杜維娜

(西北大學(xué) 法學(xué)院，陜西 西安 710000)

專利代理行業(yè)是一個具有高度專業(yè)性、市場參與者相對固定、從業(yè)機構(gòu)和人員準(zhǔn)入門檻較高的服務(wù)行業(yè)，該行業(yè)行為的法律規(guī)制關(guān)乎我國專利代理質(zhì)量是否能夠得到顯著提升[1]，我國知識產(chǎn)權(quán)立法的發(fā)展方向，也關(guān)乎我國高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)是否能夠健康有序發(fā)展。因此，對專利代理行業(yè)行為的規(guī)范至關(guān)重要。

1991年出臺的《專利代理條例》(以下簡稱《條例》)為我國專利代理行業(yè)的初步發(fā)展搭建了基本框架。但是，近些年，隨著我國提出“一帶一路”倡議，以及2018年中美貿(mào)易摩擦事件的發(fā)生，競爭日益激烈的國際環(huán)境無不促使我國更加注重對知識產(chǎn)權(quán)的保護，及專利技術(shù)在經(jīng)濟增長中的作用。國家知識產(chǎn)權(quán)局?jǐn)?shù)據(jù)顯示，從1985年至2018年，我國國內(nèi)的專利申請量、專利授權(quán)量和專利代理量均呈現(xiàn)增長趨勢，專利申請量從9411件增加到4 146 772件，專利授權(quán)量從111件增加到15 151 471件，國內(nèi)專利代理申請量則從4779件增加到2 885 471件，國內(nèi)專利代理量占總申請量的比重從1985年的50.8%增加到2018年的69.6%。[2]法律作為上層建筑的一部分，其來源于實踐，目的在于指導(dǎo)實踐。但是，法律也具有一定的滯后性。隨著我國對外開放的程度不斷增強、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的加速升級，近些年，國內(nèi)出現(xiàn)的形式各異的專利代理糾紛，對《條例》(1991年)提出了前所未有的挑戰(zhàn)，這是修訂《條例》的根本原因。

2011年2月11日，《專利代理條例(修訂草案送審稿)》由國務(wù)院法制辦公室向社會公布并公開征求意見?！秾＠項l例(修訂草案)》于2018年9月6日由國務(wù)院常務(wù)會議決定通過，并于2019年3月1日起開始施行?！稐l例》(2019年)對現(xiàn)實中的既有問題有所回應(yīng)，但是，也有部分爭議較大的條款并未修訂，既有明顯的進步性，也存在值得反思之處。

一、《條例》(1991年)修訂前的實踐困境

修訂《條例》(1991年)是多種因素共同影響下產(chǎn)生的必然結(jié)果。自我國第一部專利法——《中華人民共和國專利法》(1984年)實施以來，專利代理行業(yè)不斷發(fā)展，原有立法不能及時調(diào)整實踐中多發(fā)的不規(guī)范專利代理情況是本次《條例》修訂的原因。本文通過對OpenLaw網(wǎng)站以及國家知識產(chǎn)權(quán)局官方網(wǎng)站同期公布的懲戒數(shù)據(jù)進行分析，得出以下結(jié)論：從相關(guān)案件的數(shù)量上看，近10年相關(guān)案件呈現(xiàn)逐年上升趨勢，表明該行業(yè)急需法律有效規(guī)制；從上訴率來看，以《條例》(1991年)作為判決依據(jù)的多數(shù)案件經(jīng)過二審，上訴率很高，體現(xiàn)出當(dāng)事人對法律適用的滿意度低；從行政機關(guān)對不當(dāng)專利代理行為的懲戒情況來看，懲戒力度不足，懲戒效果不盡如人意。

(一)專利代理糾紛案件數(shù)量呈上升趨勢

以關(guān)鍵詞“專利代理”在OpenLaw網(wǎng)站上檢索《條例》(1991年)正式實施日(1991年4月1日)至《條例》(2019年)正式實施日(2019年3月1日)前的相關(guān)案例，從案件數(shù)量上看，近10年有關(guān)專利代理的案件數(shù)量總體呈現(xiàn)上升趨勢，2009年至2013年間增幅較緩，2013年出現(xiàn)了一個激增的小高峰，2013年至2019年案件數(shù)量不斷增長。與專利代理糾紛越來越多地進入司法程序呈現(xiàn)明顯反差的是，OpenLaw網(wǎng)站數(shù)據(jù)顯示，這些糾紛中以《條例》(1991年)為判決依據(jù)的案件只有37件。由此可見，《條例》(1991年)適用比例不高，沒有發(fā)揮出其在實踐中解決糾紛的作用。

