趙承佑

在現(xiàn)行的法律體系中，商標(biāo)是知識產(chǎn)權(quán)的重要內(nèi)容，而品牌則難以納入知識產(chǎn)權(quán)的范圍，使知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)就無法適應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展。本文認(rèn)為，品牌具有知識產(chǎn)權(quán)的屬性，隨著消費(fèi)觀念的轉(zhuǎn)變和反商標(biāo)淡化的實(shí)踐，有必要在法律層面更多地關(guān)注品牌保護(hù)問題，以提高知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)水平。

隨著經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步深化發(fā)展，品牌之間競爭激烈，企業(yè)品牌化是發(fā)展的趨勢;品牌的創(chuàng)建是一個長期的過程，這個過程離不開知識產(chǎn)權(quán)的保障。但是，當(dāng)前我國的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系能否給予企業(yè)品牌全方位的制度保障還是一個有待研究的課題，品牌保護(hù)不僅是企業(yè)責(zé)任，也是全社會的責(zé)任;必須把政府、消費(fèi)者和法律等方面的力量都動員起來，多角度全方面的參與才能建設(shè)和保護(hù)好品牌。

一、品牌和知識產(chǎn)權(quán)的關(guān)系界定方面存在的爭議

（一）幾個有爭議的觀點(diǎn)關(guān)于企業(yè)的品牌與知識產(chǎn)權(quán)，一個基礎(chǔ)的共識是，它們都是企業(yè)無形資產(chǎn)的構(gòu)成部分，能夠增強(qiáng)企業(yè)的市場競爭力。但是，如果仔細(xì)辨析兩個概念，就會發(fā)現(xiàn)不同學(xué)者的觀點(diǎn)存在著一定的差異，這些差異可以通過對兩者之間關(guān)系的表述反映出來。本文對這些有爭議的觀點(diǎn)歸納如下：

1.品牌是知識產(chǎn)權(quán)的組成部分。這一觀點(diǎn)得到比較廣泛的認(rèn)可，因而也成為一般貿(mào)易規(guī)則制定的基礎(chǔ)。如《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》在附件第二部分明確規(guī)定，知識產(chǎn)權(quán)的范圍包括了版權(quán)及相關(guān)權(quán)利、商標(biāo)、地理標(biāo)識、工業(yè)設(shè)計、專利、集成電路布圖設(shè)計等八個方面，其中的商標(biāo)就對應(yīng)于本文所講的品牌。國家知識產(chǎn)權(quán)局也把主要業(yè)務(wù)分為專利、商標(biāo)、地理標(biāo)志和集成電路布圖設(shè)計四種類型。

2.品牌是一種特殊類型的知識產(chǎn)權(quán)。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)的主要特征在于它經(jīng)過法律確認(rèn)和保護(hù)，是所有者應(yīng)該享有的權(quán)利，主要表現(xiàn)在企業(yè)通過知識產(chǎn)權(quán)可以獲得相應(yīng)的利益，從這個意義上講，品牌屬于知識產(chǎn)權(quán)，但是品牌往往具有特殊性，主要表現(xiàn)為品牌是自己創(chuàng)造完成的智力成果，這種成果不會受到他人的制約，因而與專利權(quán)、版權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)等一樣，因而屬于自主知識產(chǎn)權(quán)（李順德，2005）。

3.品牌與知識產(chǎn)權(quán)是兩個并行的概念。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者不多，但其觀點(diǎn)具有典型性，如李孟剛等人（2006）將市場、股權(quán)、技術(shù)、品牌和知識產(chǎn)權(quán)并列使用，通過其表述推論，知識產(chǎn)權(quán)特指的是企業(yè)的專利，而品牌是企業(yè)對市場控制的表現(xiàn)方式，借助資金、技術(shù)和營銷能力等得以實(shí)現(xiàn)。趙遠(yuǎn)亮等人（2008）也認(rèn)為企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)與自主品牌屬于不同的概念，但二者具有很強(qiáng)的聯(lián)動關(guān)系。

4.品牌是多種知識產(chǎn)權(quán)的集合體。這種觀點(diǎn)把品牌放在比知識產(chǎn)權(quán)更高的層次，認(rèn)為品牌是一個十分寬泛的概念，從品牌的作用看，主要在于為顧客提供信息，以便利顧客辨識、區(qū)別同一產(chǎn)品的不同生產(chǎn)企業(yè)，因而只要能夠區(qū)別生產(chǎn)廠商的信息都可以視為品牌的構(gòu)成要件，因而品牌可以包括商標(biāo)、企業(yè)名稱、商號以及其它的商業(yè)標(biāo)識等大部分知識產(chǎn)權(quán)（段瑞春，2006）。

