葉 霖，邵文華

（華東交通大學(xué) 人文社會科學(xué)學(xué)院，江西 南昌 330013）

一、一則廣告引發(fā)的爭議

中國足球隊雖然沒有參加2018年俄羅斯世界杯，但整個賽場上卻充滿了中國元素，包括成千上萬的中國球迷，忠于職守的中國體育記者和電視媒體，以及奪人眼目的中國廣告。俄羅斯世界杯場館圍欄上的中國廣告中出現(xiàn)了一條“海信電視，中國第一”的宣傳語，由此引發(fā)了各方人士的關(guān)注以及相關(guān)學(xué)者的討論。爭議的焦點(diǎn)是：此則帶有“中國第一”的廣告語是否違反中國《廣告法》？關(guān)于這個問題的爭論，可以概括為三種觀點(diǎn)：

觀點(diǎn)1：違法論。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，中國企業(yè)制作的中文廣告使用了“中國第一”的字樣，明顯違反我國《廣告法》第9條第3項①和第13條規(guī)定②。觀點(diǎn)2：合法論。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，該廣告是在俄羅斯發(fā)布的，只要不違反俄羅斯的相關(guān)法律法規(guī)，就是合法的。此外，根據(jù)我國《廣告法》第2條③，此廣告也不違法。觀點(diǎn)3：不確定性論。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為：該廣告已經(jīng)超出了是否合法的范疇，而是表現(xiàn)為中國企業(yè)對國內(nèi)法、國內(nèi)受眾感受的尊重問題?？梢韵胂?，一個不尊重國內(nèi)法，不顧及國內(nèi)受眾感受的企業(yè)，如何能夠得到國際社會的尊重。

上述各種不同觀點(diǎn)實際上聚焦于：如何評價中國企業(yè)在中國境外發(fā)布的廣告之合法性問題。筆者認(rèn)為，該問題實際上等同于境外廣告向境內(nèi)轉(zhuǎn)化的問題。本文將結(jié)合具體實例進(jìn)行分析，并對該問題作出相應(yīng)的解答。

二、境外廣告轉(zhuǎn)化為境內(nèi)廣告識別

廣告內(nèi)涵是非常豐富的，其表現(xiàn)形式千姿百態(tài)，但廣告的本質(zhì)屬性卻是相對固定的。通常情況下，人們依據(jù)發(fā)布廣告是否具有營利目的為標(biāo)準(zhǔn)，可以將廣告劃分為商業(yè)廣告與公益廣告。海信公司發(fā)布在俄羅斯比賽場館圍欄上的“海信電視，中國第一”就屬于商業(yè)廣告。該廣告制作并發(fā)布之目的是為了推銷其“海信”電視機(jī)，向社會公眾宣告其商標(biāo)“海信”是中國電視機(jī)的第一品牌，該品牌的電視機(jī)在中國的銷售量第一等，實際上就是告訴社會公眾“海信”電視機(jī)的質(zhì)量是中國最好的。經(jīng)過在世界杯期間的廣告宣傳，“海信”電視機(jī)在此期間獲得了非常好的銷售業(yè)績。不論是商業(yè)廣告還是公益廣告，根據(jù)地域劃分，可以劃分為境內(nèi)廣告和境外廣告，統(tǒng)稱境內(nèi)外廣告[1]。

