī)范約束乏力的情況下，對基因編輯進行私法規(guī)制具有必要性。針對民法典人格權編對人體基因科研活動等問題作出的規(guī)范，正如王利明教授所言，一些機構和人員貿然從事的有關人體基因的科研活動，有必要通過立法予以規(guī)制?！?6 〕在新興權利理論的引導下，“應該建構一種能夠與對基因科技之倫理判斷深層互嵌的法律規(guī)制體系”。〔37 〕因而，應以民法典適用為契機，探究基因人格權的實現(xiàn)路徑，進而保護個體權利。

（一）基因人格權的“類型化”保護

基因編輯技術可以實現(xiàn)特定基因的插入、敲除、修復，從而進行疾病治療、預防，甚至可能被用來“人類增強”。因而，如果使用基因編輯技術來改良人的性狀，是要慎重對待的。基因人格權應采取類型化的保護方式，區(qū)分基因治療與基因改良?，F(xiàn)代基因技術的發(fā)展并沒有讓法律放下對基因編輯技術弊端的防范。正如王立銘教授所言：“一旦‘治療和‘預防之間的柵欄被打開，‘預防到‘改良的窗戶紙更是一捅就破?！?〔38 〕從“治療”到“改良”，法律應采取不同的規(guī)制方式?；蚓庉嫷谋举|就是通過技術實現(xiàn)基因平等。而對于基因治療和基因改良來說，基因編輯的目的不同?；蛑委煹哪康脑谟谛薷幕虺C正有問題的基因。換句話說，通過基因編輯來治療疾病，能夠使人們恢復健康，使他們在競爭性的環(huán)境中實現(xiàn)和其他人的平等?；蚋牧际菫榱颂岣哒；虻哪芰??；蚋牧贾孕枰斏鞯脑蛟谟冢撼思夹g上的脫靶效應可能會帶來未來的不確定性和高風險性，還可能會產生新的不平等。因而，我們通常所說的基因平等，一般把基因增強（改良）排除在外。〔39 〕

如前所述，在民法上對基因編輯行為進行法律規(guī)范，除了目的正當性外，還需要征求基因權利人的書面同意。否則，一般不允許進行基因編輯行為?；诖?，我國民法典人格權編已經進行了初步設計，其中第1008條規(guī)定：“為研制新藥、醫(yī)療器械或者發(fā)展新的預防和治療方法，需要進行臨床試驗的，應當依法經相關主管部門批準并經倫理委員會審查同意，向受試者或者受試者的監(jiān)護人告知試驗目的、用途和可能產生的風險等詳細情況，并經書面同意?！? 〔40 〕由此可見，基于對基因人格權的保護，即使是涉及基因的臨床試驗和科研活動，立法也要采取謹慎的態(tài)度，盡可能限制其對人格尊嚴和人格自主權益的侵犯，應采取類型化的保護路徑，針對基因人格權所體現(xiàn)的權能屬性的條理性和有序性，有針對性地區(qū)分基因治療與基因改良，采取不同的風險防范規(guī)制策略。

（二）基因人格權的漸進式保護

我國民法典人格權編第2章“生命權、身體權和健康權”第1009條創(chuàng)設的人體基因私法規(guī)范，實際上，是民法典總則編第109條關于“自然人的人身自由、人格尊嚴受法律保護”一般人格權價值判斷的延展和重申。從某種意義上說，其功能是為后續(xù)新興權利的立法補充預留空間。未來法律實施過程中，從事相關科研醫(yī)學活動危害人體健康、違背倫理道德、損害公共利益的，應根據(jù)情節(jié)輕重，依法承擔民事責任，或追究行政責任、刑事責任。這體現(xiàn)了民法典適用的漸進性和融貫性。除民法典第109條對一般人格權的法律保護作出了規(guī)定外，總則編第110條 〔41 〕對具體權利的規(guī)定方式也體現(xiàn)了人格權體系的開放性。這條規(guī)定在具體權利列舉后填加了“等”字，為未來具體人格權的確認和保護預留了空間。

欲解決基因人格權保護這個問題，還應在人格權法等領域確定具體的保護規(guī)則。民法典人格權編和侵權責任編的有關條款規(guī)定已經為人體基因權利提供了可能的過渡性保護?？疾烀穹ǖ淙烁駲嗑幍?90條的規(guī)定 〔42 〕會發(fā)現(xiàn)，該條規(guī)定不但在具體人格權列舉后添加了“等”字，還在第2款中規(guī)定：“除前款規(guī)定的人格權外，自然人享有基于人身自由、人格尊嚴產生的其他人格權益?！?/p>