5.品牌是知識產(chǎn)權(quán)的最終表達(dá)。這種觀點(diǎn)與品牌的知識產(chǎn)權(quán)集合體理論稍有差異，認(rèn)為品牌是一個企業(yè)的競爭優(yōu)勢，這種優(yōu)勢來源于所擁有的知識產(chǎn)權(quán)，但是不同類型的知識產(chǎn)權(quán)并不能簡單地通過積累和疊加成為品牌，從知識產(chǎn)權(quán)到品牌有一個轉(zhuǎn)化的過程，原因在于企業(yè)所擁有的專利、技術(shù)等知識產(chǎn)權(quán)客體只有物化在產(chǎn)品上，通過產(chǎn)品的質(zhì)量和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)等固有屬性反映出來，才能轉(zhuǎn)化為顧客口碑、社會信譽(yù)、市場份額、獲利能力等權(quán)益，展示品牌的強(qiáng)大力量，因而品牌是知識產(chǎn)權(quán)的最終表現(xiàn)方式（魏紀(jì)林等，2011）。

（二）爭議產(chǎn)生的原因

第一，兩個概念所屬的領(lǐng)域不同，品牌是一個市場概念，而商標(biāo)屬于法律層面的概念。一般來說，品牌是市場對特定企業(yè)、特定產(chǎn)品的綜合評價，這種評價一方面反映了市場對企業(yè)和產(chǎn)品的了解程度，即知名度的大小，另一方面反映了市場對企業(yè)和產(chǎn)品的認(rèn)可程度，即美譽(yù)度的大小，前者更多地需要企業(yè)通過各種方式進(jìn)行廣告?zhèn)鞑ィ笳邉t是市場對企業(yè)和產(chǎn)品的綜合反映。

第二，正是由于兩個概念所屬領(lǐng)域的不同，二者的清晰程度有差異。作為法律層面的商標(biāo)具有十分清晰的內(nèi)涵，其邏輯嚴(yán)密，程序性強(qiáng)，這是法律嚴(yán)謹(jǐn)性的基本要求，只有如此，法律的權(quán)威和尊嚴(yán)才能得到保障。而品牌作為一個市場概念，更重要的作用在于反映市場的結(jié)果，因而相對而言，其含義更加寬泛一些，只要有助于提升市場結(jié)果的要素，都可以視為品牌的外延。

第三，由于兩個概念所屬領(lǐng)域的不同，品牌與商標(biāo)作為權(quán)利，在保護(hù)機(jī)制也存在著區(qū)別。一般來說，商標(biāo)的保護(hù)主要依靠法律的力量，在中國，利用行政力量也是商標(biāo)保護(hù)的途徑之一。但是，品牌不僅受到法律和行政的保護(hù)，而且更多地受到品牌所有者的保護(hù)。

二、品牌納入知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的合理性分析

（一）消費(fèi)觀念轉(zhuǎn)變的要求

在現(xiàn)代社會消費(fèi)背景下，作為傳統(tǒng)意義上便于識別的可視性標(biāo)識構(gòu)成的商標(biāo)內(nèi)涵要發(fā)生本質(zhì)的變化。但是，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)下的商標(biāo)僅僅作為企業(yè)向消費(fèi)者傳遞商品信息的一個標(biāo)志，發(fā)揮的作用也僅限于被動的消除信息不對稱。而品牌不僅僅是發(fā)揮傳統(tǒng)商標(biāo)有形標(biāo)識用于識別商品來源的作用，更多的主動指向與商品物理特征無關(guān)的文化、理念、價值、個性等虛擬方面的內(nèi)涵。從這一點(diǎn)看，品牌的價值遠(yuǎn)超過商標(biāo)的作用，用品牌替代商標(biāo)納入知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)對于應(yīng)該保護(hù)什么給與了更為恰當(dāng)?shù)睦斫狻?/p>

（二）反商標(biāo)淡化的要求

目前，我國立法中雖沒有明確將“淡化”確定在條文中。在實(shí)際案例中出現(xiàn)了許多侵害商標(biāo)顯著性的案件，而且由于法律界定不清晰導(dǎo)致法院、商評委做法不統(tǒng)一，因此爭端頻現(xiàn)。另外，要構(gòu)成商標(biāo)淡化，在我國實(shí)務(wù)界的做法是要求侵權(quán)對象必須是馳名商標(biāo)，這就使得一些具有一定知名度但是還未達(dá)到馳名商標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)的商標(biāo)所有權(quán)人的權(quán)利受到侵害。為避免這些侵害，企業(yè)會選擇全類別注冊，但是全類別注冊費(fèi)用高、時間長;而且《商標(biāo)法》第九十四條第二款規(guī)定注冊商標(biāo)超過三年沒有實(shí)際使用，則他人可以申請撤銷該注冊商標(biāo)，這些都給商標(biāo)所有權(quán)人帶來風(fēng)險和損害。而對于品牌所有權(quán)人來說，其為品牌的塑造復(fù)出巨大時間和資金成本，未來一定時間內(nèi)進(jìn)行品牌延伸是極具可能性的，因此，法律層面有必要將知識產(chǎn)權(quán)中的商標(biāo)逐步過渡到品牌，這不僅有利于保護(hù)品牌所有人進(jìn)行品牌延伸帶來的價值，還有利于使法律更好地適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展要求。

