李 靜，馬雯雯

（甘肅政法大學(xué) 民商經(jīng)濟法學(xué)院，甘肅 蘭州 730070）

一、問題的提出

自《侵權(quán)責(zé)任法》第37條第2款規(guī)定了第三人介入情形下存有過錯的安保義務(wù)人承擔(dān)“相應(yīng)的補充責(zé)任”以來，學(xué)界對于補充責(zé)任的性質(zhì)從不同的角度進行了分析論證。而我國侵權(quán)法上規(guī)定的安保義務(wù)人對受害人承擔(dān)相應(yīng)的補充責(zé)任的前提是實施了直接侵權(quán)行為的第三人不明確或者第三人就受害人的損害因經(jīng)濟能力不足不能進行全面賠償。但是如果作為第一順位的第三人有足夠的經(jīng)濟能力承擔(dān)受害人全部的損害責(zé)任份額時，侵權(quán)法卻未賦予第三人就安保義務(wù)人過錯范圍內(nèi)的責(zé)任份額享有追償?shù)臋?quán)利。雖然法律的主要目的在于懲罰故意侵權(quán)的行為，但卻造成侵權(quán)法上關(guān)于有損害結(jié)果時的過錯賠償和自己責(zé)任原則的弱化，也在法律層面削弱了安保義務(wù)人恪盡職守和積極履行義務(wù)的內(nèi)在動機。同時，由于公共場所的管理人所負有的安全保障義務(wù)存有《合同法》上當(dāng)事人之間的約定義務(wù)和《侵權(quán)責(zé)任法》上的法定義務(wù)的雙重屬性，導(dǎo)致補充責(zé)任和違約責(zé)任在法律適用效果上的斷層。因此，本文主要從安全保障義務(wù)的性質(zhì)和第三人與安保義務(wù)人責(zé)任分配的法效果困境方面進行分析，以期望為第三人與安保義務(wù)人在責(zé)任分配中提供可能途徑。

二、侵權(quán)補充責(zé)任的性質(zhì)認定

目前，關(guān)于安保義務(wù)人的補充責(zé)任無法納入任何一種多數(shù)人侵權(quán)之債的傳統(tǒng)形態(tài)[1]。學(xué)界對于補充責(zé)任的性質(zhì)因認識角度的不同，并未就該責(zé)任的性質(zhì)為何達成統(tǒng)一共識。張新寶認為，安保義務(wù)人承擔(dān)的補充責(zé)任是在順位和責(zé)任范圍上負有法律限制的一種獨立的責(zé)任形態(tài)[2]。楊立新和張民安則認為安保義務(wù)人的補充責(zé)任性質(zhì)應(yīng)歸屬于不真正連帶責(zé)任[3]。關(guān)于安保義務(wù)補充責(zé)任的性質(zhì)探析，本文主要是對補充責(zé)任與按份責(zé)任、不真正連帶責(zé)任進行對比分析進而得出對于安保義務(wù)補充責(zé)任的性質(zhì)認定。