境外廣告是與境內(nèi)廣告相對的。區(qū)分境外廣告與境內(nèi)廣告有多種標(biāo)準(zhǔn)。常見的第一種是廣告發(fā)布地標(biāo)準(zhǔn)，即：發(fā)布地在中國境外的廣告稱之為境外廣告，反之，則為境內(nèi)廣告[2]。第二種是廣告?zhèn)鞑サ貥?biāo)準(zhǔn)，即：在中國境外傳播的廣告稱之為境外廣告，在中國境內(nèi)傳播的廣告稱之為境內(nèi)廣告。以廣告?zhèn)鞑サ貫闃?biāo)準(zhǔn)區(qū)別境外廣告和境內(nèi)廣告時，暫且不考慮廣告的發(fā)布地。第三種是廣告效果發(fā)生地標(biāo)準(zhǔn)，即：廣告效果僅僅發(fā)生在中國境外的廣告稱之為境外廣告，發(fā)生在中國境內(nèi)或者同時發(fā)生在中國境內(nèi)的廣告稱之為境內(nèi)廣告。除了上述三種劃分標(biāo)準(zhǔn)之外，區(qū)分境內(nèi)外廣告可能還有廣告主所屬國、廣告設(shè)計地、廣告制作地、廣告目的地等標(biāo)準(zhǔn)。在實踐中區(qū)別境內(nèi)廣告與境外廣告也許不能單獨(dú)依據(jù)其中的某一個標(biāo)準(zhǔn)，而是需要綜合參考幾項標(biāo)準(zhǔn)。以廣告原始發(fā)布地為標(biāo)準(zhǔn)，海信公司發(fā)布在2018年俄羅斯世界杯比賽場館圍欄上的廣告是境外廣告?，F(xiàn)在的客觀事實卻是該廣告已經(jīng)在中國境內(nèi)進(jìn)行了傳播，并且在中國境內(nèi)已經(jīng)產(chǎn)生了相應(yīng)的廣告效果。這種在中國境內(nèi)傳播并產(chǎn)生廣告效果的廣告，實際上就是一條境內(nèi)廣告。產(chǎn)生這種沖突結(jié)論的關(guān)鍵點(diǎn)就是區(qū)別境內(nèi)外廣告的標(biāo)準(zhǔn)選擇。為正確判斷一則廣告是境內(nèi)廣告還是境外廣告，其適用標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是多重的，至少是上述所列三種標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)合。事實上，商業(yè)廣告之本質(zhì)功能就是勸導(dǎo)、說服、引誘、吸引社會公眾來購買其商品或者接受其服務(wù)，達(dá)到營利之目的。所以，國家制定廣告法律規(guī)范規(guī)制廣告的設(shè)計、制作、發(fā)布等行為，歸根結(jié)底是防止廣告主亂發(fā)廣告、發(fā)布虛假廣告、侵犯其他經(jīng)營者合法權(quán)益的廣告、擾亂市場競爭秩序的廣告等[3]。其立足點(diǎn)在于規(guī)范廣告的發(fā)布、傳播及其效果。不論什么廣告，即使已經(jīng)制作出來了，只要還沒有發(fā)布或者傳播，不可能產(chǎn)生應(yīng)有的廣告效應(yīng)，包括積極的正向效應(yīng)和消極的負(fù)面效應(yīng)。既然沒有發(fā)布的廣告不可能產(chǎn)生應(yīng)有的效應(yīng)，尤其是負(fù)面效應(yīng)，那么，廣告法不必將手伸到市場經(jīng)營者的口袋里強(qiáng)制地掏出其尚未發(fā)布的廣告進(jìn)行虛假甄別。因此，綜合考察具體廣告的原始發(fā)布地、傳播地以及效果產(chǎn)生地多項標(biāo)準(zhǔn)以確定其為境內(nèi)廣告還是境外廣告，具有合理性。

在當(dāng)今互聯(lián)網(wǎng)時代，境內(nèi)廣告快速地傳播到境外，對其他國家或者地區(qū)的受眾產(chǎn)生影響。同樣地，境外廣告也很容易在境內(nèi)傳播，轉(zhuǎn)化為境內(nèi)廣告。例如前述的“海信電視，中國第一”廣告，按照其原始發(fā)布地、傳播地或者效果產(chǎn)生地標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，可以認(rèn)定是一條境外廣告。但是，該廣告卻隨著中國中央電視臺的體育賽事直播或轉(zhuǎn)播，被引入中國境內(nèi)，轉(zhuǎn)化為境內(nèi)廣告。由此可知，一則具體的廣告究竟是境內(nèi)廣告還是境外廣告，只是在選定的時間點(diǎn)（即廣告首次發(fā)布時間）的存在狀態(tài)。隨著時間的推移可能發(fā)生轉(zhuǎn)化：境內(nèi)廣告轉(zhuǎn)化為境外廣告，或者境外廣告轉(zhuǎn)化為境內(nèi)廣告。這種境內(nèi)廣告與境外廣告的相互轉(zhuǎn)化，既是一個事實問題，同時也是一個法律問題。從事實角度看境內(nèi)外廣告相互轉(zhuǎn)化，是單純以國境線為標(biāo)準(zhǔn)，具體考察境內(nèi)廣告是否被傳播到其他國家或地區(qū)，對該國家或者地區(qū)的受眾產(chǎn)生了廣告效應(yīng)，或者是境外廣告是否被傳播到本國境內(nèi)，對本國公眾產(chǎn)生了廣告效應(yīng)。這種事實的發(fā)生不受廣告經(jīng)營者或者廣告發(fā)布者的主觀意志影響。從法律角度看境內(nèi)外廣告相互轉(zhuǎn)化，除了需要認(rèn)定境內(nèi)外廣告相互轉(zhuǎn)化的客觀事實之外，同時還需要分析廣告經(jīng)營者或者廣告發(fā)布者的主觀意思。具體言之，在已經(jīng)確認(rèn)了境內(nèi)外廣告事實上發(fā)生了轉(zhuǎn)化的前提下，還需要考察廣告經(jīng)營者或者廣告發(fā)布者具有促使這種轉(zhuǎn)化的主觀故意或者過失。如果廣告經(jīng)營者或者發(fā)布者既沒有讓其境外廣告轉(zhuǎn)化為境內(nèi)廣告的主觀意思，也沒有促成其轉(zhuǎn)化的具體行為，并且其進(jìn)入中國境內(nèi)是自己力所不及的情況下發(fā)生的，那么，這種轉(zhuǎn)化的事實雖然發(fā)生了，但境外廣告在這種情形下轉(zhuǎn)化為境內(nèi)廣告就不能產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果。

