鄒開亮，王 霞

（華東交通大學(xué) 人文社會科學(xué)學(xué)院，江西 南昌 330013）

據(jù)不完全統(tǒng)計，近十年，我國醫(yī)藥行業(yè)商業(yè)賄賂公開審理的案件高達3113起。這些案件呈現(xiàn)出涉案金額巨大、涉案人員牽連較廣等特點。相較于其他行業(yè)商業(yè)賄賂，醫(yī)藥行業(yè)商業(yè)賄賂具有巨大的負(fù)面影響，這些影響也折射出規(guī)制醫(yī)藥行業(yè)商業(yè)賄賂仍存在的困境。目前，醫(yī)藥行業(yè)的商業(yè)賄賂現(xiàn)象仍然是影響我國醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)健康、快速發(fā)展，制約患者求醫(yī)問藥負(fù)擔(dān)下降幅度的重要因素。因此，基于反不正當(dāng)競爭法的視角研究醫(yī)藥行業(yè)的商業(yè)賄賂規(guī)制問題，不僅是競爭法自身的理論自洽問題，也具有重要的現(xiàn)實意義。

一、我國醫(yī)藥行業(yè)商業(yè)賄賂的現(xiàn)狀及特點

（一）我國醫(yī)藥行業(yè)商業(yè)賄賂的現(xiàn)狀

改革開放以來，我國政府全面深化醫(yī)藥體制改革，為解決藥價虛高、防止醫(yī)藥行業(yè)腐敗等問題，2019年1月1日國務(wù)院辦公室發(fā)布了《國家組織藥品集中采購和使用試點方案》（以下簡稱《方案》），該《方案》確立了我國藥品的集中采購形式①，同時試點公立醫(yī)院帶量采購②方式。盡管人們對該《方案》抑制醫(yī)藥行業(yè)腐敗、降低患者用藥負(fù)擔(dān)的功效寄予厚望，但實際情況有時仍然事與愿違。

1.集中采購無法完全遏制醫(yī)藥行業(yè)商業(yè)賄賂

藥品商業(yè)賄賂風(fēng)險主要集中在采購量風(fēng)險和價格變動風(fēng)險上?！斗桨浮分赋?，藥品的采購量應(yīng)當(dāng)按照所有公立醫(yī)療機構(gòu)年度藥品總用量的60%-70%，且一年內(nèi)將帶量采購的藥品使用完畢，對于沒有使用完畢的醫(yī)療機構(gòu)會產(chǎn)生懲罰措施。由于帶量采購將不可避免地形成不同醫(yī)藥企業(yè)生產(chǎn)的同類型藥品之間在用量上的競爭關(guān)系，有的醫(yī)藥企業(yè)可能為了快速回款進而實施商業(yè)賄賂。

當(dāng)帶量采購的藥品不能滿足醫(yī)院用藥量，《方案》指出，剩余用量仍可采購省級藥品集中采購的其他價格適宜的掛網(wǎng)品種。這種方式下會產(chǎn)生“二次議價”③，即在省級采購平臺招標(biāo)采購之后，醫(yī)療機構(gòu)與藥企再次談判壓價[1]。由于“二次議價”極有可能產(chǎn)生議價過程不透明、監(jiān)督管理不足的“灰色地帶”，有的醫(yī)藥企業(yè)就此鉆“二次議價”的空子，將商業(yè)賄賂的“回扣”以“明扣”轉(zhuǎn)變?yōu)椤鞍悼邸?。因此，盡管藥品帶量采購政策的實施，壓縮了藥品流通環(huán)節(jié)的水分，減少了醫(yī)院獲得灰色收入的可能性[2]，但是其管控醫(yī)藥行業(yè)商業(yè)賄賂亂象的實際效果仍然有待觀察。