相較于傳統(tǒng)責(zé)任形態(tài)的按份責(zé)任與不真正連帶責(zé)任而言，《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定的安保義務(wù)人的相應(yīng)的補充責(zé)任有以下三方面的不同之處：一是安保義務(wù)人在責(zé)任承擔(dān)范圍上是一種與過錯相對應(yīng)的有限責(zé)任；二是安保義務(wù)人在責(zé)任承擔(dān)順位上是第二位的，受害人必須首先向直接實施侵權(quán)行為的第三人主張全部責(zé)任份額的賠償權(quán)利，在第三人無法查明或者第三人就受害人所受損害無法進行全額賠償時，受害人才得以向安保義務(wù)人主張相應(yīng)的責(zé)任份額對自身損害進行彌補；三是安保義務(wù)人承擔(dān)責(zé)任后是否享有對第三人的追償權(quán)問題。《侵權(quán)責(zé)任法》關(guān)于安保義務(wù)人的追償權(quán)未在法律條文中予以明確肯定。程嘯在《侵權(quán)責(zé)任法》一書中認為安保義務(wù)人不應(yīng)享有追償權(quán)。理由在于：安保義務(wù)人既然負有保護服務(wù)領(lǐng)域內(nèi)自然人的人身和財產(chǎn)安全的法律義務(wù)，那么進入該領(lǐng)域的自然人也有合理理由期待安保義務(wù)人積極履行義務(wù)保護他們的權(quán)利不受外界侵犯。而安保義務(wù)人不履行義務(wù)的行為也是導(dǎo)致受害人損害結(jié)果產(chǎn)生的原因，就應(yīng)為自己的行為負責(zé)[4]。再者，既然安保義務(wù)人承擔(dān)第二順位的補充責(zé)任是在第三人不明確或者無足夠經(jīng)濟能力對受害人進行全額賠償?shù)那闆r下，那么即使法律賦予安保義務(wù)人承擔(dān)責(zé)任后向第三人追償?shù)臋?quán)利，安保義務(wù)人對該部分責(zé)任份額向第三人追償也無任何實現(xiàn)的可能。但《民法典（草案）》第1198條又明文規(guī)定了安保義務(wù)人在第三人不能承擔(dān)的剩余責(zé)任范圍內(nèi)向受害人承擔(dān)與其過錯范圍相應(yīng)的賠償責(zé)任，且對自己承擔(dān)的該部分有向第三人追償?shù)臋?quán)利即對受害人的損害賠償由第三人作為最終責(zé)任人承擔(dān)。因此，本文對于安保義務(wù)人補充責(zé)任的性質(zhì)認定主要是從侵權(quán)人在承擔(dān)責(zé)任上的順位、責(zé)任范圍和彼此之間的追償權(quán)三個方面與按份責(zé)任、不真正連帶責(zé)任進行對比分析，以體現(xiàn)立法者在侵權(quán)法上設(shè)置補充責(zé)任的初衷即侵權(quán)人和受害人之間的價值衡平和權(quán)益保護。與補充責(zé)任相比，按份責(zé)任在侵權(quán)人角度是數(shù)個侵權(quán)人按照自身責(zé)任份額的大小向受害人承擔(dān)賠償責(zé)任且數(shù)個侵權(quán)人之間不享有追償權(quán)。在受害人角度，受害人只能向各侵權(quán)人求償與其責(zé)任大小相應(yīng)的份額且受害人的求償順位不受任何限制。相比較而言，補充責(zé)任有順位限制且作為第一順位的第三人負有承擔(dān)全部賠償?shù)牧x務(wù)。因此，不能將補充責(zé)任歸入按份責(zé)任形態(tài)。與不真正連帶責(zé)任相比，不真正連帶責(zé)任在外部關(guān)系上，受害人可自由選擇其中任何一位與其存有相應(yīng)法律關(guān)系的責(zé)任人求償自己所受損害的全部責(zé)任份額，任何一負有責(zé)任的人都有向受害人賠償全部損害份額的義務(wù)。在內(nèi)部關(guān)系上，因多個責(zé)任人與受害人之間產(chǎn)生責(zé)任的法律關(guān)系不同，受害人進行首次求償?shù)呢?zé)任人不一定是最終責(zé)任人。因此，對受害人的損害結(jié)果未施加侵權(quán)行為的責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任后，可向?qū)е聯(lián)p害結(jié)果發(fā)生的直接侵權(quán)人進行追償，由直接侵權(quán)人承擔(dān)終局責(zé)任?？梢?，不真正連帶責(zé)任在求償順位和責(zé)任范圍上與補充責(zé)任大不相同。本文認為對于補充責(zé)任的責(zé)任形態(tài)歸屬問題，應(yīng)承認補充責(zé)任在《侵權(quán)責(zé)任法》上是有別于按份責(zé)任與不真正連帶責(zé)任的獨立責(zé)任形態(tài)。同時，應(yīng)把握補充責(zé)任與按份責(zé)任在責(zé)任承擔(dān)范圍上的相似之處，為第三人與安保義務(wù)人之間在責(zé)任的分配上提供可能途徑。

三、第三人與安保義務(wù)人責(zé)任分配的法效果困境

第三人介入安保義務(wù)人管控的風(fēng)險范圍實施侵權(quán)行為，而安保義務(wù)人未在安保義務(wù)范圍內(nèi)進行防范第三人侵權(quán)行為發(fā)生的侵權(quán)責(zé)任如何在第三人與安保義務(wù)人之間進行合理分配，一直是一個理論兩難問題[5]。雖然《侵權(quán)責(zé)任法》第37條第2款對存有過錯的安保義務(wù)人在責(zé)任承擔(dān)上創(chuàng)造性地規(guī)定了補充責(zé)任的形態(tài)。但對于第三人和安保義務(wù)人的行為形態(tài)和主觀過錯并未進行明確區(qū)分。學(xué)界通說認為，只有在第三人故意實施作為的侵權(quán)行為與安保義務(wù)人的過失不作為行為結(jié)合導(dǎo)致受害人損害結(jié)果發(fā)生時，安保義務(wù)人的補充責(zé)任才有適用的余地。

