程 光

（武漢大學(xué)法學(xué)院 訴訟制度與司法改革研究中心，湖北 武漢430072）

一、問題的提出

觀察現(xiàn)行《中華人民共和國刑事訴訟法》（下文簡稱《刑事訴訟法》）第238條可見，在立法技術(shù)上，該條由四項(xiàng)列舉規(guī)定和一項(xiàng)兜底規(guī)定組成：一方面，采取列舉式立法模式，明文規(guī)定了違反公開審判規(guī)定、違反回避制度、妨礙當(dāng)事人法定訴訟權(quán)利行使以及審判組織組成不合法四種嚴(yán)重的程序性違法情形；另一方面，考慮到司法實(shí)踐中違反訴訟程序可能影響正確判決的情況難以被全部羅列，為滿足刑事審判實(shí)踐的客觀需要，以該條第5項(xiàng)作為兜底條款，賦予二審人民法院自由裁量權(quán)。顯然，前者內(nèi)容明確，主要針對刑事訴訟四種嚴(yán)重違反程序性規(guī)定的情況所設(shè)，可謂得之具體；后者具有開放性，其價(jià)值在于通過賦予法官自由裁量權(quán)的方式應(yīng)對司法實(shí)踐中的突發(fā)情形，故易失之抽象。以當(dāng)前立法為基礎(chǔ)，對前者在法律適用層面進(jìn)行闡釋的空間已經(jīng)不大，后者才是準(zhǔn)確厘定程序違法發(fā)回重審具體理由之邊界的關(guān)鍵。同時(shí)，筆者通過與部分司法實(shí)務(wù)人員的交流，發(fā)現(xiàn)不少實(shí)務(wù)工作者對二審人民法院任意適用兜底條款的做法頗有不解，尤其是不少一審人民法院的審判人員指出：“二審人民法院使用不太恰當(dāng)?shù)某绦蜻`法理由將案件發(fā)回重審，容易加大一審的工作量，浪費(fèi)司法資源?！笨梢?，該問題實(shí)有探究的必要。然而，觀察現(xiàn)有研究成果，學(xué)界鮮有在程序違法發(fā)回重審問題上，以現(xiàn)行《刑事訴訟法》第238條之兜底條款為主要研究對象者。①筆者于2019年3月20日在中國學(xué)術(shù)文獻(xiàn)總庫（CNKI）以“刑事訴訟程序違法發(fā)回重審”等類似關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索后發(fā)現(xiàn)，只有一篇論文直接涉及到了程序違法發(fā)回重審規(guī)定中的兜底條款適用問題。參見蔡雨薇《基于程序違法的刑事二審發(fā)回重審制度探究——以〈刑事訴訟法〉第227條第（5）項(xiàng)為視角》，《法律適用》，2016年第10期，第80-85頁。在規(guī)范層面，司法解釋也少有闡釋該條款的規(guī)定。基于此，筆者擬以該兜底條款為研究對象，運(yùn)用實(shí)證研究的方法，管窺我國刑事訴訟二審發(fā)回重審制度的實(shí)務(wù)現(xiàn)狀，并提出自己的看法。

二、程序違法發(fā)回重審兜底條款的適用現(xiàn)狀

筆者在2019年3月18日通過“無訟網(wǎng)”以“中華人民共和國刑事訴訟法（2012）第二百二十七條第一款第五項(xiàng)”為關(guān)鍵字，對2013年至2018年間涉及該款項(xiàng)的有關(guān)刑事裁定書進(jìn)行搜索，并通過人工審查逐一篩選，剔除其中重復(fù)的文書，最終獲得有效刑事裁定書2 761份，以此為研究樣本展開分析：

（一）兜底條款適用頻率不斷攀升

如圖1所示，自2013年以來，二審人民法院在程序違法發(fā)回重審活動(dòng)中適用兜底條款的案件數(shù)量持續(xù)上升。①因筆者的檢索時(shí)間為2019年3月，故有大量2018年的刑事裁定書未上網(wǎng)公布，導(dǎo)致該年度數(shù)據(jù)不完整，產(chǎn)生該年度適用次數(shù)有所下降的錯(cuò)覺，即342份并非2018年的實(shí)際數(shù)量。故筆者于2019年8月28日再次以同樣方式進(jìn)行搜索，發(fā)現(xiàn)2018年的刑事裁定書數(shù)量已增長為591份，此應(yīng)可佐證之。

圖1兜底條款適用數(shù)量變化

可見，該兜底條款對二審人民法院的程序違法發(fā)回重審工作意義之大而不可或缺，其在程序違法發(fā)回重審環(huán)節(jié)確實(shí)極具“市場價(jià)值”。同時(shí)，筆者經(jīng)過進(jìn)一步比較，發(fā)現(xiàn)二審人民法院在同一時(shí)間段內(nèi)援引《刑事訴訟法》第227條第1款前4項(xiàng)規(guī)定的刑事裁定書總數(shù)僅為1 316份，而援引該條第5項(xiàng)兜底條款發(fā)回重審的刑事裁定書數(shù)量為2 761份。②該數(shù)據(jù)來源于無訟網(wǎng)。其中，援引2012年《刑事訴訟法》第227條第1款第1項(xiàng)的裁定書有93份；援引第2項(xiàng)的裁定書有57份；援引第3項(xiàng)的裁定書有995份；援引第4項(xiàng)的裁定書有171份，共1316份。雖然，刑事裁定書的上網(wǎng)數(shù)量可能會(huì)受到各個(gè)人民法院內(nèi)部裁判文書上網(wǎng)工作完成質(zhì)量的影響，但是這種援引數(shù)量上的較大差別也可以從側(cè)面體現(xiàn)出程序違法兜底條款的實(shí)務(wù)需求。

（二）不闡述理由占多數(shù)；理由類型分布較廣且部分顯屬錯(cuò)誤

根據(jù)筆者統(tǒng)計(jì)，二審人民法院在適用兜底條款時(shí)，不對具體理由進(jìn)行說明，而直接以“一審程序違法”等類似表達(dá)發(fā)回重審的刑事裁定書共有1 996份，占全部樣本的72%。相比而言，二審人民法院陳述了具體理由的刑事裁定書數(shù)量為765份，占全部樣本的28%?？梢姡徣嗣穹ㄔ焊?xí)慣于不在刑事裁定書中闡述適用兜底條款的具體理由。

圖2二審人民法院適用兜底條款的具體理由分布

具體而言，如圖2③需要說明的是：部分裁定書陳述了不止一個(gè)理由，因此筆者在統(tǒng)計(jì)時(shí)將裁定書涉及的每個(gè)具體理由以1為單位分?jǐn)偘讣?shù)量。譬如，果洛藏族自治州中級人民法院（2015）果刑終字第3號刑事裁定書中包含了“違法適用強(qiáng)制措施”和“證據(jù)未經(jīng)法庭調(diào)查”兩種理由，則統(tǒng)計(jì)時(shí)在這兩個(gè)理由的數(shù)量上均加1。所示，二審人民法院在適用兜底條款時(shí)陳述具體理由的刑事裁定書顯示出了以下兩方面特點(diǎn)：一方面，二審人民法院具體化兜底條款時(shí)所適用的理由多樣，其主要包括違反管轄規(guī)定、證據(jù)未經(jīng)法庭調(diào)查、附帶民事訴訟程序違法、裁判文書撰寫不規(guī)范、送達(dá)程序違法、違法適用強(qiáng)制措施、違法適用簡易程序、違法缺席審判、違反上訴不加刑原則、原審未并案審理等情況，種類頗多。①參見濮陽市中級人民法院（2014）濮中刑二終字第37號刑事裁定書；遂寧市中級人民法院（2018）川09刑終56號刑事裁定書；唐山市中級人民法院（2018）冀02刑終253號刑事裁定書等。另一方面，除了以上具體理由之外，還有一部分刑事裁定書適用兜底條款時(shí)所依據(jù)的理由則顯然存在不妥之處。這類刑事裁定書普遍將“法律適用錯(cuò)誤”等非程序性事項(xiàng)作為觸發(fā)兜底條款的理由，明顯屬于違反《刑事訴訟法》限制性規(guī)定而錯(cuò)誤適用法條的情形。②參見衡水市中級人民法院（2015）衡刑終字第149號刑事裁定書。筆者將之單獨(dú)統(tǒng)計(jì)后發(fā)現(xiàn)此類刑事裁定書一共有125份，占描述了適用理由的刑事裁定書樣本的16%，數(shù)量不低。