2.我國醫(yī)藥行業(yè)商業(yè)賄賂現(xiàn)象仍然嚴(yán)重

據(jù)“健康時報網(wǎng)”不完全統(tǒng)計，從2010年起截至2019年6月，10年間我國公開審理的醫(yī)藥領(lǐng)域的行賄、受賄案件達3113件；另據(jù)中央紀(jì)委國家監(jiān)委網(wǎng)站消息，2007年4月至2018年7月期間，富陽二院副院長孫志龍利用擔(dān)任急診科主任、副院長等職務(wù)優(yōu)勢，在新藥引進、藥品使用等方面給予張某等多名醫(yī)藥代表便利，前后196次收受好處費共計1600余萬元；藥劑科主任朱梅芬被孫志龍拉下水，她先后把醫(yī)藥代表推銷的幾十種醫(yī)用藥品列入該院藥品采購清單，并收受孫志龍現(xiàn)金回報90多萬元；孫志龍案發(fā)后，當(dāng)?shù)匦l(wèi)健系統(tǒng)開展醫(yī)藥購銷領(lǐng)域商業(yè)賄賂自查自糾活動，該院63名醫(yī)務(wù)人員先后上繳75余萬元違紀(jì)款[3]。由此可見，目前在我國醫(yī)藥行業(yè)，無論從商業(yè)賄賂的案件數(shù)量看，還是從商業(yè)賄賂個案的涉案人員和金額看，商業(yè)賄賂現(xiàn)象仍然比較嚴(yán)重。

（二）醫(yī)藥行業(yè)商業(yè)賄賂的特點

1.第三方供應(yīng)商充當(dāng)商業(yè)賄賂的“幫兇”

商業(yè)賄賂一般是經(jīng)營者賄賂交易相對方的工作人員、受交易相對方委托辦理相關(guān)事務(wù)的單位或者個人、利用職權(quán)或者影響力影響交易的單位或者個人。賄賂資金來源一般是以賬外列支費用名義，如“差旅費”“業(yè)務(wù)招待費”等形式處理。但是，由于財稅部門及審計機關(guān)的介入，粗糙的假賬形式難以蒙混過關(guān)。近年來，醫(yī)藥行業(yè)出現(xiàn)了更為隱蔽的行賄方式，一些醫(yī)藥企業(yè)利用贊助醫(yī)學(xué)學(xué)術(shù)會議④等形式，與第三方供應(yīng)商（旅行社）簽訂差旅服務(wù)合同，通過旅行社為參會醫(yī)生及工作人員提供差旅住宿等服務(wù)。之后，旅行社通過虛開增值稅發(fā)票、虛報會議規(guī)模等形式非法套現(xiàn)，并向醫(yī)藥企業(yè)返還業(yè)務(wù)回扣作為其商業(yè)賄賂的備用金。在此過程中，旅行社幫助醫(yī)藥企業(yè)套取商業(yè)賄賂的資金，其雖然沒有直接參與實施醫(yī)藥企業(yè)的商業(yè)賄賂行為，卻為其充當(dāng)了重要“幫兇”。例如，葛蘭素史克（中國）行賄事件就是利用旅行社充當(dāng)“賄賂備用金”之“黑金池”的典型案例⑤。

2.商業(yè)索賄現(xiàn)象較為突出

商業(yè)索賄行為是指在市場經(jīng)濟領(lǐng)域內(nèi)，相關(guān)主體利用職權(quán)等市場競爭優(yōu)勢的非法尋租行為，其后果是破壞市場經(jīng)濟秩序，引發(fā)不正當(dāng)競爭。在醫(yī)藥行業(yè)，由于醫(yī)院用藥是醫(yī)藥企業(yè)賴以生存的大部分市場，而醫(yī)院用藥又涉及藥品采購、庫存、管理、處方等多個環(huán)節(jié)（部門）和諸多經(jīng)手人員。在實踐中，有的醫(yī)療機構(gòu)工作人員（醫(yī)生、藥品采購人員、藥庫管理人員、醫(yī)院有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)等）受金錢利益驅(qū)使，利用自己的職權(quán)、影響力或職務(wù)便利，向藥品企業(yè)有關(guān)人員索取各種“回扣”或“好處費”，醫(yī)藥企業(yè)此時往往只能“順勢而為”。例如，在“南開醫(yī)院商業(yè)受賄”案中⑥，索賄行為為商業(yè)賄賂敞開便利之門，是助長商業(yè)賄賂、破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序的重要原因。