（一）侵權(quán)補充責(zé)任的法效果困境

關(guān)于第三人與安保義務(wù)人的數(shù)人侵權(quán)補充責(zé)任分配形態(tài)，是我國侵權(quán)法領(lǐng)域責(zé)任承擔(dān)形態(tài)的一大創(chuàng)新。補充責(zé)任在外部關(guān)系上，受害人就其所受損害必須首先向直接侵權(quán)的第三人主張全部的賠償份額，在第三人無法確定或者在第三人經(jīng)濟能力有限的情形下無法就受害人的損害承擔(dān)第一順位的全部責(zé)任時，安保義務(wù)人在過錯范圍內(nèi)向受害人承擔(dān)自己責(zé)任即“相應(yīng)的”補充責(zé)任。而在內(nèi)部關(guān)系上，即第三人與安保義務(wù)人承擔(dān)責(zé)任后的追償權(quán)有無問題上是引發(fā)本文探討侵權(quán)補充責(zé)任在適用上的法效果困境的關(guān)鍵。

按照《侵權(quán)責(zé)任法》的立法意志，可以將第三人與安保義務(wù)人之間的責(zé)任承擔(dān)分為兩個方面進行分析。一方面，受害人所受損害由作為第一順位的第三人全額承擔(dān)賠償責(zé)任且即使在安保義務(wù)人有過錯的情形下也不能就安保義務(wù)人應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任份額向其追償。此時，存有過失的安保義務(wù)人即安保義務(wù)人消極不作為的侵權(quán)行為對損害存有一定大小的作用力卻不承擔(dān)任何責(zé)任，是否造成侵權(quán)領(lǐng)域的二律背反值得深思[6]。另一方面，在第三人不明確或者無經(jīng)濟能力對受害人的損害進行全額賠償?shù)那闆r下,安保義務(wù)人只承擔(dān)與其過錯和作用力大小相應(yīng)的責(zé)任份額。根據(jù)侵權(quán)法規(guī)定，安保義務(wù)人承擔(dān)賠償后對該部分份額不享有追償?shù)臋?quán)利，導(dǎo)致直接侵權(quán)的第三人在安保義務(wù)人的賠償份額范圍內(nèi)享有相應(yīng)的消極利益。將意味著法律鼓勵第三人盡可能地以各種手段隱匿、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，迫使受害人向安保義務(wù)人進行求償以逃避自身責(zé)任。此種情形下，安保義務(wù)人承擔(dān)的補充責(zé)任更像是一種后順位的按份責(zé)任，與《侵權(quán)責(zé)任法》懲罰故意侵權(quán)的立法理念背道而馳。然而，按照《人身損害賠償解釋》的立法意志，在第三人不能確定或者第三人無法就受害人的損害進行全額賠償?shù)那樾蜗?，安保義務(wù)人承擔(dān)了相應(yīng)的補充賠償責(zé)任后，對該相應(yīng)的賠償份額有向第三人追償?shù)臋?quán)利，也就意味著第三人對受害人的損害承擔(dān)結(jié)果上的終局責(zé)任。有學(xué)者認為，承擔(dān)補充責(zé)任的安保義務(wù)人只是對受害人損害的發(fā)生提供了一種消極的不作為行為，而第三人的故意侵權(quán)行為具有導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生的全部原因力，讓第三人承擔(dān)全部份額的最終責(zé)任符合法律懲罰故意的立法理念[7]。因此，此情形下的補充責(zé)任更接近于一種受害人在求償順位和責(zé)任份額方面負有限制的不真正連帶責(zé)任。綜上可以看出，不論是在立法論角度還是解釋論角度，安保義務(wù)人承擔(dān)的補充責(zé)任在法律適用效果上均處于兩難的困境[8]。