（三）適用兜底條款發(fā)回重審時(shí)的條文依據(jù)組合化

如圖3所示，二審人民法院單獨(dú)適用兜底條款將案件發(fā)回重審的情形最為普遍。除此之外，一方面，在該條內(nèi)部，存在著兜底條款和其他前四款規(guī)定結(jié)合適用的情形。譬如，同時(shí)適用該條第2項(xiàng)和兜底條款、同時(shí)適用該條第4項(xiàng)和兜底條款等。③參見信陽市中級人民法院（2013）信刑終字第234號刑事裁定書；海南省第一中級人民法院（2015）海南一中刑二終字第108號刑事裁定書等。從數(shù)據(jù)上看，這種情形并不多見，故筆者僅將之整體作為一個(gè)項(xiàng)目單獨(dú)列出，而不再對其具體組合方式分類展現(xiàn)。

圖3二審人民法院適用兜底條款的條文組合方式

另一方面，在該條外部，存在二審人民法院將2012年《刑事訴訟法》第225條第1款第3項(xiàng)“事實(shí)不清、證據(jù)不足”發(fā)回重審條款和第227條之兜底條款組合適用的情形，其數(shù)量和占比僅次于單獨(dú)適用兜底條款的情況。④參見晉城市中級人民法院（2015）晉市法刑終字第157號刑事裁定書。從效果上看，由于程序違法發(fā)回重審的次數(shù)無限制，因此這類凡是援引了兜底條款的案件，不論是單獨(dú)援引兜底條款還是將“事實(shí)不清、證據(jù)不足”條款與兜底條款組合適用，二審人民法院在規(guī)范上似乎都有將此類案件無限發(fā)回重審的合理空間，后者尤其值得探討。

三、程序違法發(fā)回重審兜底條款的適用問題及其成因

（一）兜底條款被濫用：不陳述具體理由成為常態(tài)

所謂“濫用”程序違法發(fā)回重審兜底條款，是指二審人民法院適用兜底條款時(shí)僅在刑事裁定書中使用“程序違法”等概括之詞而不指明具體理由，導(dǎo)致刑事裁定書中雖援引了相應(yīng)條文，但一審法院和控辯雙方實(shí)際上無從經(jīng)由正常渠道得知案件一審程序瑕疵為何。這是我國人民法院“進(jìn)行程序裁量，不對裁量結(jié)果進(jìn)行有效說理，只做粗放式地裁斷，沒有形成精細(xì)化教義學(xué)論證習(xí)慣”[1]之實(shí)務(wù)慣性的明顯展現(xiàn)。

需要說明的是，這里的所謂二審人民法院在適用兜底條款發(fā)回重審時(shí)不在刑事裁定書中說明理由，并非在形式上簡單地“不陳述理由以及不援引法律條文”，而是在援引兜底條款的前提下，于刑事裁定書的法院觀點(diǎn)處只使用“本院認(rèn)為，原判決違反法律規(guī)定的訴訟程序”⑤參見洛陽市中級人民法院（2013）洛刑一終字第136號刑事裁定書；承德市中級人民法院（2014）承刑終字第00025號刑事裁定書；呂梁市中級人民法院（2015）呂刑終字第269號刑事裁定書等。等類似的模糊陳述而不指明具體的程序違法理由。簡而言之，在大多數(shù)二審人民法院看來，“原審程序違法”就是適用兜底條款的原因進(jìn)而構(gòu)成發(fā)回重審的理由。筆者認(rèn)為，此類刑事裁定書仍舊屬于沒有詳細(xì)闡明發(fā)回重審理由的刑事裁定書，二審人民法院利用兜底條款內(nèi)涵的不確定性“鉆空子”，實(shí)質(zhì)上違背了有關(guān)司法解釋的規(guī)定。⑥《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第246條規(guī)定：“裁判文書應(yīng)當(dāng)寫明裁判依據(jù)，闡釋裁判理由，反映控辯雙方的意見并說明采納或者不予采納的理由。”《最高人民法院關(guān)于規(guī)范上下級人民法院審判業(yè)務(wù)關(guān)系的若干意見》第6條規(guī)定：“……第二審人民法院作出發(fā)回重審裁定時(shí)，應(yīng)當(dāng)在裁定書中詳細(xì)闡明發(fā)回重審的理由及法律依據(jù)。”這種做法帶來的不利后果是：不論對于檢察機(jī)關(guān)，還是對于被告人，乃至于對原審一審人民法院而言，二審人民法院在適用兜底條款發(fā)回重審時(shí)不在公開的刑事裁定書中說明具體理由的做法，都將在一定程度上妨礙以上三方各自的權(quán)力行使或權(quán)利保障，不利于“判決理由對日后相似案例之支配力”[2]的形成，亦可能“由于缺乏裁判結(jié)論形成過程、理由和根據(jù)的公開而導(dǎo)致司法的不公”[3]。同時(shí)，雖然二審人民法院在公開可見的刑事裁定書中陳述適用兜底條款具體理由的情形不多，但是根據(jù)其他實(shí)務(wù)部門研究人員的研究成果顯示，尚存在二審人民法院在法院“內(nèi)函”中陳述兜底條款之具體適用理由的實(shí)務(wù)做法。①參見沈霞《對我國刑事二審發(fā)回重審制度執(zhí)行困境與架構(gòu)重塑之思考——以某市中級人民法院刑事二審案件為例》，《法律適用》，2013年第10期，第60頁。所謂人民法院“內(nèi)函”，是一種在同級人民法院或上下級人民法院之間互相傳遞的法院內(nèi)部公文書。在程序違法發(fā)回重審的問題上，二審人民法院所習(xí)慣使用的這種在上下級人民法院之間，以內(nèi)部函件形式私下告知發(fā)回重審真實(shí)理由的方式，是我國當(dāng)前刑事訴訟活動(dòng)之行政化傾向的體現(xiàn)，極不利于司法透明化，更可能借助兜底條款之模糊性而虛置法定發(fā)回重審事由。