3.社會危害性更深遠

由于醫(yī)藥產(chǎn)品的基礎(chǔ)民生性，醫(yī)藥行業(yè)的商業(yè)賄賂相較于其他行業(yè)和領(lǐng)域，對普通民眾的影響更普遍而廣泛，其社會危害性也更加重大而深遠。一是損害了全體患者的切身利益。由于醫(yī)藥價格最終由全體患者承擔(dān)，因此，醫(yī)藥行業(yè)的商業(yè)賄賂直接推高了藥品價格，加重了患者經(jīng)濟負(fù)擔(dān)。二是制約了醫(yī)療單位自身的發(fā)展。醫(yī)藥行業(yè)的商業(yè)賄賂激化了醫(yī)院及其工作人員的逐利心理，淡化了醫(yī)院的公益性質(zhì)，嚴(yán)重?fù)p害了醫(yī)療機構(gòu)的社會形象，從而制約醫(yī)院的長遠發(fā)展[4]。三是影響了醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)自身發(fā)展，導(dǎo)致行業(yè)壟斷產(chǎn)生。由于患者與醫(yī)療機構(gòu)信息不對稱，藥品或醫(yī)療器械的使用主要聽從醫(yī)生的建議，患者對藥品及醫(yī)療器械價格的形成很難產(chǎn)生“用腳投票”的市場制約力。因此，如果藥企利用商業(yè)賄賂“搞定”醫(yī)院、醫(yī)生，不僅會使一部分不適應(yīng)市場競爭的劣質(zhì)藥品和器械流入醫(yī)藥市場并最終造成“劣幣驅(qū)逐良幣”的現(xiàn)象，而且使一些有“資金實力”實施商業(yè)賄賂的企業(yè)能夠穩(wěn)定并不斷擴大自身產(chǎn)品的市場占有率，并逐漸形成行業(yè)壟斷。同時，如果能夠通過商業(yè)賄賂獲取并控制市場，醫(yī)藥企業(yè)的研發(fā)動力和研發(fā)投入可能隨之下降，從而影響我國醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)的創(chuàng)新發(fā)展。

二、《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)制醫(yī)藥行業(yè)商業(yè)賄賂的困境

（一）《反不正當(dāng)競爭法》關(guān)于商業(yè)賄賂的立法規(guī)定

2019年修訂的《反不正當(dāng)競爭法》第7條從商業(yè)行賄和商業(yè)受賄兩個角度來安排商業(yè)賄賂立法的制度內(nèi)容。首先，該條將商業(yè)行賄主體限定為“謀取交易機會或競爭優(yōu)勢”的經(jīng)營者；其次，該條在將“交易相對方”排除出“商業(yè)受賄主體”之同時，較舊法細化了“商業(yè)受賄主體”的范圍，將“交易相對方的工作人員”“受交易相對方委托辦理相關(guān)事務(wù)的單位或者個人”以及“利用職權(quán)或者影響力影響交易的單位或者個人”確定為商業(yè)受賄主體；再次，該條將“經(jīng)營者工作人員的行賄行為”原則性地認(rèn)定為經(jīng)營者的行為，但經(jīng)營者可以基于“工作人員的行為與為經(jīng)營者謀取交易機會或者競爭優(yōu)勢無關(guān)”進行抗辯。

必須承認(rèn)，2019年修訂的《反不正當(dāng)競爭法》通過擴大商業(yè)受賄行為主體范圍、確立員工商業(yè)行賄行為之責(zé)任歸屬的原則性推定制度及其反證情形、明確商業(yè)行賄主體的競爭目的，實現(xiàn)了對舊法商業(yè)賄賂立法條款的改進和完善。但是，面對醫(yī)藥行業(yè)的商業(yè)賄賂規(guī)制問題，該條在實踐中仍面臨重重困境。