三、境外廣告轉(zhuǎn)化為境內(nèi)廣告的理論辨析

為了討論的便利，本文將以客觀事實標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定境外廣告轉(zhuǎn)化為境內(nèi)廣告結(jié)果的理論稱之為“結(jié)果理論”，以廣告經(jīng)營者或者廣告發(fā)布者具有主觀意圖并且發(fā)生了境外廣告進(jìn)入中國境內(nèi)的事實作為認(rèn)定境外廣告轉(zhuǎn)化為境內(nèi)廣告的理論稱之為“主觀意思理論”。單純從法學(xué)理論角度講，這兩種理論各有利弊。

這兩種轉(zhuǎn)化理論對認(rèn)定境外廣告是否轉(zhuǎn)化為境內(nèi)廣告具有重要作用。一般情況下，中國企業(yè)在境外發(fā)布廣告，更多考慮的是發(fā)布地所在國家或者地區(qū)的法律規(guī)范，確保其廣告與該國家或者地區(qū)的法律規(guī)范不發(fā)生沖突或者與之相一致。在此之后，市場經(jīng)驗豐富的企業(yè)還有可能考慮其發(fā)布在境外的廣告要遵守我國的法律。具有全球視野的高端企業(yè)，除了考慮其廣告應(yīng)當(dāng)符合發(fā)布地國家或者地區(qū)的法律、中國的法律之外，還需要考慮應(yīng)當(dāng)符合世界上所有國家的法律，甚至包括宗教信仰、種族平等、性別平等等要素。只有這樣的廣告，出現(xiàn)在全球公眾的視野之下，才不會引起廣告受眾的不愉快，更不會引起法律糾紛。關(guān)于海信公司這則廣告的討論，實際上是關(guān)于該廣告是否由境外廣告轉(zhuǎn)化為境內(nèi)廣告的問題，也就是關(guān)于兩種轉(zhuǎn)化理論的適用問題。

認(rèn)定境外廣告是否轉(zhuǎn)化為境內(nèi)廣告，如果以客觀事實理論為依據(jù)，只需要確認(rèn)該境外廣告是否已經(jīng)進(jìn)入到中國境內(nèi)即可，不必同時考慮該境外廣告的經(jīng)營者或者發(fā)布者是否具有讓該廣告進(jìn)入中國的主觀意圖，更不必考慮該廣告經(jīng)營者或者發(fā)布者是否積極主動地采取了促成該廣告進(jìn)入中國境內(nèi)的行動，更不必考慮更改廣告進(jìn)入中國境內(nèi)是否超出該廣告經(jīng)營者或者廣告發(fā)布者的控制力或者管控力。截至現(xiàn)在，我國法院尚未受理境外廣告是否進(jìn)入中國境內(nèi)的糾紛，因此沒有這種類型的案例。不僅沒有關(guān)于這種類型糾紛的法院判決，甚至還沒有關(guān)于境外廣告進(jìn)入中國境內(nèi)認(rèn)定的學(xué)理標(biāo)準(zhǔn)?；诖?，提出判斷境外廣告事實上進(jìn)入中國境內(nèi)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，即：境外廣告借助中國境內(nèi)的某種媒體向中國公眾傳播并且能夠被正常接收。以該標(biāo)準(zhǔn)作出的認(rèn)定是單純的事實認(rèn)定，并不考慮造成這種結(jié)果與廣告經(jīng)營者或者發(fā)布者的主觀因素、媒體控制能力或者主觀能動性等之間的關(guān)系[4]。依據(jù)客觀事實理論，一則境外廣告只要事實上進(jìn)入到中國境內(nèi)，就可以認(rèn)定該境外廣告已經(jīng)轉(zhuǎn)化為境內(nèi)廣告，該廣告經(jīng)營者或者發(fā)布者應(yīng)當(dāng)依據(jù)中國廣告法規(guī)定，承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任[5]。