關(guān)于兜底條款被“濫用”的產(chǎn)生原因，與法律本身的完善程度關(guān)系不大，亦不屬于純粹法律解釋之范疇，其主要導(dǎo)源于我國刑事司法實(shí)踐中長久以來形成的“司法專橫”主義特點(diǎn)。眾所周知，在審判實(shí)務(wù)中，二審人民法院往往需要面對來自檢察機(jī)關(guān)、被害人、辯護(hù)人以及黨政部門等各方的壓力。為轉(zhuǎn)移這種壓力，緩解各方矛盾關(guān)系，二審人民法院只得先將案件發(fā)回重審。然而，發(fā)回重審的原因并不容易找到，即使找到具體原因后予以明示，也可能招致各方反對而節(jié)外生枝，故在實(shí)務(wù)中容易產(chǎn)生大量不說明具體理由，便適用內(nèi)涵空洞的兜底條款將案件發(fā)回重審的裁定文書。誠然，這是審判機(jī)關(guān)在巨大的審判壓力下不得已而為之的選擇，是我國刑事司法實(shí)踐中諸多因素所共同導(dǎo)致的無奈結(jié)果。但是，在形式上，二審人民法院基于本部門利益而濫行發(fā)回重審權(quán)的做法，恐難以獲得訴訟各方、尤其是辯方的理解，最終將體現(xiàn)為審判機(jī)關(guān)“司法專橫”的一種表現(xiàn)形式。退而言之，即使這種“司法專橫”的形式有刑事司法實(shí)踐和法律制度上的內(nèi)生因素，也難以消解其在法律適用環(huán)節(jié)的缺失，乃至于有二審人民法院的實(shí)務(wù)人員也撰文指出這種拒不說理的發(fā)回重審裁定是以權(quán)壓人。②參見唐紅《刑事二審發(fā)回重審制度運(yùn)行失靈之審視與破解——以刑事司法場域中法官行為策略為視角》，《山東法官培訓(xùn)學(xué)院學(xué)報(bào)》，2018年第4期，第154-155頁。顯然，“刑事裁判文書缺乏說理導(dǎo)致裁決淪為一種缺乏權(quán)威性的單純暴力……缺乏了說理，刑事判決似乎無可詰難”[4]。具體到程序性裁判的問題上，部分二審人民法院習(xí)慣于從自身利益出發(fā)考慮問題而不顧程序法的精神與規(guī)定，不當(dāng)?shù)乩贸绦蚍ㄒ?guī)定掌控案件進(jìn)程，達(dá)到公正裁判案件以外的其他目的。而對于這種依附于法律適用活動(dòng)的隱性違法情況而言，在立法層面，亦缺少相應(yīng)監(jiān)督機(jī)制，導(dǎo)致旨在彌補(bǔ)法律漏洞的兜底條款淪為了審判機(jī)關(guān)隨意控制程序進(jìn)程的工具。

（二）兜底條款被錯(cuò)用：部分適用理由顯屬錯(cuò)誤

所謂“錯(cuò)用”程序違法發(fā)回重審兜底條款，是指二審人民法院利用兜底條款的開放性，將事實(shí)不清、證據(jù)不足、法律適用錯(cuò)誤這類顯然并非程序違法的情形，作為適用兜底條款的具體理由，以達(dá)到發(fā)回重審的目的。如圖2所示，二審人民法院以事實(shí)不清、證據(jù)不足、適用法律錯(cuò)誤等非程序違法事宜援引適用程序違法發(fā)回重審兜底條款的刑事裁定書有125份，占描述了適用理由的刑事裁定書樣本的16%。此類刑事裁定書所述理由與現(xiàn)行《刑事訴訟法》第238條兜底條款不能兼容的屬性比較明顯，亦與學(xué)理通說對程序違法概念的解讀矛盾至甚。

以王某盜竊案為例，在該案二審中，控辯雙方對一審程序雖無異議，但被告人提出一審判決法律適用錯(cuò)誤應(yīng)當(dāng)改判，而二審人民法院裁定發(fā)回重審的理由是：“原審判決適用法律錯(cuò)誤，依照《刑事訴訟法》第227條第5項(xiàng)的規(guī)定裁定撤銷原判發(fā)回重審?！雹蹍⒁婇L春市中級人民法院（2015）長刑終字第00336號刑事裁定書。顯然，一方面，控辯雙方在二審中皆未指摘一審審判程序違法，可見控辯雙方均認(rèn)可一審審判程序的合理性，其并非二審中的關(guān)鍵爭點(diǎn)。另一方面，即使控辯雙方對一審審判程序合理性的判斷有誤，二審人民法院也應(yīng)當(dāng)明確指出后依據(jù)相關(guān)規(guī)定發(fā)回重審。然而，二審人民法院卻直接以“法律適用錯(cuò)誤”為理由發(fā)回重審，這顯然違反了現(xiàn)行《刑事訴訟法》第236條第1款第2項(xiàng)“原判決認(rèn)定事實(shí)沒有錯(cuò)誤，但適用法律有錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)改判”的規(guī)定。同時(shí)，在概念內(nèi)涵上，“法律適用錯(cuò)誤”當(dāng)然不屬于程序違法的范疇，不應(yīng)當(dāng)由程序違法兜底條款來調(diào)整，故在法解釋層面，也不能證成二審人民法院此舉的正當(dāng)性。除本案外，白某貪污案也是二審人民法院錯(cuò)誤解讀程序違法兜底條款的典型判例。在該案中，被告人不服一審判決提出上訴后，二審人民法院裁定“原判量刑失當(dāng)，依照《刑事訴訟法》第227條第5項(xiàng)發(fā)回重審”①參見忻州市中級人民法院（2016）晉09刑終第25號刑事裁定書。。顯然，“量刑不當(dāng)”屬于現(xiàn)行《刑事訴訟法》第236條第1款第2項(xiàng)中“不得發(fā)回重審而應(yīng)當(dāng)改判”的理由之一，本案二審人民法院曲解程序違法兜底條款內(nèi)涵的問題也至為明顯。除此之外，尚有其他案例可資佐證，限于篇幅而不贅述。②參見白城市中級人民法院（2016）吉08刑終2號刑事裁定書；信陽市中級人民法院（2013）信刑終字第381號刑事裁定書；甘肅省隴南市中級人民法院（2014）隴刑二終字第3號刑事裁定書等。

關(guān)于兜底條款被“錯(cuò)用”的產(chǎn)生原因，與前述“濫用”情形應(yīng)屬同質(zhì)，即均導(dǎo)源于部分二審人民法院在工作中的“司法專橫”之弊病。具體而言：首先，筆者囿于研究方法的限制，難以對所有或大部分采用這種方式發(fā)回重審的審判人員進(jìn)行訪談交流，從而了解其主觀動(dòng)機(jī)。故而，筆者堅(jiān)持不對這些審判人員隨便進(jìn)行主觀臆測，即使慮及兜底條款的特點(diǎn)以及程序違法發(fā)回重審不受次數(shù)限制的便利，也不簡單地認(rèn)為這些明顯錯(cuò)誤的理由，是二審人民法院為了將不能發(fā)回重審的案件發(fā)回重審，或?yàn)榱宋磥砜赡苄枰脑俅伟l(fā)回重審“打前站”而有意為之。為研究過程的嚴(yán)謹(jǐn)性考慮，筆者姑且認(rèn)為這部分審判人員或許對相關(guān)法律概念缺乏正確理解，或者對該兜底條款確有十分獨(dú)到的學(xué)術(shù)解讀。但是，退而言之，法律規(guī)定中部分概念雖有內(nèi)涵流動(dòng)的特點(diǎn)，但其內(nèi)涵也不得完全脫離法學(xué)理論的既有知識框架。在錯(cuò)用兜底條款的問題上，即使部分審判人員確實(shí)欠缺法學(xué)基礎(chǔ)知識或希望對某些通說作出創(chuàng)新性闡釋，這也不能成為其使用明顯錯(cuò)誤之理由觸發(fā)程序違法兜底條款將案件發(fā)回重審的原因。拋開對審判人員主觀意圖的判斷，在客觀效果上，這種隨意解釋程序違法發(fā)回重審兜底條款的結(jié)論大大超出該兜底條款的適用范疇，已不屬于法律解釋的可探討范圍，直接導(dǎo)致“法律適用錯(cuò)誤或量刑不當(dāng)”案件不得發(fā)回重審的規(guī)定被虛置。這毋寧是法律適用層面“法官乾綱獨(dú)斷之司法專橫特征”[5]的體現(xiàn)。最終，由于監(jiān)督機(jī)制的缺乏，即使控辯雙方以及一審人民法院明知這類理由顯屬錯(cuò)誤，不應(yīng)成為案件被發(fā)回重審的理由，也只能“聽之任之”。