（二）《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)制醫(yī)藥行業(yè)商業(yè)賄賂的適用困境

一般認(rèn)為法律規(guī)則在邏輯結(jié)構(gòu)上由三部分構(gòu)成，即假定或條件、行為模式、法律后果[5]。本文對《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)制醫(yī)藥行業(yè)商業(yè)賄賂之適用困境分析將從以上三個方面展開。

1.規(guī)制行賄幫助主體及其行為的立法缺失

法律規(guī)則的假定或條件，涉及主體、時間、空間、事件或事實等。行為模式包括：主體應(yīng)當(dāng)做什么，必須做什么，禁止做什么?，F(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)制商業(yè)賄賂的假定或條件是指：行賄主體采用財務(wù)或其他手段賄賂受賄主體，以謀求機會或競爭優(yōu)勢。它將商業(yè)賄賂主體分為行賄主體和受賄主體。但是隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，只規(guī)制行賄主體和受賄主體的行為是不夠的。實踐中存在行賄主體利用第三方主體為其行賄行為提供幫助，而第三方主體本身并未直接參與行賄主體賄賂受賄主體的行為當(dāng)中，利用現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》很難對其規(guī)制。例如，葛蘭素史克案件中的上海臨江旅行社盡管幫助葛蘭素史克（中國）提供虛假賬務(wù)信息以套取商業(yè)賄賂資金，但監(jiān)管機關(guān)可能很難將其納入《反不正當(dāng)競爭法》第7條的規(guī)制范圍，因為現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》并未規(guī)制任何一個行賄幫助主體，且并未對行賄幫助主體的行為作出限制性或禁止性規(guī)定。

2.不能規(guī)制商業(yè)索賄行為

現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》所規(guī)范的商業(yè)賄賂行為模式是指行賄主體利用財務(wù)或其他手段賄賂受賄主體。對此，可以理解為該法只對行賄主體的行為模式做出規(guī)定，并未對受賄主體的行為模式做出規(guī)制。實踐中已經(jīng)出現(xiàn)受賄主體因利益驅(qū)使而實施商業(yè)索賄的行為，這種行為不僅破壞了醫(yī)藥行業(yè)秩序，而且進一步破壞了社會主義市場經(jīng)濟秩序。因此，盡管受賄主體商業(yè)索賄的行為模式觸及了《反不正當(dāng)競爭法》的核心利益和作用，但是縱觀整個《反不正當(dāng)競爭法》，卻無法對受賄主體的商業(yè)索賄行為做出制裁。這可謂現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》的一大立法缺失。

3.法律責(zé)任偏輕

這里特指“否定性”的法律后果，包括制裁和責(zé)任。筆者經(jīng)統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)，2018年A股上市的309家醫(yī)藥企業(yè)年度凈利潤，按照300萬元、8000萬元、2億元、3.5億元為收入分界線，年收入在300萬元以下的醫(yī)藥企業(yè)僅占比9%；年收入300萬元至800萬元的醫(yī)藥企業(yè)占比21%；年收入800萬元至2億元的醫(yī)藥企業(yè)占比24%；年收入2億元至3.5億元的醫(yī)藥企業(yè)占比16%；年收入3.5億元以上的醫(yī)藥企業(yè)占比30%⑦。同時，在上述上市醫(yī)藥企業(yè)中，年利潤在300萬元以下的僅占9%?，F(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》第19條規(guī)定：“經(jīng)營者違反本法第七條規(guī)定賄賂他人的，由監(jiān)督檢查部門沒收違法所得，處十萬元以上三百萬元以下的罰款。情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷營業(yè)執(zhí)照?！卑凑?00萬元處罰醫(yī)藥行業(yè)行賄，僅能夠?qū)s9%的醫(yī)藥企業(yè)產(chǎn)生重大影響，對其他醫(yī)藥企業(yè)的影響可能不大，甚至微乎其微。因此，實踐中存在大量醫(yī)藥企業(yè)屢教不改，因為他們能夠通過行賄獲得的經(jīng)濟利益遠遠大于處罰金額。據(jù)新京報報道，諾華作為世界領(lǐng)先跨國藥企多次行賄⑧。對比美國政府因其在中國市場行賄開出的2500萬美元罰金，我國現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》對于醫(yī)藥企業(yè)商業(yè)賄賂的處罰力度真可謂“蜻蜓點水”。