依據(jù)客觀事實理論認(rèn)定一則境外廣告進(jìn)入中國境內(nèi)，并以此追究該廣告經(jīng)營者或者發(fā)布者的法律責(zé)任，至少存在兩個方面的疑問。

廣告經(jīng)營者或者發(fā)布者的主觀意圖，雖然是心理層面或者意思層面的要素，難以通過外部表征精準(zhǔn)確認(rèn)，但是，相關(guān)部門依據(jù)法律規(guī)定追究廣告經(jīng)營者或者發(fā)布者法律責(zé)任時是否應(yīng)當(dāng)將其制作或者發(fā)布該廣告主觀意圖作為參考因素進(jìn)行分析呢[6]？認(rèn)定境外廣告轉(zhuǎn)化為境內(nèi)廣告的客觀事實理論，其關(guān)注點(diǎn)僅僅只是該境外廣告是否已經(jīng)客觀地進(jìn)入中國境內(nèi)，完全忽略了廣告經(jīng)營者或者發(fā)布者制作或者發(fā)布該廣告的主觀意圖。

關(guān)于境外廣告轉(zhuǎn)化為境內(nèi)廣告的事實，廣告經(jīng)營者或者發(fā)布者是否有主動行為或者積極作為，客觀事實理論標(biāo)準(zhǔn)也沒有納入考慮范圍。具體情況下，即使廣告經(jīng)營者或者發(fā)布者事先沒有讓其境外廣告進(jìn)入中國境內(nèi)的主觀意圖，但是后來他們采取了主動的或者積極的行為促成了轉(zhuǎn)化，產(chǎn)生了轉(zhuǎn)化結(jié)果。這種情況下，廣告經(jīng)營者或者發(fā)布者對其行為后果承擔(dān)法律責(zé)任，也是合情合理的。尤其是在其力所不及的被動轉(zhuǎn)化情況下，依據(jù)客觀事實理論，廣告經(jīng)營者或者發(fā)布者仍然需要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，似乎不合理。因此，有人認(rèn)為以客觀事實理論認(rèn)定境外廣告轉(zhuǎn)化為境內(nèi)廣告讓廣告經(jīng)營者或者發(fā)布者承擔(dān)法律責(zé)任，其理論值得商榷。

事實上，我國《廣告法》對廣告經(jīng)營者或者發(fā)布者規(guī)定的法律責(zé)任，包括民事責(zé)任和行政責(zé)任。關(guān)于民事責(zé)任，廣告法沒有詳細(xì)規(guī)定廣告經(jīng)營者或者廣告發(fā)布者的責(zé)任原則和責(zé)任構(gòu)成。顯然，廣告法采用的這種立法技術(shù)是正確的，因為我國民事法律規(guī)范對此做出了規(guī)定。關(guān)于行政責(zé)任，廣告法沒有規(guī)定廣告經(jīng)營者或者發(fā)布者的主觀過錯，也沒有規(guī)定廣告經(jīng)營者或者發(fā)布者對該境外廣告轉(zhuǎn)化為境內(nèi)廣告是否采取了積極作為。換言之，即使在廣告經(jīng)營者或者發(fā)布者力所不及的情況下被動地進(jìn)入中國境內(nèi)轉(zhuǎn)化為境內(nèi)廣告，廣告經(jīng)營者或者發(fā)布者也要依法承擔(dān)相應(yīng)的違法責(zé)任。根據(jù)我國廣告法規(guī)定，針對境外廣告進(jìn)入中國境內(nèi)轉(zhuǎn)化為境內(nèi)廣告的“主觀意思理論”就不能成立。依據(jù)主觀意思理論，確定廣告經(jīng)營者或者發(fā)布者法律責(zé)任時應(yīng)當(dāng)參考他們是否履行了對廣告的合法注意義務(wù)[7]。這種義務(wù)包含三個方面的內(nèi)容。