（三）兜底條款被誤用：部分適用理由溢出兜底條款的內(nèi)涵邊界

所謂“誤用”程序違法發(fā)回重審兜底條款，是指二審人民法院適用的部分程序違法理由，溢出了兜底條款的內(nèi)涵邊界。不同于前一種“錯(cuò)用”的情形，二審法院雖“誤用”了部分溢出兜底條款內(nèi)涵邊界的具體理由，但后者屬于正常的法律適用范疇，是可以通過法律解釋論厘定清楚的實(shí)務(wù)問題。易言之，部分二審人民法院使用溢出兜底條款內(nèi)涵邊界的理由適用該款規(guī)范，系審判實(shí)務(wù)人員對兜底條款的理解存在理論上的偏差，此應(yīng)當(dāng)與“適用顯屬錯(cuò)誤的裁定理由”相互區(qū)別，亦為后文所闡釋之疑難問題。在規(guī)范上，現(xiàn)行《刑事訴訟法》第238條的規(guī)定，作為概括事項(xiàng)的該條第5項(xiàng)兜底條款應(yīng)當(dāng)與作為例示事項(xiàng)的該條前4項(xiàng)規(guī)定具有同質(zhì)性。即并非一審人民法院的所有程序性違法行為都可能導(dǎo)致二審人民法院將案件發(fā)回重審，而只有與違反公開審判規(guī)定、違反回避制度、剝奪或限制當(dāng)事人法定訴訟權(quán)利以及審判組織組成不合法這四項(xiàng)內(nèi)容同等嚴(yán)重的程序缺陷，才能夠被兜底條款的內(nèi)涵所涵蓋，屬于兜底條款的規(guī)制范圍。而如圖2所示，在二審人民法院援引程序違法兜底條款將案件發(fā)回重審的過程中，一方面，部分具體理由未超出該兜底條款的內(nèi)涵界限，有效發(fā)揮了該款規(guī)范的“兜底”功能；另一方面，也存在部分觸發(fā)兜底條款的程序違法情形難以被該款規(guī)范涵攝的問題。前者值得肯定，后者需要厘清。限于本部分主題，在此僅對后者簡舉兩例，具體解釋留后文詳述。

在李某故意傷害案中，二審人民法院認(rèn)為“原審人民法院未作出逮捕決定而直接將原審被告人李某送看守所羈押，違反法律規(guī)定的訴訟程序”，依照《刑事訴訟法》第227條第1款第5項(xiàng)之規(guī)定裁定撤銷原判發(fā)回重審。③參見平頂山市中級人民法院（2013）平刑終字第205號刑事裁定書?？梢姡撛簡?dòng)兜底條款的具體理由系公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)逮捕程序違法。誠然，非法逮捕導(dǎo)致未被批準(zhǔn)逮捕的被告人被送至看守所非法羈押，進(jìn)而喪失了人身自由。但是，強(qiáng)制措施程序違法的主體卻并非一審法院而系偵查機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)，故適用該理由是否符合《刑事訴訟法》第238條中違法主體的要求似需思考；在丁某等貪污案中，二審人民法院認(rèn)為“作為被告人之一的丁某在一審開庭前未收到起訴書副本”，依照《刑事訴訟法》第227條第1款第5項(xiàng)之規(guī)定裁定撤銷原判發(fā)回重審。①參見固原市中級人民法院（2014）固刑終字第19號刑事裁定書。雖然，在開庭審判之前將人民檢察院的起訴書副本送達(dá)被告人及其辯護(hù)人是《刑事訴訟法》第187條規(guī)定的由人民法院承擔(dān)的義務(wù)。但是，庭前送達(dá)程序是否符合現(xiàn)行《刑事訴訟法》第238條中一審人民法院的“審理程序”之內(nèi)涵存在疑問，也需要從解釋論上予以分析。

關(guān)于兜底條款被“誤用”的產(chǎn)生原因，則不同于前述“錯(cuò)用”的情形，其產(chǎn)生根源在于兜底條款內(nèi)涵具有不確定性，需要實(shí)務(wù)人員在司法實(shí)踐中不斷往返于事實(shí)和規(guī)范之間，在個(gè)案裁判中具體化兜底條款，以求得對該兜底條款的合理解釋與適用。這屬于正常的法律解釋范疇。然而，由于對該兜底條款的認(rèn)識不足，部分二審人民法院的審判人員在適用過程中難免出現(xiàn)偏差，將不屬于該條款規(guī)范范圍的程序違法情形也納入其中并發(fā)回重審，不當(dāng)解釋了該兜底條款，最終降低了訴訟效率，亦使被告人的審前羈押時(shí)間被大大延長。從刑事法一體化的角度來看，這里的“誤用”情形與刑事實(shí)體法上關(guān)于“兜底罪名”的探討相似，應(yīng)可作類似理解。即都是為了防止因兜底條款內(nèi)涵的不穩(wěn)定性帶來的司法不公，而從法律解釋層面對兜底條款內(nèi)涵作出的理論探討。只不過，實(shí)體法上有關(guān)“口袋罪”的研究成果，其研究目的在于限定罪名之構(gòu)成要素，以貫徹實(shí)體法罪刑法定原則之趣旨。而程序法上有關(guān)“兜底條款”的研究，則著眼于程序行為之要件，以實(shí)現(xiàn)程序法程序法定原則之意涵。

（四）兜底條款被混用：“事實(shí)不清、證據(jù)不足”等條款搭便車

所謂“混用”程序違法發(fā)回重審兜底條款，是指由于兜底條款在實(shí)質(zhì)理由上的解釋開放性，而該條前4項(xiàng)列舉規(guī)定又顯然不具備此特點(diǎn)，故兜底條款在形式上成為了現(xiàn)行《刑事訴訟法》第236條第1款第3項(xiàng)“事實(shí)不清、證據(jù)不足”發(fā)回重審條款的借殼對象，二審人民法院通過將前者與后者混合適用，產(chǎn)生了直接和間接兩種“能夠規(guī)避后者發(fā)回次數(shù)僅限于一次之法律規(guī)定”的條文組合適用形態(tài)?，F(xiàn)分而述之：

1.直接型搭便車

如圖4所示，所謂“直接型搭便車”是指，二審人民法院在多次發(fā)回重審時(shí)，均同時(shí)適用“事實(shí)不清、證據(jù)不足”發(fā)回重審條款和程序違法發(fā)回重審兜底條款，從而產(chǎn)生前者發(fā)回重審僅限一次之規(guī)定被后者發(fā)回重審次數(shù)無限制之規(guī)定稀釋的效果，使得案件發(fā)回重審次數(shù)無上限，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)多次發(fā)回重審的目的。

