王冠男

（皖南醫(yī)學(xué)院 人文與管理學(xué)院，安徽 蕪湖 241002）

女性主義法學(xué)作為新興的學(xué)術(shù)流派，產(chǎn)生于女性主義研究學(xué)科化過程中[1]，與女性主義思想發(fā)展歷程相對應(yīng)，經(jīng)歷了20 世紀(jì)70 年代的萌芽期、80年代的發(fā)展期、90 年代的成熟期[2]，逐步形成了自己獨(dú)特的學(xué)理風(fēng)格，研究涵蓋范圍也日益擴(kuò)展。特別是自20 世紀(jì)90 年代以來，女性主義法學(xué)不再僅僅停留在爭取權(quán)利和形式平等的表層上，而是開始關(guān)注社會性別及性別意識，進(jìn)而探尋兩性的本質(zhì)。從性別角度來檢視法學(xué)問題，特別是如代孕這樣有高度爭議的問題，為我們打開了全新的視角。

一、審視：女性主義法學(xué)視角下代孕入罪化的必要性

隨著女性主義法學(xué)中性別意識的成長，基于其發(fā)展和批判的需要，再度審視代孕的本質(zhì)，不難得出結(jié)論：代孕的入罪化是必要的。

1.女性主義法學(xué)視角下代孕的本質(zhì)。人工輔助生殖技術(shù)的成熟化，出現(xiàn)了大量的代孕現(xiàn)象。由于代孕在倫理上的高度爭議性，基于不同的國情和文化傳統(tǒng)，世界各國對代孕均采取了不同的規(guī)制模式，其中絕大多數(shù)國家和地區(qū)都在法律上禁止了商業(yè)化代孕，蓋因商業(yè)化代孕有將女性物化之嫌，又有人身可以買賣之意，在實踐中造成了對社會底層女性的剝削，有悖于現(xiàn)代法治精神。因此，對商業(yè)化代孕的強(qiáng)烈反對態(tài)度基本上在世界范圍內(nèi)達(dá)成共識。然而，在商業(yè)化代孕之外，對其他類型的代孕，各國均采取了不同程度的開放式立法，鮮少有國家明確對代孕做入罪化處理。在我國現(xiàn)有的語境下，對代孕的相關(guān)法律法規(guī)進(jìn)行重新審視是很有必要的。而在這個檢視過程中，引入全新的理論視角更有助于我們探究代孕的本質(zhì)。

由代孕而產(chǎn)生的各種社會關(guān)系是否需要刑法的調(diào)整，我們不得不從代孕產(chǎn)生的背景出發(fā)。在目前成熟的人類輔助生殖技術(shù)中，代孕與人工受精、試管嬰兒的輔助性不同，代孕這種方式將名義上的母親與實際上的孕母進(jìn)行了分離，導(dǎo)致了親子關(guān)系的確認(rèn)出現(xiàn)挑戰(zhàn)。代孕的應(yīng)用一般都出現(xiàn)在女方不能孕育的情況下。在女性主義的觀念中，代孕的出現(xiàn)是一個危險的信號，因為代孕從本質(zhì)上來說，意味著女性對自己身體的控制權(quán)可能受到侵犯，或者說，女性對自己身體技能的使用喪失了基本的選擇權(quán)。在女性主義法學(xué)的視角下，直到今天，法律都是男性主導(dǎo)的世界，女性主義法學(xué)家竭力在這個男性世界中追求女性實質(zhì)的權(quán)利。女性由于其生育機(jī)能的天然存在，在身體權(quán)的行使上比男性永遠(yuǎn)面臨多一重的誘惑，那就是永遠(yuǎn)無法保證在真正的自由意志下來決定自己是否要做代孕母。例如，在經(jīng)濟(jì)重壓、道德綁架危機(jī)、強(qiáng)權(quán)壓迫之下，女性實際上無法自愿選擇?？梢?，從實質(zhì)平等的要求來說，代孕的入罪化處理將極大可能地保護(hù)女性的權(quán)益。因此，從女性主義法學(xué)視角來說，代孕的入罪化是必要的。