第一，廣告經(jīng)營者制作境外廣告時已經(jīng)注意到了該境外廣告即使進(jìn)入中國境內(nèi)，也要符合我國廣告法規(guī)定。廣告經(jīng)營者或者發(fā)布者的該項注意義務(wù)，確保該境外廣告不論在何種狀況下進(jìn)入中國境內(nèi)轉(zhuǎn)化為境內(nèi)廣告，都不會受到廣告法處罰。第二，假如廣告經(jīng)營者或者發(fā)布者沒有充分履行第一項注意義務(wù)，但是廣告經(jīng)營者或者發(fā)布者能夠有效防止其境外廣告以任何方式進(jìn)入中國境內(nèi)，主動或者被動地轉(zhuǎn)化為境內(nèi)廣告。廣告經(jīng)營者或者發(fā)布者履行該項注意義務(wù)，完全避免了其境外廣告進(jìn)入中國境內(nèi)，也不會承擔(dān)我國廣告法的處罰。第三，廣告經(jīng)營者或者發(fā)布者既沒有履行第一項注意義務(wù)，也沒有履行第二項注意義務(wù)，讓其境外廣告不可避免地進(jìn)入中國境內(nèi)轉(zhuǎn)化為境內(nèi)廣告的情況下，立即在同樣范圍內(nèi)發(fā)布廣告聲明，向國內(nèi)受眾說明該廣告是境外廣告，卻被動地進(jìn)入中國境內(nèi)。廣告經(jīng)營者、發(fā)布者制作并發(fā)布的境外廣告時如果充分履行了上述三項義務(wù)之一，可以免于承擔(dān)我國廣告法上的違法責(zé)任。支撐該免責(zé)情由的理論就是“主觀意思理論”。

通過比較分析，境外廣告轉(zhuǎn)化為境內(nèi)廣告是一種客觀事實，由此引發(fā)違法廣告的法律責(zé)任應(yīng)依據(jù)主觀意思理論進(jìn)行處罰。某境外廣告轉(zhuǎn)化為境內(nèi)廣告，如果廣告經(jīng)營者或者發(fā)布者能夠證明自己已盡了必要的注意義務(wù)，就可以免于承擔(dān)法律責(zé)任。具體實踐中，有關(guān)部門對違法廣告的行政處罰主要適用結(jié)果責(zé)任原則，單純地以具體廣告是否違反了廣告法規(guī)定，而不考慮廣告主的主觀過錯[8]。具體實踐中，境外廣告進(jìn)入中國境內(nèi)轉(zhuǎn)化為境內(nèi)廣告時，有關(guān)部門同樣不會考慮廣告主的主觀過錯，而只是確認(rèn)是否已經(jīng)進(jìn)入境內(nèi)，廣告本身是否違反廣告法規(guī)定即可。

四、境外廣告轉(zhuǎn)化為境內(nèi)廣告的合法性分析

從法律角度講，不論是商業(yè)廣告還是公益廣告，境內(nèi)廣告或者境外廣告，都應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守法律規(guī)定。境內(nèi)廣告與境外廣告的區(qū)別就在于境內(nèi)廣告首先必須遵守我國廣告法，然后根據(jù)該廣告可能會進(jìn)入的具體國家或者地區(qū)而考慮是否與該國家或者地區(qū)的法律相適應(yīng)，而境外廣告首先應(yīng)當(dāng)遵守首次發(fā)布地國家或者地區(qū)的法律，然后再根據(jù)該廣告是否進(jìn)入中國境內(nèi)的可能性而與我國廣告法規(guī)定相一致。以“海信電視，中國第一”廣告為例，該廣告雖然是中國企業(yè)制作的中文廣告，但該廣告的受理者、發(fā)布者分別是國際足聯(lián)（FIFA）和世界杯足球比賽場館管理者，原始發(fā)布地是俄羅斯而不是中國。這種情況下，該廣告首先應(yīng)當(dāng)遵守俄羅斯廣告法，然后再考慮符合我國廣告法。