(二)上訴率居高不下，案由分布具有集中性

如上文所述，自《條例》(1991年)實施以來，至《條例》(2019年)實施日前，其間共有37件案件以《條例》(1991年)為判決依據(jù)，其中，21件通過一審結(jié)案，15件經(jīng)二審結(jié)案，1件經(jīng)再審結(jié)案。①分析可知，二審或再審的比例高達(dá)43.24%。這反映出專利代理糾紛中當(dāng)事人對適用《條例》(1991年)的滿意度較低，同時，從側(cè)面反映出《條例》(1991年)修訂的必要性。

從案由分布來看，有關(guān)專利代理的糾紛主要集中在代理合同糾紛、行政監(jiān)管糾紛、專利代理師與專利代理機構(gòu)之間勞動合同糾紛、專利代理機構(gòu)公司決議糾紛、專利侵權(quán)和權(quán)屬糾紛等，如表1所示。首先，《條例》(1991年)修訂應(yīng)注意規(guī)范專利代理資質(zhì)制度設(shè)計。代理合同糾紛是案由占比最大的一部分，委托人與專利代理機構(gòu)之間關(guān)于合同履約的爭議比較突出，裁判適用《條例》(1991年)的專利代理合同糾紛的案件中，有61.5%是專利代理師或?qū)＠頇C構(gòu)沒有代理資質(zhì)而私自代理，其他還有資質(zhì)掛靠等不規(guī)范代理行為。其次，應(yīng)注重行政管理規(guī)范的完善。行政管理糾紛是占比僅次于專利代理合同的第二個主要案由，專利代理行政監(jiān)管糾紛主要集中在對專利復(fù)審委員會、市場監(jiān)督管理局等行政授權(quán)、行政處罰等方面。此外，專利代理師與專利代理機構(gòu)勞動爭議糾紛也占據(jù)一定比例，專利代理機構(gòu)公司決議糾紛主要包括股東知情權(quán)糾紛，專利代理侵權(quán)、權(quán)屬糾紛表現(xiàn)為商業(yè)秘密侵權(quán)、專利申請權(quán)爭議等。

表1 有關(guān)專利代理的糾紛案由占比 %

(三)懲戒效果不佳

2018年，國家知識產(chǎn)權(quán)局公布的《全國各級專利代理懲戒委員會懲戒情況匯總表》中共有66件懲戒決定，2019年，在國家知識產(chǎn)權(quán)局懲戒決定中新增的18件中，有1件按照《條例》(2019年)進行懲戒，其余17件仍以《條例》(1991年)為懲戒依據(jù)。因此，截至2019年12月14日查詢到的懲戒決定樣本為83件。首先，從對專利代理行為懲戒類型上看，無論是對專利代理人②還是對專利代理機構(gòu)，多以警告的方式予以懲戒。對專利代理人的懲戒中，警告占39.13%，對專利代理機構(gòu)的懲戒中，警告占56.76%[3-4]。其次，由于懲戒對象的不同，對專利代理人的懲戒還有取消考試資格、考試成績無效等懲戒方式，對專利代理機構(gòu)的懲戒還有責(zé)令停止承接新代理業(yè)務(wù)等懲戒方式。最后，據(jù)國家知識產(chǎn)權(quán)局專利管理系統(tǒng)數(shù)據(jù)，2017年4月1日至2019年4月1日經(jīng)營異常專利代理機構(gòu)已達(dá)72家[5]，而同一時期懲戒決定只有28件，其中，10件是針對專利代理機構(gòu)做出的。總體上看，對專利代理機構(gòu)和專利代理人的懲戒力度較弱(多以警告為主)、懲戒的專利代理機構(gòu)占經(jīng)營異常機構(gòu)比例較低，專利代理機構(gòu)違法違規(guī)經(jīng)營情況屢禁不止，例如北京輕創(chuàng)知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司、哈爾濱東方專利事務(wù)所、徐州支點知識產(chǎn)權(quán)代理事務(wù)所不止一次因違法違規(guī)經(jīng)營業(yè)務(wù)被予以懲戒，其中，只有徐州支點知識產(chǎn)權(quán)代理事務(wù)所在2015年被撤銷專利代理機構(gòu)注冊證，而對另外兩家再次的懲戒措施依然是警告，這并沒有充分體現(xiàn)出對再犯更有力的懲戒力度。