2.女性主義法學(xué)發(fā)展和批判的需要。女性主義法學(xué)本身是在批判中成長起來的法學(xué)理論流派。在人文科學(xué)研究領(lǐng)域，對一門學(xué)科研究的理解始終都存在盲區(qū)，法學(xué)研究也是如此。女性主義法學(xué)提出了一個抽象卻又現(xiàn)實的問題，法律是否具有性別角色？從目前的研究來看，答案是肯定的。也就是說，無論從邏輯上還是價值上，法學(xué)研究包括刑法學(xué)的研究都不應(yīng)該脫離性別的角度，這就是女性主義法學(xué)的進(jìn)步之處，它在法學(xué)理論研究的發(fā)展道路上邁出了極大的一步。女性主義法學(xué)所追求的兩性關(guān)系的實質(zhì)平等，不正是對法律面前人人平等的完美期望嗎？女性主義法學(xué)將關(guān)注的焦點(diǎn)集中放在這些充滿了性別矛盾和沖突的問題之上，代孕正是它批判和發(fā)展的立場需要。用刑法來規(guī)制代孕，將代孕入罪化處理，這是女性主義法學(xué)獨(dú)特的方法論，充分暴露性別之間的界限，揭示女性在代孕中受到的歧視和不公正待遇，這是傳統(tǒng)刑法研究中無法從內(nèi)部視角看到的問題。代孕入罪化對女性主義法學(xué)的發(fā)展來說是必不可少的。代孕的入罪化處理激烈地將不同的社會群體放置在不得不對話的狀態(tài)下，杜絕了女性主義法學(xué)發(fā)展的僵化，為理論體系的深化創(chuàng)造了開放的空間，這都為女性主義法學(xué)研究提供了強(qiáng)大的推動力。

3.女性主義法學(xué)中性別意識的成長。隨著女性主義和女性主義法學(xué)的發(fā)展，社會性別逐步超過了生理性別為大眾所接受。著名作家波伏娃在她的名著《第二性》中就提出了自己的經(jīng)典論點(diǎn)：女人并不是天生的，而寧可說是逐漸形成的。從傳統(tǒng)的性別觀來看，女性由于其生理特征，不得不親自承擔(dān)孕育后代的任務(wù)，而男性則需要與女性達(dá)成婚姻關(guān)系，以通過女性的身體繁衍后代，進(jìn)行基因的傳承。因此，在生理性別的角度下，女性更易被看作是繁殖的工具，是婚姻中的奴隸，這不利于性別平等和人權(quán)保障。而從社會性別的角度，作為女性主義的獨(dú)特立場，更有助于對性別意識的清楚認(rèn)知[3]。社會性別角度在女性主義法學(xué)路徑上為立法者、執(zhí)法者、司法者都提供了新的論證思路。在女性主義法學(xué)的視角下，從社會性別角度出發(fā)來重新審視代孕問題，代孕的入罪化是非常必要的。因為在代孕合法化的背景之下，女性的社會性別必然被忽視，生理性別又卷土重來，這顯然是法學(xué)研究發(fā)展上的一個倒退，也阻礙了性別意識的覺醒。

二、完善：女性主義法學(xué)視角下代孕入罪化的可行性

隨著法學(xué)教育、法律職業(yè)中女性角色的參與度提高，女性主義法學(xué)不僅有助于刑事立法的進(jìn)一步完善，也有助于裁判思維的演進(jìn)，這使得代孕入罪化具有可行性。

1.女性主義法學(xué)對刑事立法的進(jìn)一步完善。女性主義法學(xué)立足于不同國家的不同情況，一直為女性在法律中努力爭取平等和尊嚴(yán)，大力推動了各國立法的完善。以我國為例，新中國成立后，女性對社會的貢獻(xiàn)得到認(rèn)可，國家高度重視女性權(quán)益的保護(hù)，致力于提高女性地位，鼓勵女性廣泛參與社會生產(chǎn)，女性主義法學(xué)在我國也開始蓬勃地發(fā)展，取得了繁榮成果[4]。