（二）侵權(quán)補充責(zé)任與合同違約責(zé)任的法效果沖突

安保義務(wù)人違反義務(wù)的責(zé)任承擔(dān)問題同時規(guī)定在《侵權(quán)責(zé)任法》和《合同法》中，而《侵權(quán)責(zé)任法》中補充責(zé)任的存在使得《合同法》上關(guān)于安保義務(wù)人承擔(dān)“無過錯的違約責(zé)任”趨于緩和，也正是補充責(zé)任的存在使得安保義務(wù)人的責(zé)任承擔(dān)在侵權(quán)領(lǐng)域和合同領(lǐng)域產(chǎn)生巨大的沖突[9]?！逗贤ā返?0條還將合同當(dāng)事人之間的附隨義務(wù)法定化，在很大程度上加深了安保義務(wù)人在侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任承擔(dān)上的競合。在第三人的侵權(quán)行為造成安保義務(wù)人對受害人違約時，《合同法》第121條進一步加劇了安保義務(wù)人在《侵權(quán)責(zé)任法》和《合同法》上責(zé)任承擔(dān)的法效果沖突。主要表現(xiàn)在以下三個方面：一是安保義務(wù)人存有過錯的補充責(zé)任和無過錯的違約責(zé)任之間的沖突；二是安保義務(wù)人與過錯對應(yīng)的有限補充責(zé)任和無過錯下的全部賠償?shù)倪`約責(zé)任之間的沖突；三是安保義務(wù)人承擔(dān)第三人不明確或者第三人無力承擔(dān)的剩余份額情形下的第二順位責(zé)任，而在合同領(lǐng)域安保義務(wù)人是第一順位的直接責(zé)任人?？梢?，假如法律賦予受害人在侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任之間進行自由選擇的權(quán)利，受害人自然選擇獲取賠償方式最簡單、成本最小、對自己保障最有益的違約責(zé)任，從而截斷了安保義務(wù)人通過對過錯的有無或者原因力比例進行抗辯的機會，無形中強化了安保義務(wù)人責(zé)任的絕對化，使得補充責(zé)任在法律適用上的效果無從體現(xiàn)，勢必也導(dǎo)致安保義務(wù)人補充責(zé)任的虛設(shè)。加之，《合同法》的私法性質(zhì)不能就人身遭受損害的精神損害賠償進行自由約定，《侵權(quán)責(zé)任法》也不能就對受害人的純粹經(jīng)濟利益損失加以彌補，使得侵權(quán)補充責(zé)任與合同違約責(zé)任的法效果沖突愈加明顯。

四、解決第三人與安保義務(wù)人責(zé)任分配的可能路徑

受害人在公共場所遭受第三人侵權(quán)，如果在第三人實施直接侵權(quán)行為時安保義務(wù)人沒有采取合理范圍內(nèi)的措施避免損害后果的發(fā)生或者擴大，第三人與安保義務(wù)人就受害人所受損害應(yīng)如何在彼此之間分配，本文在堅持《侵權(quán)責(zé)任法》第37條第2款規(guī)定的基礎(chǔ)上結(jié)合《合同法》相關(guān)規(guī)定，為第三人與安保義務(wù)人之間的責(zé)任分配提供以下兩種可能的解決路徑。

（一）無共同過錯下數(shù)個侵權(quán)行為間接結(jié)合的按份責(zé)任

在第三人介入情形下的違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)事件中，在第三人與安保義務(wù)人責(zé)任承擔(dān)的外部關(guān)系上，我國《侵權(quán)責(zé)任法》應(yīng)堅持對安保義務(wù)人補充責(zé)任的規(guī)定，由直接實施侵權(quán)行為的第三人承擔(dān)第一順位的全部賠償責(zé)任，就受害人在第三人處無法受償?shù)娜炕蛘卟糠郑脖Ａx務(wù)人僅在自己責(zé)任范圍內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)的補充責(zé)任。在內(nèi)部關(guān)系上，《侵權(quán)責(zé)任法》應(yīng)規(guī)定對于第三人承擔(dān)完全部賠償責(zé)任后，就超出其責(zé)任份額的部分有向安保義務(wù)人追償?shù)臋?quán)利。理由如下：在行為形態(tài)方面，受害人的損害是由直接實施侵權(quán)行為的第三人導(dǎo)致的或者與安保義務(wù)人所管領(lǐng)域的公共場所固有風(fēng)險相結(jié)合導(dǎo)致的，而安保義務(wù)人對此種固有風(fēng)險負有侵權(quán)法上的防范義務(wù)[10]。在因果關(guān)系方面，受害人損害結(jié)果的發(fā)生是由第三人的侵權(quán)行為直接引發(fā)的，而安保義務(wù)人如果在其合理限度范圍內(nèi)進行一定作為的防范行為便可以防止全部損害的發(fā)生或者部分損害的擴大，但因其未履行該防范行為而未能防止或者阻斷第三人的行為與受害人損害之間的因果關(guān)系，使得損害結(jié)果最終得以發(fā)生。因此，受害人的損害是由第三人的直接作為行為和安保義務(wù)人的不作為的防范行為共同導(dǎo)致的。在主觀過錯方面，第三人與安保義務(wù)人在侵權(quán)事件發(fā)展進程中的任何階段都不曾存有意思聯(lián)絡(luò)的行為，只是因各自侵權(quán)行為的偶然結(jié)合導(dǎo)致了同一損害結(jié)果的發(fā)生[11]。因此，根據(jù)《人身損害賠償解釋》第3條第2款之規(guī)定，直接侵權(quán)的第三人與安保義務(wù)人因各自行為間接結(jié)合造成同一損害后果，雙方應(yīng)在過錯大小或者原因力比例范圍內(nèi)向受害人承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