圖4直接型搭便車

在數(shù)據(jù)上，因前述圖3不包含發(fā)回重審次數(shù)，而只能顯示二審人民法院同時(shí)適用這兩條規(guī)定發(fā)回重審的數(shù)量，故難以直接展現(xiàn)數(shù)次發(fā)回重審案例中的直接型搭便車之狀態(tài)。對此，筆者繼續(xù)深入整理數(shù)據(jù)后發(fā)現(xiàn)，二審人民法院使用此方式數(shù)次發(fā)回重審的案例一共有134件?，F(xiàn)以通過此種方式前后發(fā)回重審四次之多的倪鴻亮等人盜竊案為典型案例，直觀地呈現(xiàn)該問題：2016年3月21日，一審人民法院作出（2015）臨刑初字第173號判決后，被告人上訴；二審人民法院于2016年7月4日作出（2016）晉08刑終185號裁定，第一次以原審程序不合法且部分事實(shí)不清為理由，裁定撤銷原判，發(fā)回重審。2016年12月26日，原審人民法院作出（2016）晉0821刑初161號判決后，原審被告人上訴；二審人民法院于2017年7月31日作出（2017）晉08刑終140號裁定，第二次以原審程序違法且部分事實(shí)不清為理由，裁定撤銷原判，發(fā)回重審。2017年12月11日，原審人民法院作出（2017）晉0821刑初179號判決后，原審被告人上訴；二審人民法院于2018年7月13日作出（2018）晉08刑終134號裁定，第三次以原審程序違法且部分事實(shí)不清為理由，裁定撤銷原判，發(fā)回重審。原審人民法院再次判決后，檢察機(jī)關(guān)抗訴，原審被告人上訴；二審人民法院于2018年9月25日作出（2018）晉08刑終369號裁定，第四次以原審程序違法且部分事實(shí)不清為理由，依照《刑事訴訟法》第225條第1款第3項(xiàng)和第227條第5項(xiàng)之規(guī)定，將案件發(fā)回重審。①參見山西省運(yùn)城市中級人民法院（2018）晉08刑終369號刑事裁定書；（2016）晉08刑終185號刑事裁定書；（2017）晉08刑終140號刑事裁定書；（2018）晉08刑終134號刑事裁定書。截至本文寫作之時(shí)，本案尚未審結(jié)，仍有再次發(fā)回重審的可能。

在本案中，二審人民法院四次將案件發(fā)回一審人民法院重新審判，理由均為“原審程序違法且部分事實(shí)不清”，法律依據(jù)均為2012年《刑事訴訟法》第225條第1款第3項(xiàng)和第227條第5項(xiàng)。可見，依照該二審人民法院的理解，“事實(shí)不清”發(fā)回重審條款與“程序違法”發(fā)回重審條款一旦被結(jié)合適用，則“事實(shí)不清”發(fā)回重審僅限于一次的規(guī)定將因?yàn)椤俺绦蜻`法”條款的介入而失去效力，導(dǎo)致案件發(fā)回重審的次數(shù)無限制。本案為二審人民法院使用這種條文組合形式，將案件數(shù)次發(fā)回重審的典型判例。除本案之外，尚有其他案例可資佐證，限于篇幅而不贅述。②參見永州市中級人民法院（2015）永中法刑二終字第79號與（2014）永中法刑二終字第129號刑事裁定書；葫蘆島市中級人民法院（2014）葫刑終字第00071號刑事裁定書與（2015）葫法委賠字第00006號國家賠償決定書；陜西省安康市中級人民法院（2016）陜09刑終41號與（2015）安中刑一終字第00032號刑事裁定書等。

根據(jù)上述統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)和實(shí)務(wù)案例，可以認(rèn)為：二審人民法院在司法實(shí)踐中仍舊存在極大的多次發(fā)回重審的規(guī)范空間，進(jìn)而產(chǎn)生了一個(gè)“立法者誤以為就此已為規(guī)整的法律漏洞”[6]。而由于例示規(guī)定的明確性和兜底條款的概括性特點(diǎn)，現(xiàn)行《刑事訴訟法》第238條前4項(xiàng)能夠與“事實(shí)不清”發(fā)回重審條款結(jié)合適用的場合不多，規(guī)避發(fā)回重審次數(shù)限制的“任務(wù)”便只能落在現(xiàn)行《刑事訴訟法》第238條之兜底條款的肩上。同時(shí)，筆者通過進(jìn)一步觀察發(fā)現(xiàn)，部分人民法院在審判活動(dòng)中曾多次采用這種方式發(fā)回重審，恐已經(jīng)形成了該院二審發(fā)回重審實(shí)務(wù)中隱性的司法習(xí)慣，殊值注意。③參見安徽省亳州市中級人民法院（2016）皖16刑終423號與（2015）亳刑終字第00477號刑事裁定書；（2015）亳刑終字第00353號與（2015）亳刑終字第00008號刑事裁定書；（2015）亳刑終字第00282號與（2014）亳刑終字第00272號刑事裁定書；（2016）皖16刑終238號與（2015）亳刑終字第00451號刑事裁定書等。

2.間接型搭便車

如圖5所示，所謂“間接型搭便車”是指，因“事實(shí)不清、證據(jù)不足”發(fā)回重審過一次的案件被再次抗訴或上訴時(shí)，二審人民法院仍認(rèn)為該案“事實(shí)不清、證據(jù)不足”，需要再次發(fā)回重審的，便會(huì)適用程序違法兜底條款將案件再一次甚至多次發(fā)回重審。這種總結(jié)與部分實(shí)務(wù)部門研究者的結(jié)論也基本契合。④參見蔡雨薇《基于程序違法的刑事二審發(fā)回重審制度探究——以〈刑事訴訟法〉第227條第（5）項(xiàng)為視角》，《法律適用》，2016年第10期，第80頁。比較而言，在前述直接型搭便車現(xiàn)象中，二審人民法院的裁判思路和司法觀點(diǎn)是“只要在裁定理由中包括了程序違法，則案件發(fā)回?zé)o次數(shù)限制”，故“直接”在刑事裁定書中援引程序違法兜底條款；不同于此，在這里的間接型搭便車現(xiàn)象中，二審人民法院并未在第一次發(fā)回重審的刑事裁定書中，將“事實(shí)不清、證據(jù)不足”條款和“程序違法”條款同時(shí)使用而直接避開前者發(fā)回重審次數(shù)僅限一次的規(guī)定，而是在第一次發(fā)回重審中僅援引了“事實(shí)不清、證據(jù)不足”條款而未援引“程序違法”兜底條款的情況下，在第二次及之后的二審中援引程序違法兜底條款將案件再次發(fā)回重審，從而“間接”產(chǎn)生規(guī)避“事實(shí)不清、證據(jù)不足”案件僅能發(fā)回一次之規(guī)定的效果。