總的來說，每年激增的案件數(shù)量、居高不下的上訴率、案由分布的集中性以及懲戒效果較差均可以反映出《條例》(1991年)與現(xiàn)存實際問題嚴(yán)重脫節(jié)，進一步印證了修訂《條例》(1991年)的合理性和必要性。

二、《條例》(2019年)對現(xiàn)實的回應(yīng)

如上文所述，專利代理糾紛案件反映出《條例》(1991年)修訂的必要性，也反映出《條例》(1991年)修訂的方向應(yīng)著重解決專利代理師和專利代理機構(gòu)與委托人、與行政機關(guān)之間關(guān)系的問題，主要表現(xiàn)在無資質(zhì)代理、代理中違約、行政管理、加強懲戒等方面?！稐l例》(2019年)注重簡政放權(quán)，加強政府的引導(dǎo)和服務(wù)職能；降低執(zhí)業(yè)準(zhǔn)入門檻，培養(yǎng)更多能力型專業(yè)人才；明確專利代理機構(gòu)和專利代理人應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，凈化市場環(huán)境。從以上多項修改條款中可以看到，《條例》(2019年)在制度建設(shè)層面的積極變化，這將對專利代理行業(yè)的規(guī)范產(chǎn)生有益影響，下文將具體論述。

(一)降低執(zhí)業(yè)準(zhǔn)入門檻

專利代理行業(yè)執(zhí)業(yè)資格的調(diào)整，體現(xiàn)在對專利代理機構(gòu)設(shè)立條件的調(diào)整以及對專利代理師執(zhí)業(yè)資格的調(diào)整。一方面，降低專利代理機構(gòu)準(zhǔn)入門檻?！稐l例》(1991年)第四條的規(guī)定中說明，成立專利代理機構(gòu)不僅要求有自己的名稱、章程和辦公場所，還對資金、工作設(shè)施以及執(zhí)業(yè)人數(shù)做出要求。《條例》(2019年)第八條修改了以上規(guī)定，降低專利代理機構(gòu)的準(zhǔn)入門檻，取消了對執(zhí)業(yè)人員數(shù)量的強制性要求，也不再強調(diào)機構(gòu)設(shè)立的資金要求?？傮w上看，對專利代理機構(gòu)的設(shè)立要求有所降低。另一方面，放寬對專利代理師的執(zhí)業(yè)資格要求?！稐l例》(1991年)第十五條中，對申請專利代理師執(zhí)業(yè)資格規(guī)定的條件較多，包括對民事行為能力的要求、學(xué)歷的要求、語言的要求、知識儲備的要求以及實踐經(jīng)驗的要求。此外，第十一條中還要求初次從事專利代理的人員應(yīng)當(dāng)實習(xí)滿一年方可取得專利代理工作證。相對于《條例》(1991年)，《條例》(2019年)的規(guī)定并不如此嚴(yán)苛，第十條中僅保留了對學(xué)歷背景的要求，符合學(xué)歷要求并通過資格考試的人員均可為其頒發(fā)專利代理師資格證，在一家專利代理機構(gòu)實習(xí)期滿一年后可以取得正式的執(zhí)業(yè)資格。本文認(rèn)為，專利代理機構(gòu)少、從業(yè)人員少也是“黑代理”層出不窮的原因之一，《條例》(2019年)減少了對專利代理機構(gòu)和專利代理師執(zhí)業(yè)準(zhǔn)入不必要的要求，有利于緩解該行業(yè)供需不平衡的矛盾。