三、反不正當(dāng)競爭法規(guī)制醫(yī)藥行業(yè)商業(yè)賄賂的完善路徑

（一）增加對行賄幫助主體及其行為的立法規(guī)制

可以在現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》第7條中增加對行賄幫助主體規(guī)制；在條文安排上，可在第7條增加一款作為第4款，規(guī)定：經(jīng)營者不得通過非法套取資金等方式，幫助其他經(jīng)營者實施商業(yè)賄賂行為。需要強調(diào)的是，盡管行賄幫助行為可謂商業(yè)賄賂的“幫兇”行為，但其不具有對商業(yè)行賄結(jié)果的直接指向性，且《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)制的是市場競爭領(lǐng)域內(nèi)的商業(yè)行為。因此，筆者認(rèn)為，對于行賄幫助行為在定性和定量方面仍需采取審慎的態(tài)度，應(yīng)該給予幫助行為人合理的抗辯權(quán)利。因行賄幫助主體的幫助行為與最終的行賄行為產(chǎn)生因果關(guān)系，因此，對于行賄幫助主體的處罰，可以直接適用《反不正當(dāng)競爭法》第19條的規(guī)定。

（二）嚴(yán)懲商業(yè)索賄行為

因商業(yè)索賄行為觸及了《反不正當(dāng)競爭法》所保護的利益底線——社會主義市場經(jīng)濟秩序，為此，應(yīng)當(dāng)對其做出禁止性規(guī)定并加以制裁。索賄行為并不是國家工作被他人收買，而是自己主動利用手中的公權(quán)力積極進行尋租，這已經(jīng)不是“不可收買”，而實質(zhì)上屬于“積極兜售”行為[6]。因此可以在現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》第19條中增加一款，規(guī)定：禁止任何單位或個人商業(yè)索賄。因商業(yè)索賄給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任。專業(yè)技術(shù)人員利用職權(quán)或特定影響力實施商業(yè)索賄的，應(yīng)當(dāng)?shù)蹁N其執(zhí)業(yè)資格、取消其職級評定；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

（三）嚴(yán)格商業(yè)行賄的法律責(zé)任

醫(yī)藥行業(yè)商業(yè)賄賂帶來惡劣的社會影響，引發(fā)嚴(yán)重的社會問題。依照現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》的相關(guān)責(zé)任制度，醫(yī)藥行業(yè)商業(yè)賄賂的罰款力度在10萬至300萬之間，這與醫(yī)藥行業(yè)利潤空間巨大形成了強烈反差。從上文相關(guān)調(diào)查數(shù)據(jù)看，我國當(dāng)前約91%的醫(yī)藥企業(yè)年利潤額都在300萬以上。因此，現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》對商業(yè)賄賂的處罰力度不能與其嚴(yán)重的社會危害性和其責(zé)任承擔(dān)能力相匹配。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格商業(yè)賄賂的法律責(zé)任，具體可以借鑒我國《反壟斷法》中以被處罰對象“上一年度營業(yè)額”的一定比例范圍來計算罰款數(shù)額，具體比例可以設(shè)定為“百分之一以上百分之十以下”。

正如馬克思所言，法律應(yīng)該以社會為基礎(chǔ)，法律發(fā)展是社會共同的，由一定的物質(zhì)生產(chǎn)方式所產(chǎn)生的利益需要的表現(xiàn)[7]。法律發(fā)展根植于社會，法律的發(fā)展往往與社會發(fā)展存在時差。法律人要善于從社會問題和法律現(xiàn)象中找尋這種時差。醫(yī)藥行業(yè)商業(yè)賄賂現(xiàn)狀及其特殊性使得現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》的適用面臨著上述困境。從法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)出發(fā)查漏補缺，修正《反不正當(dāng)競爭法》的相關(guān)規(guī)定，才能使其更好地適應(yīng)我國社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，維護醫(yī)藥行業(yè)健康的市場競爭秩序。