我國在憲法中就明確規(guī)定了婦女在政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會和家庭生活等各方面享有和男子同等的權(quán)利。在我國的立法進(jìn)程中，對女性權(quán)益的保護(hù)也是日益全面。1992 年的《婦女權(quán)益保障法》、2017 年的《反家庭暴力法》、2020 年的《民法典》中部分條款都體現(xiàn)了對女性的充分保護(hù)。

當(dāng)然，刑法由于其本身的特殊性，作為保障其他部門法的法律，身負(fù)“第二道防線”的職責(zé)，刑事立法的完善一般都是較為緩慢的。2015 年，刑法修正案（九）將強(qiáng)制猥褻、侮辱罪中的犯罪對象由“婦女”修改為“他人”，就體現(xiàn)了女性主義法學(xué)中女性地位對等、性別中立的思想。然而，刑事立法中仍然還存在一些性別不平等的現(xiàn)象，如強(qiáng)奸罪的立法模式（本文后文也有所提及）和對代孕行為的規(guī)制，這些都有待進(jìn)一步完善。因此，在女性主義法學(xué)的影響下，代孕入罪化是刑事立法完善中的一個重要環(huán)節(jié)，也有其立法基礎(chǔ)和支撐。

2.法學(xué)教育、法律職業(yè)中女性角色的參與。在女性主義覺醒之前，法律殿堂里可以說是男性的天下，從法學(xué)院到法院、從律師事務(wù)所到公司法務(wù)基本上都是清一色的男性。而到了女性主義法學(xué)的形成、發(fā)展時期，接受法學(xué)教育的女性日益增多，這一良好開端帶來了斐然成果。近些年來，不僅高等教育中法學(xué)院的女學(xué)生數(shù)量非?？捎^，在法律職業(yè)群體中女性從業(yè)者的數(shù)量也有了大幅度的提升。最直觀的反映就是法院中女法官的數(shù)量遠(yuǎn)超過了男法官。

女法官的大量存在，對女性主義法學(xué)的發(fā)展有著非常重要的意義。它體現(xiàn)了法律實施過程的重要環(huán)節(jié)——司法中女性角色的高度參與。女性在法律職業(yè)中的努力，對法律規(guī)則的運(yùn)用和對法學(xué)理論的深化、司法判例的形成都能把性別意識有活力地帶入法律的實踐中。尤其是在刑事案件領(lǐng)域，女法官的大量出現(xiàn)打破了以往男性主導(dǎo)的司法適用環(huán)境。女法官更擅長運(yùn)用社會性別角度和意識去傾聽和判斷，更善于探究多元化糾紛處理方式，在涉女性的案件中能刨除刻板陳見，更為恰當(dāng)?shù)乜紤]性別差異因素。在女性受害的案件中，能更富有同情心，能更好地貫徹刑法面前人人平等的原則，主張實質(zhì)意義上的平等。在女性參與度越來越高的司法環(huán)境下，涉代孕案件的處理會更為公正，對涉代孕的法律關(guān)系理解也能夠進(jìn)一步深入。在立法日益完善、有法可依的大前提下，代孕入罪化在司法環(huán)節(jié)的實施也將是順利的、細(xì)致的。

3.女性主義法學(xué)與裁判思維的演進(jìn)。可以預(yù)料到，代孕的入罪化將使此類案件在司法中的裁判難度大幅度提升。實際上，由于代孕有著客觀需求市場，代孕現(xiàn)象無法杜絕，各國在司法實踐中本來也無法回避對涉代孕案件的裁判，尤其是跨國代孕案件。從各國判例可以看出，涉代孕裁判中各國所采用的裁判原則有很大的區(qū)別。如在親子關(guān)系的確定上，有的國家深受傳統(tǒng)的羅馬法系影響，堅持使用分娩者為母原則；有的國家則秉承意思自治精神，主張契約原則。而像歐洲人權(quán)法院近年來的裁判則基本適用了子女最佳利益原則。