(二)簡化行政審批手續(xù)，增加信息公開制度

在深化“放管服”的改革背景下，《條例》(2019年)在行政管理和服務(wù)方面也做出了相應(yīng)的修訂。一方面，簡化行政審批手續(xù)。《條例》(1991年)沒有規(guī)定行業(yè)自律的內(nèi)容，對專利代理行業(yè)的管理工作完全是集中在行政手段上，因此，在監(jiān)督管理這一環(huán)節(jié)上，政府行政部門承擔(dān)了較多的職責(zé)，具體體現(xiàn)在繁雜的審批程序和對不規(guī)范代理行為的懲罰性措施兩個方面。《條例》(1991年)修訂前專利代理機構(gòu)的設(shè)立需要經(jīng)過主管部門的審批并報省級主管機關(guān)審查，沒有主管機關(guān)的可以直接報請審查，并經(jīng)過國家專利局批準(zhǔn)方可辦理專利代理業(yè)務(wù)?！稐l例》(2019年)舍棄了這些煩瑣的審批手續(xù)，并在第九條規(guī)定了自申請日起20日內(nèi)決定是否允許設(shè)立，這一規(guī)定不僅為申請人簡化了申請流程，同時也對政府充分發(fā)揮服務(wù)職能起到監(jiān)督作用。另一方面，增加信息公開制度?！稐l例》(2019年)實施以后，應(yīng)第二十三條③之要求，國家知識產(chǎn)權(quán)局開通專利代理機構(gòu)及專利代理師信息查詢?nèi)肟?，委托人在選定代理機構(gòu)或者代理師前，可以通過公開信息的查詢，對意向機構(gòu)或代理師的執(zhí)業(yè)信用狀況有初步的了解。這將大大改善委托人與執(zhí)業(yè)者之間長期存在的信息不對稱問題，進而有利于減少由此帶來糾紛等負(fù)面的一些未知可能性。

(三)規(guī)范行業(yè)自律與行政監(jiān)管和懲戒

由上文的案例分析可知，《條例》(1991年)所規(guī)定的有關(guān)專利代理機構(gòu)和專利代理師懲戒措施沒有收到預(yù)期的懲戒效果，不規(guī)范專利代理行為仍然存在，例如，北京輕創(chuàng)知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司等部分已經(jīng)被懲戒多次的機構(gòu)或者個人，在被懲戒過后仍然沒有糾正其不規(guī)范專利代理行為。這也一定程度上反映出懲戒的缺乏。在此背景下，《條例》(2019年)的修訂明確了行業(yè)協(xié)會的法律地位，鼓勵行業(yè)協(xié)會在監(jiān)督專利代理行為時發(fā)揮積極作用。專利代理機構(gòu)是市場主體，專利代理師是市場參與者，行業(yè)協(xié)會作為獨立于行政系統(tǒng)的社會自律性組織，其規(guī)章和原則對該行業(yè)從業(yè)者的行為約束有直接的影響。行業(yè)協(xié)會的存在可以幫助從業(yè)者更好地參與市場競爭。

在政府監(jiān)管層面，《條例》(2019年)尤為關(guān)注專利代理機構(gòu)和專利代理師法律責(zé)任的承擔(dān)，具體表現(xiàn)為監(jiān)管和處罰方式的多樣化以及懲戒力度的加強。從監(jiān)管和懲戒的方式上看，《條例》(2019年)第二十二條中進一步強化了政府監(jiān)管方面的內(nèi)容，要求國務(wù)院專利行政管理部門和省級管理專利工作部門要采取隨機抽查的方式，對專利代理機構(gòu)和專利代理師執(zhí)業(yè)活動進行檢查，如果發(fā)現(xiàn)違規(guī)的情況，要及時依法進行處理。不定時的監(jiān)督檢查有助于從業(yè)者時刻加強執(zhí)業(yè)自覺。另外，《條例》(2019年)第二十四至二十八條中所規(guī)定的處罰方式較《條例》(1991年)增加了責(zé)令限期改正、罰款、責(zé)令停止承接新的專利代理業(yè)務(wù)、沒收違法所得等內(nèi)容，處罰方式更加多樣。從懲戒程度上來看，新的處罰方式更加嚴(yán)厲。例如，《條例》(1991年)對專利代理機構(gòu)的處罰只有警告和撤銷機構(gòu)兩種，若違法行為達(dá)不到“情節(jié)嚴(yán)重”的程度，按照《條例》(1991年)只能給予警告的處罰，但是，依據(jù)《條例》(2019年)則可以根據(jù)情節(jié)輕重給予責(zé)令限期改正、罰款、責(zé)令停止承接新的專利代理業(yè)務(wù)、吊銷執(zhí)業(yè)許可證等處罰。