對“人格權益“的規(guī)定為未來基因人格權等新興權利的保護預留了空間。雖然我國民法典人格權編第1009條有關于人體基因的原則性規(guī)定，但基因人格權的保護規(guī)則等還需細化?？梢?，現(xiàn)有民事立法規(guī)定體現(xiàn)了對新興權利保護的漸進性和開放性。一般認為，基因編輯的風險是不可控的，接受基因編輯的實驗對象會產生何種生物學上的變異尚不可知。即便實驗體本身并未出現(xiàn)可視的基因突變現(xiàn)象，但在其混入人類整體基因池后，會對人類社群產生何種遺傳學上的沖擊也是無法預計的。因此，在當前的基因科技發(fā)展背景下，基因編輯行為足以可能產生傷害人類生命法益的危害結果。將人體基因科研和醫(yī)療活動納入人格權法和侵權責任法雙重保護框架已成為重要課題。

民法典侵權責任編也作出了回應。其中第1164條規(guī)定：“本編調整因侵害民事權益產生的民事關系?！痹摋l規(guī)定是對侵權責任編保護范圍的規(guī)定，“民事權益”的規(guī)定已為未來新興權利的保護預留了制度完善的空間。民事立法的原則性規(guī)定可為人體基因提供“漸進式保護”，待立法技術成熟之時，我國應將有關人體基因的規(guī)定進一步予以特別法規(guī)定和細化。

（三）基因人格權的“體系化”保護

基因上的人格訴求決定了民事立法予以回應的必要性。2018年11月“基因編輯嬰兒”事件的發(fā)生，更將人體基因權利的私法保護問題推到了風口浪尖。民事立法作為市民社會的基本法，對于保護私主體從事民事活動具有不可或缺的私法價值。基于此，對于基因權利的保護，法律的介入和制度性決斷將成為一種需要。〔43 〕從民法典“體系化”適用的角度分析，公序良俗原則和禁止權利濫用原則的存在，為保護基因權利和限制基因技術濫用提供了依據(jù)。除此之外，為了民法典人格權編第1009條人體基因保護私法規(guī)范更好地實施，可以考慮對“潛在主體”的延伸性保護。與民法典總則編規(guī)定相銜接，對胎兒尚處于胚胎階段進行的基因編輯進行延伸性保護。如果侵權行為發(fā)生在胎兒尚未出生的階段，是否意味著胎兒不能成為提起侵權之訴的適格主體？將胎兒明確列為保護對象的法條，我國民法典總則編第16條 〔44 〕已經作出規(guī)定，對涉及遺產繼承、接受贈與等胎兒的利益予以保護。筆者認為，胎兒尚未出生，人格要素尚不完整，在成為自然人之前，雖然不能享有生命權、身體權、健康權等法定的人身權利，但是，除了“遺產繼承、接受贈與”外，法條雖未明示“胎兒利益保護”的具體范圍，無論是在實踐中還是在理論上，都承認了胎兒也可以享有某些特定利益。因此，基于人文主義關懷的立法目的，司法實踐中，也可以允許胎兒于成年后作為適格的原告提起損害賠償。

綜上所述，雖然現(xiàn)在所建立的法律秩序無法預測未來世界發(fā)展的可能風險，但我們可以構建起體系化的權利保障制度，以此來回應基因編輯技術對人格尊嚴乃至人格權保護所帶來的挑戰(zhàn)。從權利屬性上看，基因人格權是一種新興權利，除了公法對基因權利的保障外，將其由憲法所保障的基本權利落實到私法權利保障中，以民法典人格權編原則性規(guī)定為保護的基本準則，目的就是為了應對基因科技在不受限制的情況下的不當擴張，這既能為基因技術的規(guī)范提供正當之基礎，也能為基因權利的侵害提供救濟。

余論：基因人格權保護的未來期待

基因人格權發(fā)端于基因編輯技術的創(chuàng)新，導源于對人性尊嚴的保障，植根于基因利益的訴求，是伴隨現(xiàn)代基因技術發(fā)展而衍生的新興權利，“法學的使命就是如何通過法治降低科技發(fā)展可能帶來的風險與非理性”?！?5 〕作為新興權利的“基因人格權”的產生，以及在一定時間內保持其“新”的屬性而現(xiàn)實地存在。〔46 〕因此，應以民法典適用為契機，結合民法典人格權編的規(guī)定構建基因權利法律保護體系。基因人格權法律制度設計應將人體基因所表征的人格尊嚴進行私法轉化，通過對新興權利的不斷確認，回應社會轉型中權利主體的訴求，實現(xiàn)由自治型法向回應型法的轉變?！?7 〕基因人格權法律制度的設計應兼顧個人利益與人類共同利益，在倫理秩序維護的同時注重對人主體性的尊重。在立法技術尚未成熟的條件下，基因人格權法律規(guī)范設計應本著“宜粗不宜細”原則，通過漸進式立法和司法實踐不斷回應基因人格權發(fā)展的實際需求。同時，必須說明的是，基因人格權研究不僅僅是新興權利領域關注的理論問題，更是民法典適用關注的熱點問題，需要從法學理論和部門法學結合視角探究基因人格權產生與發(fā)展的客觀規(guī)律，方能彰顯中國特色民法典的價值取向與新時代人格權保護的豐富意蘊。