這種裁判思維上的差異，我們認(rèn)為并不影響代孕的入罪化，也不會過于擴(kuò)大案件裁判的難度。首先，在刑事司法領(lǐng)域，不同于上述的民事領(lǐng)域，法官的自由裁量權(quán)本來就受到很大限制，在優(yōu)秀的立法設(shè)計和完善的制度框架下，法官更難以出現(xiàn)濫用裁量權(quán)的情況；其次，女性主義法學(xué)有助于在涉代孕案件中裁判思維的演進(jìn)，法官在找法及適用過程中，客觀上需要對代孕入罪化處理中蘊(yùn)含的女性主義法學(xué)思想進(jìn)行了解，這有助于為傳統(tǒng)的裁判思維打開全新的視野。

三、展望：女性主義法學(xué)視角下代孕入罪化的合理性

對女性權(quán)利的追求，使得女性主義法學(xué)與刑事法律文化的發(fā)展高度協(xié)同，在現(xiàn)代刑法謙抑性的背景下將代孕入罪合理化。

1.女性主義法學(xué)始終追求女性權(quán)利的保障。女性主義法學(xué)由始至終都將女性權(quán)利，尤其是法律意義上的權(quán)利保障作為重心。從歷史上看，早期西方婦女運(yùn)動就是主要圍繞爭取政治性質(zhì)及法律性質(zhì)的權(quán)利來開展的，其核心是追求讓婦女享受和男子同種、同量、同質(zhì)的權(quán)利，如選舉權(quán)、受教育權(quán)、在勞動中同工同酬的權(quán)利等。盡管在女性主義后來的發(fā)展中，女性運(yùn)動的數(shù)量、規(guī)模、方式、主導(dǎo)階層都有較大的變化，但對權(quán)利的推崇從來沒有改變過，這一特點(diǎn)甚至在話語表達(dá)上都有所體現(xiàn)。Feminism 一詞在研究者早期的翻譯中，基本上都是譯為“女權(quán)主義”的?？梢姡灾髁x始終在爭取女性權(quán)利，女性主義法學(xué)始終在追求女性權(quán)利法律上的保障。

在早期婦女運(yùn)動為當(dāng)時的女性成功爭取到選舉權(quán)等權(quán)利之后，很多人失落地發(fā)現(xiàn)，這既沒有在觀念上改變女性的邊緣化地位，也沒有在實踐中改寫女性的人生[5]。單純地享有理論上的形式權(quán)利，無法改變在法律領(lǐng)域中根深蒂固的男性優(yōu)勢地位，男女的不平等照舊存在。在反思之后，女性主義者們發(fā)現(xiàn)，問題出在過于追求形式平等上，而沒有考慮男性和女性在法律中應(yīng)享有的權(quán)利的不同[6]。這一點(diǎn)在人身性質(zhì)的權(quán)利上體現(xiàn)的尤為明顯，例如生育權(quán)。在傳統(tǒng)法理的理解中，當(dāng)男性生育權(quán)和女性生育權(quán)的行使相沖突時，最典型的例子就是夫妻二人在生育問題上持不同意見，鑒于生育一事與女性的生理心理密切相關(guān)，顯然應(yīng)當(dāng)更傾向于保護(hù)女性的生育權(quán)。代孕合法化的主張者膚淺地理解了女性主義法學(xué)的內(nèi)涵，也犯了早期女性運(yùn)動的錯誤，認(rèn)為代孕幫助了男性及某些女性實現(xiàn)生育權(quán)，而忽視了代孕本身就是對女性身體資源的剝削與利用?？梢?，女性主義法學(xué)對女性權(quán)利的追求，正是體現(xiàn)了代孕入罪化的合理性。

2.女性主義法學(xué)與刑事法律文化的協(xié)同。長期以來，在刑事法律文化中，女性的聲音都是沉默的。在刑法中，女性的角色并非缺失，而往往是作為“受害者”出現(xiàn)的[7]，相對應(yīng)的男性自然就成為了“加害者”。盡管從犯罪學(xué)研究者的實證數(shù)據(jù)來看，男性犯罪人的數(shù)量確實遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了女性犯罪人，但是觀念上的不平等始終存在，這并不利于刑事法律研究的推進(jìn)。