圖5間接型搭便車

在數(shù)據(jù)上，因前述圖3不包含發(fā)回重審次數(shù)，而只能顯示二審人民法院單獨(dú)適用程序違法兜底條款發(fā)回重審的數(shù)量，故難以直接展現(xiàn)數(shù)次發(fā)回重審案例中的間接型搭便車之狀態(tài)。對此，筆者繼續(xù)深入整理數(shù)據(jù)后發(fā)現(xiàn)，二審人民法院使用此方式兩次發(fā)回重審的案例一共有312件，三次發(fā)回重審的案例一共有18件。①參見信陽市中級人民法院（2013）信刑終字第156號刑事裁定書；開封市中級人民法院（2014）汴刑終字第30號刑事裁定書；洛陽市中級人民法院（2015）洛刑二終字第125號刑事裁定書等。譬如，在黃某貪污案中，二審人民法院在第一次二審時(shí)以“事實(shí)不清”為由撤銷原判發(fā)回重審，在第二次二審時(shí)援引兜底條款以“程序違法”為由撤銷原判發(fā)回重審，在第三次二審時(shí)再次援引兜底條款以“程序違法”為由撤銷原判發(fā)回重審。②參見湖南省湘西土家族苗族自治州中級人民法院（2014）州刑二終字第32號與（2014）州刑二終字第70號刑事裁定書。同時(shí)，部分載明了控方或辯方再次抗訴或上訴理由的刑事裁定書，可以進(jìn)一步證明再次被二審的案件之爭議焦點(diǎn)并非程序問題而是實(shí)體問題，但二審法院仍舊以程序違法為理由發(fā)回重審。譬如，在肖某等合同詐騙案中，被告人再次上訴的理由為“一審認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足，本案僅是民事欺詐，不構(gòu)成刑事詐騙”③參見張家口市中級人民法院（2017）冀07刑終54號刑事裁定書。；在霍某詐騙案中，被告人再次上訴的理由為“一審量刑過重，應(yīng)當(dāng)判決無罪”④參見鄭州市中級人民法院（2017）豫01刑終479號刑事裁定書。；在陳某生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品案中，被告人再次上訴的理由為“本人行為不構(gòu)成犯罪”⑤參見臨沂市中級人民法院（2017）魯13刑終307號刑事裁定書。。以上三個(gè)案例中的被告人均以實(shí)體錯(cuò)誤為理由提出上訴，而三家二審人民法院在已經(jīng)使用過“事實(shí)不清、證據(jù)不足”條款發(fā)回重審一次的情況下，均適用程序違法兜底條款將案件再一次發(fā)回重審。顯然，這隱射出了一些問題。總體來看，在全國范圍內(nèi)，這種前后組合適用方式比較普遍。⑥參見隨州市中級人民法院（2014）鄂隨州中刑終字第00014號刑事裁定書；開封市中級人民法院（2014）汴刑終字第30號刑事裁定書；湖北省漢江中級人民法院（2017）鄂96刑終178號刑事裁定書等。

關(guān)于兜底條款被“混用”的產(chǎn)生原因，筆者認(rèn)為，此肇始于現(xiàn)行刑事程序立法中的隱性漏洞，體現(xiàn)了我國刑事程序法在立法層面的不圓滿性，這種不圓滿性給部分二審人民法院濫行發(fā)回重審權(quán)打開了方便之門。在立法上，不同于域外部分國家將二審發(fā)回重審的事由限于程序性事項(xiàng)的立法模式，⑦參見王兆鵬《美國刑事訴訟法》，北京：北京大學(xué)出版社，2014年，第682-699頁。我國刑事訴訟二審發(fā)回重審的理由包括實(shí)體問題和程序問題，這兩種理由構(gòu)成了一個(gè)相互交織的“規(guī)整”。然而，立法機(jī)關(guān)未以整體眼光從事立法工作，只是將這兩種理由分開獨(dú)立設(shè)置，分別規(guī)定于《刑事訴訟法》的不同條文中，并未考慮到一旦在實(shí)務(wù)中，某案件同時(shí)涉及實(shí)體問題和程序問題時(shí)，這兩種發(fā)回重審條款相互交織后產(chǎn)生的法律適用效果為何。在2012年《刑事訴訟法》修改之前，由于不論是因?qū)嶓w問題還是程序問題發(fā)回重審，在次數(shù)上均無限制，故當(dāng)二者被同時(shí)適用于同一次發(fā)回重審活動(dòng)時(shí)，所產(chǎn)生的法律適用效果基本可以融合自洽。但是，由于現(xiàn)行立法將因?qū)嶓w問題發(fā)回重審的次數(shù)限為一次，且仍舊保留了因程序違法發(fā)回重審的次數(shù)無限制的規(guī)定，導(dǎo)致這兩種理由被同時(shí)適用時(shí)，難以重現(xiàn)之前在法律適用層面的融洽性。相反，產(chǎn)生了前者發(fā)回重審次數(shù)限制條款之法律適用效果被稀釋的問題。同時(shí)，由于程序違法兜底條款的開放性，這就在法律適用層面，給了部分二審人民法院看似合理的突破發(fā)回重審次數(shù)限制的解釋空間。

四、程序違法發(fā)回重審兜底條款的適用建議

（一）限定程序違法的主體

在法解釋論上，同一條文內(nèi)部各項(xiàng)規(guī)定之間保持體系上的合致，乃是體系解釋的當(dāng)然意涵。根據(jù)現(xiàn)行《刑事訴訟法》第238條前段的規(guī)定⑧現(xiàn)行《刑事訴訟法》第238條前段規(guī)定：“第二審人民法院發(fā)現(xiàn)第一審人民法院的審理有下列違反法律規(guī)定的訴訟程序的情形之一的，應(yīng)當(dāng)裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判……”，二審人民法院發(fā)現(xiàn)的必須是“一審人民法院”在一審審理程序中可能影響公正審判的程序性違法行為，違法主體的范圍并未擴(kuò)張到偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)等其他機(jī)關(guān)。同時(shí)，根據(jù)該條第1款前4項(xiàng)列舉性規(guī)定，其亦保持了和該條款前段統(tǒng)一的立法路徑，將違法主體限定為人民法院。因此，為使該條款內(nèi)部體系融合自洽，保持條文內(nèi)部的一致性，該條第5項(xiàng)作為兜底條款，自應(yīng)當(dāng)延續(xù)該條第1款前段以及前4項(xiàng)列舉規(guī)定的規(guī)范含義，其所指涉的程序違法主體也應(yīng)當(dāng)為人民法院，而不包含其他機(jī)關(guān)。

然而，如圖2所示，實(shí)踐中有的人民法院以偵查機(jī)關(guān)在偵查程序中始終由一人單獨(dú)訊問犯罪嫌疑人、逮捕等強(qiáng)制措施適用不當(dāng)?shù)惹樾危鳛檫m用兜底條款將案件發(fā)回重審的程序性違法理由。①參見長治市中級人民法院（2017）晉04刑終174號刑事裁定書；湘潭市中級人民法院（2013）潭中刑終字第165號刑事裁定書等。根據(jù)體系解釋的結(jié)論，此類理由值得商榷。眾所周知，訊問犯罪嫌疑人、逮捕犯罪嫌疑人等類似強(qiáng)制行為的批準(zhǔn)或?qū)嵤┲黧w，主要是偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)等承擔(dān)刑事偵查、起訴職能的公權(quán)力部門。因此，即使此類偵查行為存在程序問題，也不符合現(xiàn)行《刑事訴訟法》第238條關(guān)于程序違法主體的規(guī)定。當(dāng)然，這并不意味著不承擔(dān)刑事偵查或起訴職能的審判機(jī)關(guān)，就不會(huì)因?yàn)閺?qiáng)制措施的適用存在程序瑕疵而承受案件被發(fā)回重審的后果。因?yàn)?，根?jù)《刑事訴訟法》第66條和第80條的規(guī)定②現(xiàn)行《刑事訴訟法》第66條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)根據(jù)案件情況，對犯罪嫌疑人、被告人可以拘傳、取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住?！钡?0條規(guī)定：“逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必須經(jīng)過人民檢察院批準(zhǔn)或者人民法院決定，由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行?！保嗣穹ㄔ阂灿袡?quán)在審判階段針對被告人作出適用部分強(qiáng)制措施的決定。即雖然同樣是適用強(qiáng)制措施，但是在審判階段決定適用強(qiáng)制措施的主體已經(jīng)轉(zhuǎn)變?yōu)槿嗣穹ㄔ憾莻刹闄C(jī)關(guān)等其他機(jī)關(guān)。因此，審判機(jī)關(guān)決定適用強(qiáng)制措施的行為符合現(xiàn)行《刑事訴訟法》第238條中程序違法主體的要件，存在受到該條兜底條款規(guī)制的可能性，這也是符合體系解釋要求的一種解讀。