總的來說，《條例》(2019年)回應(yīng)了實踐中的現(xiàn)實問題，其進步性顯而易見。其中，新增信息公開等內(nèi)容有助于我國專利代理行業(yè)的健康發(fā)展。此次修訂的條款涉及對專利代理機構(gòu)和專利代理師違法專利代理行為、不規(guī)范專利代理行為的規(guī)制。其從行業(yè)內(nèi)部自律的角度，明確了行業(yè)協(xié)會的監(jiān)管職責(zé)；從外部監(jiān)督的角度，在簡政放權(quán)、加強政府服務(wù)職能的同時，將政府監(jiān)管的范圍劃出清晰的界線，使政府監(jiān)管更加規(guī)范化、高效化。

三、對《條例》(2019年)的法律反思

雖然《條例》(2019年)具有顯而易見的積極意義，但是，對比《條例》(1991年)修訂前后的相關(guān)規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)，《條例》(2019年)也并不能完全解決現(xiàn)有的問題，具體存在以下隱憂：對企業(yè)自治、行業(yè)自律與行政監(jiān)管三者的關(guān)系規(guī)定存在一定的不合理之處；對懲戒規(guī)則的適用規(guī)定籠統(tǒng)，缺乏具體的適用原則。

(一)企業(yè)自治、行業(yè)自律與行政監(jiān)管的平衡

《條例》(2019年)修訂的亮點之一便是明確了行業(yè)協(xié)會的法律地位，并賦予其一定的監(jiān)管權(quán)限，第六條④同時規(guī)定這一監(jiān)管權(quán)限應(yīng)受國務(wù)院專利行政部門監(jiān)督指導(dǎo)。這一規(guī)定使得原有的企業(yè)自治、行政監(jiān)管與新增的行業(yè)自律共同組成，對專利代理執(zhí)業(yè)行為的約束體系。這一體系的形成為規(guī)范代理行為提供了層層遞進的保障模式，但是，三者各自的權(quán)限范圍、分工合作在《條例》(2019年)中的規(guī)定存在可預(yù)見隱憂。一方面，企業(yè)自治與行業(yè)自律的關(guān)系需要平衡?！稐l例》(2019年)第四條、第七至九條對專利代理機構(gòu)的從業(yè)資格、從業(yè)要求做了大致規(guī)定：專利代理機構(gòu)可以以合伙企業(yè)、有限公司等形式成立。企業(yè)自治是每個企業(yè)的必修課，是約束代理行為的第一個層面。行業(yè)自律是規(guī)范代理行為的第二個層面。中華全國專利代理人協(xié)會由專利代理師組成，與代理機構(gòu)密切相關(guān)。行業(yè)自律的過程中如何保證不偏不倚、有效保障委托人利益，需要行業(yè)協(xié)會保持中立和具有客觀性。另一方面，行業(yè)自律與行政監(jiān)管的關(guān)系需要平衡。行業(yè)協(xié)會本質(zhì)上屬于獨立的社會組織，其存在不僅獨立于專利代理機構(gòu)，更獨立于委托人以及政府機構(gòu)，并對這些市場主體起到溝通、協(xié)調(diào)作用。本文認(rèn)為，行業(yè)協(xié)會的建立和管理均有法律規(guī)定，行政權(quán)力不應(yīng)過度干預(yù)行業(yè)協(xié)會的自主性，應(yīng)避免將行政色彩過多加于行業(yè)協(xié)會之上，致使行業(yè)協(xié)會的作用不能充分發(fā)揮。