直到今天，很多人都認(rèn)為強(qiáng)奸罪的立法目的是為了保護(hù)處于弱勢地位的女性，也有很多人認(rèn)為強(qiáng)奸罪存在的宗旨在于女性這種性資源不應(yīng)被男性非法地占有[8]。在一些國家的法律實踐中，婚內(nèi)強(qiáng)奸不被認(rèn)可為強(qiáng)奸罪，就是因為傳統(tǒng)的刑事法律文化認(rèn)為，在合法的婚姻關(guān)系存續(xù)期間，即使男方違背了女方的自由意志，也是對女性性資源的合理占有，所以不構(gòu)成刑法意義上的強(qiáng)奸罪。近些年來，盡管不少學(xué)者對強(qiáng)奸罪的立法設(shè)計提出了不少建議，但遲遲沒有順利落實，可見觀念的改變總是落后于制度的改變。而女性主義法學(xué)在刑事領(lǐng)域的引進(jìn)，有利于刑事法律文化的快速轉(zhuǎn)型。沒有法律文化的推動和觀念層面的協(xié)同，再完美的法條也只能是蒼白無力的紙上談兵。女性主義法學(xué)對代孕入罪的合理化將對刑事法律文化產(chǎn)生正面的影響，并發(fā)揮積極的作用：在刑法領(lǐng)域造就性別平等觀念的平穩(wěn)植入，培養(yǎng)法律文化的力量。

3.女性主義法學(xué)與刑法謙抑性的吻合。在現(xiàn)代刑法學(xué)的研究中，刑法的謙抑性一直是核心問題?，F(xiàn)代文明刑法以罪刑法定為基本精神和品格，確立了人權(quán)保障的基本目的，這就要求刑法應(yīng)當(dāng)具備謙抑性。因此，入罪時需謹(jǐn)慎成為一個刑法學(xué)中的常識。然而，刑法的謙抑性并不等同于一味地輕緩化，更不是無限制地縮小處罰范圍。實際上，近些年在刑事立法中一直都出現(xiàn)了有限犯罪化的趨向，主要集中在對一些有嚴(yán)重社會危害性的行為進(jìn)行刑法規(guī)制上。因此，對某一類型行為的入罪化處理，并不是絕對地違背了刑法謙抑性。

女性主義法學(xué)在內(nèi)涵上與刑法的謙抑性也是互相吻合的。刑法謙抑性意圖在刑法的兩大功能上取得最佳的平衡點(diǎn)，女性主義法學(xué)則意圖在性別中尋找平衡。早期的女性主義思想過于強(qiáng)調(diào)性別之間的差異和對立，甚至有意圖通過對社會制度的重構(gòu)達(dá)成女性取代男性的目的。這種過激的思想顯然脫離了性別平等的初衷，走向了另一個極端。在女性主義思想逐步發(fā)展成熟后，女性主義法學(xué)也終于確立了自己的立場。在女性主義法學(xué)視角之下，代孕的入罪化與刑法的謙抑性是相符的，都是尋求有價值的平衡，這是女性在刑法中謀求話語權(quán)的表現(xiàn)之一，體現(xiàn)了法律對自由的限制和保護(hù)的二重性，同時刑法的謙抑精神也能反過來限制女性主義法學(xué)的發(fā)展再次出現(xiàn)激進(jìn)化的趨勢，有相輔相成之效。

女性主義法學(xué)思想萌芽以來，在發(fā)展歷程中受到過無數(shù)質(zhì)疑和批評，如認(rèn)為其“是非學(xué)術(shù)的、離經(jīng)叛道的或瘋狂的，是門外漢和怪杰的技術(shù)”。然而，女性主義法學(xué)對代孕現(xiàn)象的本質(zhì)檢視卻是極為深入的。從女性主義法學(xué)的獨(dú)特視角出發(fā)，刑法對代孕的入罪化處理是必要的、可行的、合理的，有助于保護(hù)女性權(quán)利。當(dāng)然，根據(jù)我國的具體國情，相關(guān)建議還需要分階段落實，在實施中也要注意適度把控?？偟膩碚f，通過刑法緩和性別對立、消除性別歧視、保護(hù)性別平等是符合現(xiàn)代刑法的基本精神的?！?/p>