同時(shí)，除了慮及體系解釋的要求，我們也應(yīng)當(dāng)在權(quán)力構(gòu)成理論的層面注意到：在我國，司法權(quán)并非偵查權(quán)和檢察權(quán)的上位權(quán)力，三者基本處于平等位置。在刑事訴訟中，二審人民法院直接以偵查機(jī)關(guān)偵查活動(dòng)違法，或者以檢察機(jī)關(guān)檢察活動(dòng)違法將案件發(fā)回重審，并不符合我國當(dāng)前權(quán)力體系架構(gòu)中偵查權(quán)、檢察權(quán)和司法權(quán)三者之間的關(guān)系。若允許二審人民法院通過兜底條款過度評價(jià)偵查機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)的程序性行為，以發(fā)回重審的方式實(shí)現(xiàn)司法權(quán)對偵查權(quán)和檢察權(quán)的抑制，將導(dǎo)致偵查權(quán)、檢察權(quán)和司法權(quán)在刑事二審發(fā)回重審制度中的失衡。一言以蔽之，二審人民法院旨在規(guī)范且有權(quán)規(guī)范的僅是一審人民法院的行為，因此其他機(jī)關(guān)的行為一般不宜作為具體化兜底條款的理由。除非，其他機(jī)關(guān)的程序違法行為與一審審判程序產(chǎn)生了某種關(guān)聯(lián)，這種程序違法行為才能夠轉(zhuǎn)化為一審人民法院自身的程序瑕疵，進(jìn)而成為二審人民法院的審查對象。這種關(guān)聯(lián)主要體現(xiàn)在一審人民法院未經(jīng)法定程序，直接使用了其他機(jī)關(guān)違法取得的證據(jù)上，即“非法證據(jù)排除程序的缺失”③參見湘西土家族苗族自治州中級人民法院（2016）湘31刑終159號刑事裁定書；鹽城市中級人民法院（2016）蘇09刑終31號刑事裁定書；湘西土家族苗族自治州中級人民法院（2016）湘31刑終151號刑事裁定書等。。在此場合，二審人民法院可以將一審人民法院作為程序違法主體，針對一審人民法院怠于開啟非法證據(jù)排除程序的情況進(jìn)行審查判斷，而后決定是否將案件發(fā)回重審。

（二）明確程序違法的時(shí)點(diǎn)

從刑事訴訟各階段的特點(diǎn)來看，我國目前沒有建立審前裁判機(jī)制。故當(dāng)程序違法主體被限定為人民法院，則意味著程序違法時(shí)點(diǎn)亦被限定在一審人民法院審判階段，而不包含其他訴訟階段。然而，僅從整個(gè)刑事訴訟階段上限定程序違法的發(fā)生時(shí)點(diǎn)仍舊顯得過于寬泛，尚需對現(xiàn)行《刑事訴訟法》第238條前段“第一審人民法院的審理”之表述作進(jìn)一步的限縮解釋。筆者認(rèn)為，宜將程序違法的發(fā)生階段限定在“一審人民法院的法庭庭審活動(dòng)”，而不擴(kuò)張到庭前活動(dòng)和庭后活動(dòng)中。理由在于：一方面，從該條前4項(xiàng)例示規(guī)定的內(nèi)容來看，其包括公開審判、回避、與公正審判有關(guān)的法定訴訟權(quán)利行使以及審判組織組成這四個(gè)方面的程序問題，這四類程序問題基本都發(fā)生在法庭審理階段，或者說只有當(dāng)案件運(yùn)行到法庭審理階段，這四類問題才會(huì)被呈現(xiàn)在控辯雙方面前。審判組織的組成是否合乎法律規(guī)定即為其中典型。而兜底條款作為前4項(xiàng)例示規(guī)定的延續(xù)，自應(yīng)當(dāng)遵從后者之意涵。另一方面，從訴訟法理來看，“裁判是法院或法官的訴訟行為，而非法院書記員、執(zhí)行官、司法警察職員等的判斷行為”[7]。在訴訟程序的實(shí)際運(yùn)行中，只有經(jīng)過審理階段的法庭辯論等具體環(huán)節(jié)后，案件的爭點(diǎn)得以展現(xiàn)、證據(jù)得以確認(rèn)、事實(shí)得以明晰，審判機(jī)關(guān)才能夠依據(jù)經(jīng)由法庭審理所獲信息作出裁判。即一審人民法院的判決形成于法庭審理程序，而非形成于庭前程序更非庭后程序。故充實(shí)程序違法發(fā)回重審兜底條款之事由的發(fā)生時(shí)點(diǎn)應(yīng)限于庭審過程中。

然而，如圖2所示，實(shí)踐中不乏將庭前或庭后程序違法行為作為發(fā)回重審理由的案件：一方面，前者如庭前送達(dá)程序違法、未審先判等。①參見張家界市中級人民法院（2014）張中刑二終字第1號刑事裁定書；湘西土家族苗族自治州中級人民法院（2013）州刑一終字第138號刑事裁定書；長治市中級人民法院（2015）長刑終字第397號刑事裁定書等。一般而言，此類庭前程序違法行為不應(yīng)直接作為觸發(fā)兜底條款的理由。除非，其能夠與一審?fù)徎顒?dòng)產(chǎn)生關(guān)聯(lián)，才能夠轉(zhuǎn)化為一審?fù)徎顒?dòng)的瑕疵，進(jìn)而成為二審人民法院的審查對象。②類似觀點(diǎn)可參見陳光中《中國刑事二審程序改革之研究》，北京：北京大學(xué)出版社，2011年，第408頁。譬如，庭前送達(dá)程序的不規(guī)范，導(dǎo)致控辯雙方以及其他訴訟參與人不能及時(shí)準(zhǔn)備庭審乃至正常參加庭審；一審人民法院在庭審開始前就已經(jīng)通過內(nèi)部程序決定了案件結(jié)果，導(dǎo)致庭審程序虛置。③參見安順市中級人民法院（2017）黔04刑終58號刑事裁定書；山東省濟(jì)南市中級人民法院（2014）濟(jì)刑一終字第28號刑事裁定書。另一方面，后者如庭后送達(dá)程序違法、提前執(zhí)行刑罰、未封存犯罪記錄、文書撰寫不規(guī)范等。④參見綏化市中級人民法院（2017）黑12刑終5號刑事裁定書；錦州市中級人民法院（2018）遼07刑終117號刑事裁定書；鎮(zhèn)江市中級人民法院（2016）蘇11刑終82號刑事裁定書；廣東省高級人民法院（2017）粵刑終657號刑事裁定書等。這類程序違法事由往往發(fā)生在庭后階段，審判程序已告終結(jié)，故基本不會(huì)導(dǎo)致不公正審判情形的發(fā)生。相比于庭前違法事由，庭后違法事由與案件是否被公正審判之間的關(guān)聯(lián)度大大降低，甚至基本已被切斷，難以轉(zhuǎn)化為一審審判程序的瑕疵。二審人民法院以這類情況為依據(jù)將案件發(fā)回重審，對于案件的正確處理并無裨益。反而，在重新消耗了大量一審司法資源后，發(fā)回重審的裁定只是令一審人民法院進(jìn)行了一次規(guī)范的“文書簽章”等庭后工作而已。