在此，首先應(yīng)當(dāng)解決的問題就是中國企業(yè)制作的廣告如果不打算進(jìn)入中國境內(nèi)，是否需要符合中國法律？關(guān)于這個問題有三種答案。

廣告是由若干自然人設(shè)計、制作或者創(chuàng)作出來的以推銷商品或者提供服務(wù)為目的的信息表達(dá)形式——作品，可以借助各種媒介包括互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行傳播?；诖?，中國企業(yè)制作的廣告，即使僅僅在中國境外發(fā)布不進(jìn)入中國境內(nèi)，也應(yīng)當(dāng)遵守中國相應(yīng)的法律法規(guī)，包括《著作權(quán)法》。根據(jù)我國《著作權(quán)法》第2條規(guī)定，中國公民、法人或者其他組織不論在中國境內(nèi)還是境外設(shè)計、制作的廣告（作品）都能夠依法產(chǎn)生著作權(quán)，受著作權(quán)法保護(hù)④。與此同時，中國公民、法人或者其他組織不論在中國境內(nèi)還是境外設(shè)計、制作的廣告（作品）必須遵守中國著作權(quán)法，不得與之相沖突。

中國企業(yè)制作的廣告，在符合中國有關(guān)法律規(guī)定的情況下，如果僅限于在境外發(fā)布、傳播，絕不進(jìn)入中國境內(nèi)，并且事實上廣告經(jīng)營者或者發(fā)布者能夠控制該廣告不進(jìn)入中國境內(nèi)，這樣的廣告只要遵守相關(guān)國家或者地區(qū)的法律規(guī)范即可，不必考慮是否違反中國廣告法，因為我國《廣告法》第2條規(guī)定其效力只能及于在中華人民共和國境內(nèi)的商業(yè)廣告，不能適用于境外廣告[9]。

中國企業(yè)制作的廣告，在符合中國有關(guān)法律規(guī)定的情況下，雖然其設(shè)計、制作以及發(fā)布于中國境外，并且其目的就是在中國境外而不進(jìn)入中國境內(nèi)。然而，如果該廣告主不可控制的原因?qū)е缕渚惩鈴V告進(jìn)入中國境內(nèi)，該境外廣告是否應(yīng)當(dāng)符合我國廣告法呢？換言之，這種情況導(dǎo)致某境外廣告被動地轉(zhuǎn)化為境內(nèi)廣告，如2018年俄羅斯世界杯上的海信電視廣告，是否違反我國廣告法規(guī)定，承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任？

回答境外廣告轉(zhuǎn)化為境內(nèi)廣告的問題，需要借助本文第三部分探討的境外廣告轉(zhuǎn)化為境內(nèi)廣告的兩種理論：客觀事實理論和主觀意思理論。根據(jù)客觀事實理論，該問題的答案是肯定的，即：廣告經(jīng)營者或者發(fā)布者設(shè)計、制作的境外廣告應(yīng)當(dāng)符合我國廣告法，不得與我國廣告法規(guī)定相抵觸。依據(jù)主觀意思理論，廣告經(jīng)營者或者發(fā)布者設(shè)計、制作的廣告專門用于在境外發(fā)布或者傳播，沒有讓該廣告進(jìn)入中國境內(nèi)的意圖，只是因為不可控制的外部原因?qū)е略搹V告進(jìn)入到中國境內(nèi)，不應(yīng)當(dāng)受我國廣告法的規(guī)制。然而，我國《廣告法》關(guān)于廣告主法律責(zé)任的規(guī)定似乎否定了依據(jù)主觀意思理論得出的這種結(jié)論。根據(jù)我國廣告法規(guī)定，在中國境內(nèi)發(fā)布、傳播、擴(kuò)散的任何廣告都應(yīng)當(dāng)遵守該法；否則，廣告經(jīng)營者或者發(fā)布者就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任⑤，因為我國廣告法對廣告經(jīng)營者或者廣告發(fā)布者規(guī)定的行政責(zé)任屬于結(jié)果責(zé)任或者嚴(yán)格責(zé)任⑥。除非我國《廣告法》將境外廣告進(jìn)入境內(nèi)之事實不受廣告經(jīng)營者或者廣告發(fā)布者所控制，抑或廣告經(jīng)營者或者廣告發(fā)布者對此引發(fā)的進(jìn)入事實力所不及，作為免責(zé)抗辯事由加以規(guī)定。事實上，我國廣告法沒有規(guī)定廣告經(jīng)營者或者廣告發(fā)布者的免責(zé)事由。