（二）侵權(quán)補充責(zé)任與合同違約責(zé)任的體系化銜接

由于安保義務(wù)人的安全保障義務(wù)即可以來源于法律規(guī)定，也可以由安保合同的雙方當(dāng)事人進行約定，使得安保義務(wù)人的侵權(quán)補充責(zé)任和合同違約責(zé)任在法律適用效果上產(chǎn)生了沖突。因此，該部分在堅持第一路徑的基礎(chǔ)上提出以下建議，以期望侵權(quán)補充責(zé)任與合同違約責(zé)任在法律適用上達到體系化的銜接。根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第37條第2款之規(guī)定，可將安保義務(wù)人在侵權(quán)補充責(zé)任與合同違約責(zé)任承擔(dān)上的法律適用分為以下兩種情形三個層次進行分析。第一種情形第一層次，直接侵權(quán)的第三人在第一順位時就受害人的損害承擔(dān)了全部的賠償份額。此時，第三人有權(quán)就超過自己責(zé)任的份額向安保義務(wù)人追償。這種情況下，由于第三人承擔(dān)了全部的責(zé)任份額，受害人在侵權(quán)事件中所受的損害得到了全面賠償，此時，安保義務(wù)人在責(zé)任承擔(dān)上便不存在違約責(zé)任與補充責(zé)任適用上的競合。第二種情形是作為第一順位的第三人不明確或者第三人無法就受害人的損害進行全額賠償時，則受害人只能向存有過錯的、第二順位的安保義務(wù)人進行求償。此時，便出現(xiàn)安保義務(wù)人責(zé)任承擔(dān)上的違約責(zé)任與補充責(zé)任適用上的競合。在這種情形下可分為兩個層次即總體上的第二層次和第三層次。在第二層次中，安保義務(wù)人與受害人約定的違約責(zé)任份額高于法定的相應(yīng)的補充責(zé)任份額時，則適用違約責(zé)任的規(guī)定。安保義務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任后就超過其應(yīng)承擔(dān)的相應(yīng)的補充責(zé)任份額的部分享有向第三人追償?shù)臋?quán)利。第三層次是約定的違約責(zé)任份額與法定的補充責(zé)任份額相當(dāng)?shù)那闆r下，則適用法定的補充責(zé)任的規(guī)定且安保義務(wù)人承擔(dān)責(zé)任后對該部分沒有向第三人追償?shù)臋?quán)利，從而體現(xiàn)出立法者在侵權(quán)法第37條第2款特殊的價值決斷。針對現(xiàn)行《合同法》上規(guī)定的違約責(zé)任承擔(dān)內(nèi)容中不包括對人身造成損害時的精神損害賠償和《侵權(quán)責(zé)任法》中侵權(quán)損害賠償內(nèi)容中不包括純粹經(jīng)濟利益損失的規(guī)定，目前理論界對該問題已有相關(guān)研究，此后，完全有可能在各自的體系中進行相關(guān)規(guī)定，已達到法律適用的體系化銜接。

總之，無論是從侵權(quán)法角度出發(fā)增加第三人對安保義務(wù)人的追償權(quán)，還是從侵權(quán)補充責(zé)任與合同違約責(zé)任的體系銜接來看，都是在盡量貫徹侵權(quán)過錯賠償和自己責(zé)任原則，以平衡第三人與安保義務(wù)人之間的責(zé)任分配，從而防止每個自然人的權(quán)利不受他人侵犯以及使已受侵犯的受害人的權(quán)利盡可能恢復(fù)到侵權(quán)行為發(fā)生前的狀態(tài)。