注釋：

①根據(jù)每種藥品入圍的生產(chǎn)企業(yè)數(shù)量分別采取相應(yīng)的集中采購方式：入圍生產(chǎn)企業(yè)在3家及以上的，采取招標(biāo)采購的方式；入圍生產(chǎn)企業(yè)為2家的，采取議價采購的方式；入圍生產(chǎn)企業(yè)只有1家的，采取談判采購的方式。參見中國政府網(wǎng).國務(wù)院辦公廳關(guān)于印發(fā)國家組織藥品集中采購和使用試點方案的通知[EB/OL].（2019-01-17）[2020-10-24]http：//www.gov.cn/zhengce/content/2019-01/17/content_5358604.htm.

②帶量采購：即量價掛鉤、以量換價，形成藥品集中采購價格并簽訂合同。參見中國政府網(wǎng).國務(wù)院辦公廳關(guān)于印發(fā)國家組織藥品集中采購和使用試點方案的通知[EB/OL].（2019-01-17）[2020-10-24].http：//www.gov.cn/zhengce/content/2019-01/17/content_5358604.htm.

③雖然上海地區(qū)嚴(yán)禁“二次議價”，但是“二次議價”仍然在其它試點地方存在。參見徐杰.藥品“二次議價”該管不該禁[J].衛(wèi)生經(jīng)濟研究，2016（02）：3-5.

④醫(yī)藥企業(yè)贊助學(xué)術(shù)會議是醫(yī)藥行業(yè)的一類市場行為，通過此類贊助行為，醫(yī)藥企業(yè)往往會取得該學(xué)術(shù)會議的冠名或廣告宣傳的權(quán)利。

⑤截至案發(fā)，臨江旅行社通過各種方式返給葛蘭素史克（中國）部分高管的金額達兩千余萬元。葛蘭素史克（中國）公司通過虛開發(fā)票、虛報會議人數(shù)、虛構(gòu)會議項目來套取巨額現(xiàn)金，將合作旅行社變成提供賄金的“黑金池”，或中飽私囊，或向政府部門個別官員和一些醫(yī)藥行業(yè)協(xié)會和基金會、醫(yī)院、醫(yī)生等大肆行賄，以達到打開藥品銷售渠道、提高藥品售價等目的。參見中國政府網(wǎng).葛蘭素史克中國公司涉嫌嚴(yán)重經(jīng)濟犯罪再追蹤[EB/OL].（2013-09-03）[2020-10-24].http：//www.gov.cn/jrzg/2013-09/03/content_2480114.htm.

⑥在該案中，王洪志利用職務(wù)便利，索取、收受多人給予的好處費并為他人謀取利益，共計人民幣415200元。參見天津市南開區(qū)人民法院（2019）津0104刑初56號刑事判決書.

⑦同花順財經(jīng).問一下財2018年醫(yī)藥企業(yè)A股上市凈利潤.[EB/OL].（2019-8-10）[2020-10-24].http：//www.10jqka.com.cn/.

⑧2016年3月，美國證券交易委員會表示，諾華制藥同意就對中國醫(yī)療保健專家行賄以提振當(dāng)?shù)劁N售的民事訴訟向美國政府支付超過2500萬美元的罰金。2017年，韓國食品藥品安全部因行賄事件，對諾華公司開出罰單，并暫停了諾華三款藥品的醫(yī)保報銷資格。摘自新京報.諾華被曝行賄希臘高官和醫(yī)生[EB/OL].（2018-02-27）[2020-10-24].https：//baijiahao.baidu.com/s?id=1593489366485469353&wfr=spider&for=pc.