五、結(jié)語

經(jīng)過40年的改革開放，我國企業(yè)逐漸成長壯大。其顯著標(biāo)志就是中國企業(yè)已經(jīng)將商業(yè)廣告打入了重要的國際市場。在重要的國際比賽場館能夠出現(xiàn)中國企業(yè)的廣告，本來是一件非常光鮮的好事。但是，當(dāng)發(fā)布在國際體育比賽場館的廣告經(jīng)由電視直播或者轉(zhuǎn)播進(jìn)入中國境內(nèi)之時，這種在境外發(fā)布的廣告就被動地變成了在中國境內(nèi)傳播的廣告，由此引發(fā)人們關(guān)于這種境外轉(zhuǎn)化為境內(nèi)廣告是否應(yīng)當(dāng)遵守我國廣告法的爭論。圍繞這種廣告的合法性爭論，學(xué)者們提出了兩種相關(guān)理論：客觀事實理論和主觀意思理論。現(xiàn)在，我國廣告法針對違法廣告的廣告經(jīng)營者或者發(fā)布者規(guī)定了兩種法律責(zé)任，一種是民事責(zé)任，另一種是行政責(zé)任。關(guān)于廣告經(jīng)營者或者發(fā)布者的民事責(zé)任，廣告法沒有詳細(xì)規(guī)定。假如因為某條廣告造成了他人的財產(chǎn)損失或者人身傷害，廣告經(jīng)營者或者發(fā)布者是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任，就需要適用《侵權(quán)責(zé)任法》等民事法律規(guī)范。關(guān)于廣告經(jīng)營者或者發(fā)布者的行政責(zé)任，廣告法做了比較詳細(xì)的規(guī)定。工商行政管理部門檢查出違法廣告追究廣告經(jīng)營者或者發(fā)布者的行政責(zé)任時，只需要進(jìn)行違法事實確認(rèn)，并不需要考察廣告經(jīng)營者或者發(fā)布者是否具有主觀過錯。具體實踐中，工商行政管理部門也是這樣處理的。因此，以客觀事實理論作為認(rèn)定境外廣告進(jìn)入中國境內(nèi)轉(zhuǎn)化為境內(nèi)廣告，作為工商行政管理部門查處違反廣告的理論支撐，是合理的。但是，以主觀意思理論認(rèn)定境外廣告進(jìn)入中國境內(nèi)轉(zhuǎn)化為境內(nèi)廣告，作為民事主體指控廣告經(jīng)營者或者發(fā)布者侵犯權(quán)利，就具有合理性。但是，假如進(jìn)入中國境內(nèi)的廣告給他人造成了民事侵害，需要承擔(dān)無過錯責(zé)任的，仍然應(yīng)當(dāng)以客觀事實理論做支撐。

總而言之，現(xiàn)在討論中國企業(yè)的境外廣告進(jìn)入中國境內(nèi)轉(zhuǎn)化為境內(nèi)廣告，應(yīng)當(dāng)以客觀事實理論還是主觀意思理論為依據(jù)進(jìn)行認(rèn)定，需要更進(jìn)一步地研究，至少目前還沒有最后結(jié)論。

注釋：

①參見《中華人民共和國廣告法》第9條第3項規(guī)定：廣告不得使用“國家級”“最高級”“最佳”等用語。

②參見《中華人民共和國廣告法》第13條規(guī)定：廣告不得貶低其他生產(chǎn)經(jīng)營者的商品或者服務(wù)。

③參見《中華人民共和國廣告法》第2條規(guī)定：在中華人民共和國境內(nèi)，商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告活動，適用本法。

④參見《中華人民共和國著作權(quán)法》第2條第1款規(guī)定：中國公民、法人或者其他組織的作品，不論是否發(fā)表，依照本法享有著作權(quán)。

⑤參見《中華人民共和國廣告法》第57條規(guī)定。

⑥嚴(yán)格責(zé)任又稱結(jié)果責(zé)任，是英美侵權(quán)法上的概念。其基本含義是：行為人實施了法律禁止性規(guī)定的行為就應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律規(guī)定承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，但可以依據(jù)法律規(guī)定提出免責(zé)抗辯。根據(jù)英美各國的判例法，嚴(yán)格責(zé)任要求的過錯標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)于過錯責(zé)任，但又寬于絕對責(zé)任。