（三）品牌具有知識產(chǎn)權(quán)屬性

品牌本身更為重要的是因?yàn)槠浯嬖诘姆柋碚脙r值，也即是它傳遞給消費(fèi)者無形的象征價值比功能價值更為重要。

知識產(chǎn)權(quán)的標(biāo)的就是知識產(chǎn)品，也即是人們創(chuàng)造性勞動表現(xiàn)出來的一種智力成果，因此對企業(yè)來說，品牌的法律形態(tài)就是一種知識產(chǎn)權(quán)，是企業(yè)“法人財產(chǎn)權(quán)”的重要組成部分。品牌的知識產(chǎn)權(quán)屬性主要在于企業(yè)的商標(biāo)專用權(quán)、名稱權(quán)、商譽(yù)權(quán)、商號權(quán)、域名權(quán)、企業(yè)的廣告宣傳標(biāo)語、名譽(yù)權(quán)等方面，從法律層面對品牌保護(hù)進(jìn)行規(guī)范是品牌建設(shè)和發(fā)展的強(qiáng)有力保證。因此，從法律層面來說講知識產(chǎn)權(quán)中的商標(biāo)過渡到品牌從法律屬性上來說也具有合理性。

三、加強(qiáng)品牌保護(hù)提高知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平

據(jù)《中國青年報》2016年報告，由于難以證明侵權(quán)造成的損失和侵權(quán)人違法所得的利益，我國商標(biāo)侵權(quán)訴求比例不到35%，且上訴案件中97%商標(biāo)侵權(quán)不得不采用法定賠償標(biāo)準(zhǔn)，平均賠償金額僅為 7萬元，這大大低于企業(yè)為建設(shè)和培育品牌所耗費(fèi)的資金。知識產(chǎn)權(quán)的價值在于它能帶來的巨大收益，據(jù)福布斯發(fā)布的2019年全球品牌價值100強(qiáng)顯示，排名前三的企業(yè)分別是蘋果、谷歌和微軟，他們的品牌價值分別高達(dá)2055億美元、1677億美元和1235億美元，我國唯一上榜企業(yè)品牌是華為，其品牌價值也高達(dá)80億美元。品牌作為無形資產(chǎn)產(chǎn)生巨大收益來源于品牌在提升企業(yè)形象、提高市場占有率和提升企業(yè)盈利水平等方面。

一個知名品牌的創(chuàng)建不是一蹴而就，而是一個長期投入的過程，需要多方努力，對一個品牌投入越多，品牌知名度也就越高，因此，要促進(jìn)企業(yè)加大對創(chuàng)建品牌的投入力度，品牌保護(hù)是關(guān)鍵。目前我國知識產(chǎn)權(quán)法中，關(guān)于品牌的保護(hù)主要體現(xiàn)在《商標(biāo)法》 中，商標(biāo)法第八條和第九條規(guī)定：任何能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標(biāo)申請注冊。申請注冊的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)有顯著特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突。從商標(biāo)法的規(guī)定上看，更多的是對品牌有形性這一方面的保護(hù)，品牌不僅包含了商品的有形價值，更承載了良好形象、文化、理念、個性、身份地位等可以帶來利潤的無形資產(chǎn)價值。因此，法律作為規(guī)范社會經(jīng)濟(jì)秩序的工具，不能躲進(jìn)小樓成一統(tǒng)，為了自身邏輯的嚴(yán)密，而對豐富多彩的經(jīng)濟(jì)社會現(xiàn)象熟視無睹，逐步實(shí)現(xiàn)品牌保護(hù)的法律機(jī)制，并應(yīng)用于知識產(chǎn)權(quán)的修訂，對于一個品牌的形成起著至關(guān)重要的作用，也能從法律層面在企業(yè)軟硬實(shí)力的積累階段給予品牌好的保護(hù)，促進(jìn)中國產(chǎn)品真正向中國品牌轉(zhuǎn)變。

（作者單位：廈門大學(xué)，知識產(chǎn)權(quán)研究院）