段陽偉　周欣

摘 要：近年來我國司法解釋有一明顯趨勢，即將行為人曾經(jīng)受過刑事處罰的事實作為定罪情節(jié)，納入犯罪成立與否的考量之中?！笆苓^刑事處罰入罪”的規(guī)定側(cè)重于對行為人主觀可譴責(zé)性的評價，并不是對“前犯罪行為”的再次評價，并不違反禁止重復(fù)評價原則;受過刑事處罰事實的定罪功能和量刑功能是對同一犯罪事實不同責(zé)任程度的評價，可以同時適用，與我國刑法有關(guān)累犯從重處罰的規(guī)定并不沖突。

關(guān)鍵詞：受過刑事處罰 禁止重復(fù)評價 定罪功能 量刑功能

近年來我國刑事司法解釋出現(xiàn)“受過刑事處罰入罪”的規(guī)定，如“兩高”《關(guān)于辦理利用未公開信息交易刑事案件適用法律若干問題的解釋》第6條規(guī)定，因證券、期貨犯罪行為受過刑事追究的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第180條第4款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”，以利用未公開信息交易罪定罪處罰。對此，我國刑法學(xué)界存在較大爭議，焦點在于“受過刑事處罰入罪”的規(guī)定是否是對已經(jīng)受過刑事處罰的犯罪行為作再次評價？是否違反了禁止重復(fù)評價原則？是否同累犯從重處罰的規(guī)定相矛盾？

一、“受過刑事處罰入罪”是對行為人主觀可譴責(zé)性的評價

與其他多數(shù)國家或者地區(qū)“立法定性、司法定量”的刑事立法模式不同，我國采取“定性+定量”的刑事立法模式，罪量甚至成為同一類型的行為是犯罪行為還是一般違法行為的唯一區(qū)別，在犯罪成立與否的判斷中發(fā)揮著積極的入罪功能。對于罪量的范圍，我國刑法學(xué)界的通說認(rèn)為，既包括反映行為客觀危害程度的要素，也包括反映行為人主觀惡性或人身危險性大小的要素，如犯罪的故意和過失、行為人的動機(jī)和目的，行為人行為前的一貫表現(xiàn)、行為后的態(tài)度等。[1]但近年來，我國亦有學(xué)者從純粹客觀主義犯罪論的立場出發(fā)認(rèn)為，判斷行為是否為具體犯罪所要求的具有社會危害性的行為，必須是純粹的客觀判斷。[2]

顯然，從純粹客觀主義犯罪論的立場出發(fā)認(rèn)為在犯罪成立與否的判斷中不應(yīng)包含主觀不法要素的觀點，主要是借鑒了德日階層式犯罪論體系的相關(guān)理論。即從德日階層式犯罪論體系出發(fā)認(rèn)為，犯罪成立與否的判斷首先應(yīng)進(jìn)行的是違法與否的判斷，違法性判斷是責(zé)任判斷的前提，而“違法是客觀的，責(zé)任是主觀的”，作為影響犯罪成立與否的罪量要素，也只能是影響客觀違法程度的要素，而不能是影響主觀責(zé)任程度的要素。但是，德日階層式的犯罪論體系是以德日等國家“立法定性、司法定量”的刑事立法模式為出發(fā)點的，在德日階層式犯罪論體系中，并不需要考慮罪量的積極入罪功能問題。由于刑事立法模式不同，對于德日等大陸法系國家刑法理論的借鑒，不能僅從形式角度出發(fā)認(rèn)為，在德日等國家認(rèn)定犯罪成立與否時不需考慮的情節(jié)在我國也不得作為定罪情節(jié)。而應(yīng)以實質(zhì)判斷為視角，只要能夠說明行為的法益侵害性（或社會危害性）大，或者行為人的有責(zé)性程度（或可譴責(zé)性程度）高的情節(jié)，就有可能作為影響罪量的情節(jié)而具有積極入罪功能。

在我國“定性+定量”的刑事立法模式之下，對于犯罪成立與否的判斷，首先應(yīng)該解決“定性”問題，即行為人的行為是否屬于刑法分則明文規(guī)定的“行為類型”。在此基礎(chǔ)上，進(jìn)一步判斷“定量”問題，即行為的社會危害程度是否達(dá)到犯罪成立量的要求。對犯罪成立量的判斷，只能而且必須是綜合判斷，既要考慮反映行為客觀危害程度的情節(jié)，也要考慮反映行為人主觀可譴責(zé)性程度的情節(jié)。行為人受過刑事處罰后再次實施同一性質(zhì)違法行為的，表明行為人對刑事處罰體驗的無視，反映了行為人較強(qiáng)的違反規(guī)范意識。以行為人再次實施的違法行為為基礎(chǔ)，同時考慮行為人較強(qiáng)的主觀可譴責(zé)性，可以將行為人曾經(jīng)受過刑事處罰的事實作為影響罪量的情節(jié)，在一定情形下發(fā)揮定罪功能，使“再次實施的違法行為”的量上升到“犯罪”的程度，從而追究刑事責(zé)任。