(二)懲戒規(guī)則的具體適用

專利代理是專利代理師接受委托從事專利申請、宣告專利無效、辦理專利轉(zhuǎn)讓等相關(guān)行為的總稱。專利代理過程中包含各種專利代理行為，其中，需要代理機構(gòu)和代理師承擔(dān)法律責(zé)任的必然是不當(dāng)專利代理行為。由于不當(dāng)專利代理行為的嚴(yán)重程度不同，故承擔(dān)的法律責(zé)任也不同。除代理援助以外，專利代理行為的產(chǎn)生主要是基于代理機構(gòu)與委托人之間簽訂的委托合同，在此情況下，不當(dāng)專利代理行為會產(chǎn)生違約或侵權(quán)等民事責(zé)任，若違反國家管理規(guī)定，則可能面臨行政責(zé)任或是刑事責(zé)任。本文認(rèn)為，對不當(dāng)專利代理行為的規(guī)制是《條例》(2019年)的一項重要任務(wù)?！稐l例》(2019年)第四章中規(guī)定的主要是不當(dāng)專利代理行為的行政責(zé)任，第二十五條、第二十六條采取列舉的方式分別指出了專利代理機構(gòu)和專利代理師的不當(dāng)專利代理行為類型，而對這些不當(dāng)專利代理行為的懲戒措施則沒有分開規(guī)定，僅僅列明行政機關(guān)可以采取的懲戒方式有責(zé)令限期改正、警告、罰款、責(zé)令停止承辦新的專利代理業(yè)務(wù)以及吊銷執(zhí)業(yè)資格證。可見，《條例》(2019年)對行政責(zé)任的規(guī)范較為籠統(tǒng)，沒有將列舉的每一項不當(dāng)專利代理行為與具體的懲戒措施相對應(yīng)，并且達(dá)到了何種程度適用責(zé)令限期改正，達(dá)到了何種程度會導(dǎo)致吊銷執(zhí)業(yè)資格證的界限是模糊的，這不僅會導(dǎo)致專利代理從業(yè)者對違法違規(guī)行為后果沒有合理的預(yù)見，使《條例》(2019年)對不當(dāng)專利代理行為的預(yù)防作用無法發(fā)揮，也會使得法律適用時沒有確定的標(biāo)準(zhǔn)，可能出現(xiàn)懲戒畸輕畸重的情況。

四、結(jié)語

總的來說，《條例》(2019年)的修訂既有進步，也存在隱憂。面對實踐中專利代理糾紛頻發(fā)、上訴率高、懲戒不規(guī)范、代理效果不佳等問題，《條例》(2019年)的及時修訂，有利于弱化由于該行業(yè)技術(shù)性、專業(yè)性強而導(dǎo)致的信息不對稱的不利影響，有利于強化代理行業(yè)監(jiān)管、規(guī)范專利代理行為、提高代理質(zhì)量、維護行業(yè)秩序。不可否認(rèn)，《條例》(2019年)的修訂確實有積極意義，但是，其中也存在對于協(xié)調(diào)企業(yè)、行業(yè)協(xié)會和政府之間關(guān)系的規(guī)定以及懲戒規(guī)則的具體適用的隱憂，以上規(guī)定不明確之處也應(yīng)該引起立法者的注意，以便在未來的修訂中予以完善。

注 釋：

① 數(shù)據(jù)來源：通過OpenLaw網(wǎng)站檢索整理而得。檢索時間為1991年4月1日至2019年2月28日,即《條例》(1991年)正式實施日至《條例》(2019年)正式實施日之前。

② 2019年出臺的《專利代理條例》將“專利代理人”改為“專利代理師”。

③ 《專利代理條例》(2019年)第二十三條：國務(wù)院專利行政部門和省、自治區(qū)、直轄市人民政府管理專利工作的部門應(yīng)當(dāng)加強專利代理公共信息發(fā)布，為公眾了解專利代理機構(gòu)經(jīng)營情況、專利代理師執(zhí)業(yè)情況提供查詢服務(wù)。

④ 《專利代理條例》(2019年)第六條：專利代理機構(gòu)和專利代理師可以依法成立和參加專利代理行業(yè)組織。專利代理行業(yè)組織應(yīng)當(dāng)制定專利代理行業(yè)自律規(guī)范。專利代理行業(yè)自律規(guī)范不得與法律、行政法規(guī)相抵觸。國務(wù)院專利行政部門依法對專利代理行業(yè)組織進行監(jiān)督、指導(dǎo)。