二、“受過刑事處罰入罪”并不違反禁止重復(fù)評價原則

禁止重復(fù)評價原則來源于“任何人不因同一犯罪再度受罰”的法律格言，作為一項保障人權(quán)和維護(hù)社會公平正義的重要原則，既是定罪原則，也是量刑原則;既是司法原則，也是立法原則。對禁止重復(fù)評價原則的內(nèi)涵，應(yīng)當(dāng)從以下兩個方面進(jìn)行把握：一是只有對同一犯罪事實才有重復(fù)評價可言，而犯罪是違法與責(zé)任的統(tǒng)一，表明犯罪的事實，既包括表明違法內(nèi)涵的事實，也包括表明責(zé)任內(nèi)涵的事實;二是禁止的只能是相同性質(zhì)的重復(fù)評價，即禁止的是針對同一犯罪事實的同一違法內(nèi)涵或責(zé)任內(nèi)涵的重復(fù)評價，針對同一犯罪事實的不同違法內(nèi)涵或責(zé)任內(nèi)涵的評價不屬于重復(fù)評價。[3]

就“受過刑事處罰入罪”的規(guī)定來說，刑法評價的核心并不在于已經(jīng)受過刑事處罰的犯罪行為本身所反映的法益侵害大小和行為人實施該行為的可譴責(zé)性程度大小，而在于已經(jīng)受過刑事處罰后，行為人無視法秩序的否定評價，再次實施同一性質(zhì)的違法行為，足以反映行為人對法規(guī)范更強(qiáng)的蔑視和否定態(tài)度，理應(yīng)受到更嚴(yán)厲的譴責(zé)。綜合考慮“再次實施的違法行為”的客觀違法程度和行為人較高的主觀可譴責(zé)性程度，可以認(rèn)為行為人的行為達(dá)到犯罪的程度從而可以追究刑事責(zé)任。也就是說，就行為人已經(jīng)受過的刑事處罰來說，評價的對象是行為人已經(jīng)實施的犯罪行為本身所反映的違法與責(zé)任內(nèi)涵;而就“受過刑事處罰入罪”的規(guī)定而言，評價的對象是行為人無視原先的刑事處罰而再次實施違法行為表現(xiàn)出來的更強(qiáng)的違反規(guī)范意識和行為人人格的可譴責(zé)性程度，前后兩次評價的事實并不是同一事實，評價的性質(zhì)也不相同，因此“受過刑事處罰入罪”的規(guī)定并不違反禁止重復(fù)評價原則。

三、“受過刑事處罰入罪”同累犯并不沖突

禁止重復(fù)評價原則作為刑法中的一項基本原則，評價對象包括影響定罪量刑的所有事實。因此，禁止重復(fù)評價原則的適用范圍既包括定罪時不能重復(fù)評價，量刑時不能重復(fù)評價，也包括定罪和量刑時不能重復(fù)評價。根據(jù)我國刑事立法、司法解釋的規(guī)定和司法實踐的一貫做法，行為人曾經(jīng)受過刑事處罰的事實不僅具有定罪功能，同時具有量刑功能。對于行為人曾經(jīng)受過刑事處罰的事實在作為定罪情節(jié)后，再次作為法定的或酌定的情節(jié)，如累犯、前科、行為人的一貫表現(xiàn)等而影響量刑的，是否違反禁止重復(fù)評價原則爭議較大。

禁止重復(fù)評價原則禁止的僅僅是對同一事實的同一不法內(nèi)涵和同一罪責(zé)內(nèi)涵的重復(fù)評價，而同一事實可能存在不同的不法內(nèi)涵和罪責(zé)內(nèi)涵，同一事實的同一不法內(nèi)涵和罪責(zé)內(nèi)涵也存在程度之分;針對同一事實的不同不法內(nèi)涵和罪責(zé)內(nèi)涵的評價，或者針對同一事實同一不法和罪責(zé)內(nèi)涵不同程度的評價，不屬于重復(fù)評價。因此，對于重復(fù)評價的認(rèn)定不能簡單根據(jù)評價次數(shù)判斷，對同一事實的“多次”評價并非一概屬于應(yīng)當(dāng)禁止的重復(fù)評價之范疇，相反，在某些情況下正是全面評價原則的必然要求。[4]例如，對于使用具有足以致人重傷或者死亡緊迫危險性的暴力手段實施搶劫的行為，“具有足以致人重傷或者死亡緊迫危險性的暴力手段”不僅可以作為符合搶劫罪基本犯罪構(gòu)成的要素予以評價（評價行為人的暴力手段是否達(dá)到足以壓制被害人反抗的程度），而且可以作為在法定刑幅度內(nèi)確定處斷刑的要素予以評價（評價該暴力手段在具有搶劫罪所要求的最低限度暴力手段之外超出的程度）。又如，對于盜竊2萬元財物的行為，假設(shè)數(shù)額較大的起點為3000元，數(shù)額巨大的起點為3萬元，2萬元的財物不僅可以作為符合盜竊罪基本犯罪構(gòu)成的要素予以評價（評價是否數(shù)額較大），而且可以作為選擇法定刑幅度的要素予以評價，還可以在法定刑幅度內(nèi)作為選擇相對較重的處斷刑的要素予以評價。如果一律認(rèn)為“具有足以致人重傷或者死亡緊迫危險性的暴力手段”和“2萬元的財物”已經(jīng)作為定罪情節(jié)被評價過一次，而不能在量刑的時候再次評價的，明顯是對暴力手段和犯罪數(shù)額的評價不足。

由此可見，某個情節(jié)在確定某一行為是否構(gòu)成犯罪的時候已經(jīng)評價過一次，如果在量刑的時候再次評價這一情節(jié)，并不必然違反禁止重復(fù)評價原則。禁止雙重評價原則作為刑罰裁量的節(jié)制手段，在實際運(yùn)用中，并不排除在犯罪成立事實之外，將案件基本事實之情狀的數(shù)量多少或危害的程度等，作為刑罰裁量中的基本情節(jié)。[5]曾經(jīng)受過刑事處罰事實的定罪功能和量刑功能即是如此——曾經(jīng)受過刑事處罰事實的定罪功能和量刑功能雖然評價的都是行為人的主觀可譴責(zé)性，但是，曾經(jīng)受過刑事處罰后再次實施同一性質(zhì)的違法行為反映的行為人的主觀可譴責(zé)性亦有程度之別——就曾經(jīng)受過刑事處罰事實的定罪功能來說，只需要行為人受過刑事處罰即可，而不管所受刑事處罰的程度;行為人所受刑事處罰的強(qiáng)度、時間間隔長短、受到處罰的次數(shù)等因素當(dāng)然可以作為量刑時考慮的因素。如果不對行為人曾經(jīng)受過刑事處罰的事實進(jìn)行具體分析，一律認(rèn)為受過刑事處罰的事實在發(fā)揮定罪功能之外，不能影響量刑，豈不是認(rèn)為在“再次實施的違法行為”的社會危害程度相同的情形下，“前犯罪行為”被判處有期徒刑和僅僅被判處緩刑，應(yīng)當(dāng)處以相同的刑罰？如此處理，無法體現(xiàn)行為人因“再次實施違法行為”所反映的行為人主觀可譴責(zé)性程度的不同。

因此，行為人曾經(jīng)受過刑事處罰的事實可以同時發(fā)揮定罪功能和量刑功能，即行為人曾經(jīng)受過刑事處罰的事實在某種情況下既是定罪情節(jié)又是量刑情節(jié)，因而在定罪與量刑時均需起作用。作為定罪情節(jié)時，著眼的是行為人曾經(jīng)受過刑事處罰這一事實的共性，著重評價曾經(jīng)受過刑事處罰的事實是否符合發(fā)揮定罪功能的要求;作為量刑情節(jié)時，著眼的是行為人曾經(jīng)受過刑事處罰這一事實的個性，著重評價曾經(jīng)受過刑事處罰的事實所反映的行為人主觀可譴責(zé)性的不同程度。作為起作用的具體部分來說，均只被評價一次，不存在重復(fù)評價問題，與累犯應(yīng)當(dāng)從重處罰的規(guī)定并不矛盾。當(dāng)然，作為在定罪時已被評價的部分，在量刑時不能再次評價，作為量刑情節(jié)評價的，只能是作為定罪情節(jié)評價后的“剩余”部分。

注釋：

[1]參見王政勛：《定量因素在犯罪成立條件中的地位——兼論犯罪構(gòu)成理論的完善》，《政法論壇》2007年第4期。

[2]參見黎宏：《判斷行為的社會危害性時不應(yīng)考慮主觀要素》，《法商研究》2006年第1期。

[3]參見聶慧蘋：《禁止重復(fù)評價之刑法展開與貫徹》，《中國刑事法雜志》2015年第3期。

[4]參見熊亞文：《刑法上禁止重復(fù)評價原則之界定》，《黔南民族師范學(xué)院學(xué)報》2014年第1期。

[5]參見姜濤：《論量刑中的禁止雙重評價原則及其實現(xiàn)》，《中共中央黨校學(xué)報》2011年第3期。