需要注意的是，雖然一審人民法院的庭后活動(dòng)與審判結(jié)果之間的關(guān)聯(lián)度不大，但是根據(jù)圖2的統(tǒng)計(jì)，尚有一種特殊情形可能影響審判結(jié)果是否公正，即“合議庭評議程序違法”。譬如，在盧某搶劫案中，二審人民法院裁定：一審人民法院評議案件時(shí)，違反了《刑事訴訟法》第179條“合議庭評議案件應(yīng)當(dāng)按多數(shù)人意見作出決定”的規(guī)定，屬于違反法律規(guī)定的訴訟程序的情形，依據(jù)《刑事訴訟法》第227條第1款5項(xiàng)發(fā)回重審。⑤參見湘潭市中級人民法院（2014）潭中刑終字第204號刑事裁定書。其他案例可參見衡陽市中級人民法院（2015）衡中法刑二終字第275號刑事裁定書；邵陽市中級人民法院（2016）湘05刑終238號刑事裁定書等?？梢?，合議庭評議程序雖位于法庭庭審程序之后，但是前者會(huì)反向影響后者的最終結(jié)果。故而，作為庭后活動(dòng)的一種例外，二審人民法院在實(shí)務(wù)中以程序違法時(shí)點(diǎn)為基準(zhǔn)判斷案件是否發(fā)回重審時(shí)，應(yīng)當(dāng)將一審人民法院合議庭評議中的程序問題與其他庭后活動(dòng)的程序問題區(qū)別對待。

（三）目的性擴(kuò)張現(xiàn)行《刑事訴訟法》第238條第5項(xiàng)

在法解釋論上，目的性擴(kuò)張乃將原不為文義所涵蓋之類型，摭其合乎規(guī)范意旨部分包括在內(nèi)，使所包括之類型雖逾乎文義，然使該法律無形中達(dá)到原規(guī)范意旨之目的。⑥參見楊仁壽《法學(xué)方法論》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2013年，第203頁。從現(xiàn)行《刑事訴訟法》第238條兜底條款之文義觀之，觸發(fā)發(fā)回重審效果的只能是一審人民法院“違反訴訟程序的行為”。二審人民法院將此類案件發(fā)回重審，乃旨在維護(hù)控辯雙方之審級利益。⑦參見陳光中、曾新華《刑事訴訟法再修改視野下的二審程序改革》，《中國法學(xué)》，2011年第5期，第14頁。一般而言，二審人民法院對大部分程序違法行為發(fā)回重審的裁定，都可展現(xiàn)此立法目的。然而，如圖2所示，尚有部分理由雖不屬于一審人民法院之“違反訴訟程序的行為”，即并不在現(xiàn)行《刑事訴訟法》第238條第5項(xiàng)的內(nèi)涵之中，但其依舊被涵攝到該款規(guī)范的含義之內(nèi)成為了程序違法發(fā)回重審的理由。譬如，二審人民法院在審理過程中發(fā)現(xiàn)被告人存在“漏罪”，以及發(fā)現(xiàn)了“新的證據(jù)”乃至于抓獲了“新的同案犯罪嫌疑人”等情形。⑧參見長沙市中級人民法院（2017）湘01刑終444號刑事裁定書；重慶市第二中級人民法院（2016）渝02刑終269號刑事裁定書；德州市中級人民法院（2013）德中刑一終字第18號刑事裁定書等。筆者認(rèn)為，此類雖不屬于程序違法，但卻實(shí)際上實(shí)現(xiàn)了程序違法發(fā)回重審制度之維護(hù)審級利益目的的理由，應(yīng)當(dāng)能夠經(jīng)由目的性擴(kuò)張的解釋方法而被該兜底條款涵攝：

一方面，從理論觀之，雖然一審人民法院在原審中沒有發(fā)現(xiàn)被告人的其他漏罪，或者沒有能夠發(fā)現(xiàn)新的證據(jù)和其他的同案犯罪嫌疑人，但是這種情況多由被告人隱瞞罪行等客觀原因所導(dǎo)致，至多只能歸屬于刑事追訴活動(dòng)的一種“失誤”，卻絕非人民法院“違反訴訟程序的行為”。但是，二審人民法院因此理由將案件發(fā)回重審，卻可以起到程序違法發(fā)回重審制度之維護(hù)控辯雙方審級利益的目的，避免了控辯雙方無法針對增加了新罪名、新證據(jù)以及新同案犯罪嫌疑人的案件提起抗訴或上訴，更保障了新的同案犯罪嫌疑人上訴權(quán)的正常行使。

另一方面，從實(shí)踐觀之，除了程序違法兜底條款之外，《刑事訴訟法》其他條文難以涵蓋此類理由將案件發(fā)回重審。如果因?yàn)榇祟惱碛刹粚儆诔绦蜻`法，就簡單地將其排除于發(fā)回重審的情形之外，將不利于二審人民法院在二審審判實(shí)務(wù)中對新情況進(jìn)行妥當(dāng)處理。因此，對于這部分超越現(xiàn)行《刑事訴訟法》第238條第5項(xiàng)文義內(nèi)涵的理由，司法解釋制定者和法官在規(guī)范和實(shí)踐層面作目的性擴(kuò)張解釋，將之作為發(fā)回重審理由是合理的，這也是在現(xiàn)有規(guī)范狀態(tài)下，該兜底條款必須要承擔(dān)的責(zé)任。

（四）完善程序違法發(fā)回重審的檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督機(jī)制

“邏輯混亂的刑事訴訟法律論證等于草菅人命?！盵8]相比之下，前文數(shù)據(jù)和分析體現(xiàn)的部分問題遠(yuǎn)比法律論證邏輯混亂更為嚴(yán)重，其在一定程度上展現(xiàn)了二審人民法院無視條文內(nèi)涵、規(guī)避條文效果而肆意用法的司法專橫態(tài)度，屬于利用兜底條款開放性達(dá)到隨意發(fā)回重審目的的不當(dāng)審判行為。

對此，筆者認(rèn)為需從監(jiān)督機(jī)制入手予以規(guī)制。根據(jù)我國《憲法》的規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)作為國家法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，理應(yīng)有權(quán)監(jiān)督糾正二審人民法院發(fā)回重審活動(dòng)中的此類不當(dāng)行為，“在二審中出席法庭的檢察官，作為法律監(jiān)督者，應(yīng)當(dāng)從實(shí)體和程序兩方面，從庭審活動(dòng)的每一個(gè)環(huán)節(jié)來監(jiān)督庭審活動(dòng)的依法實(shí)施”[9]。具體而言，其規(guī)范依據(jù)是《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》（下文簡稱《規(guī)則》）第551條和第570條的規(guī)定。但是，該款并未明示二審人民法院違法發(fā)回重審的具體樣態(tài)，在實(shí)踐中，檢察機(jī)關(guān)需要根據(jù)個(gè)案情形使之具體化。筆者認(rèn)為，二審人民法院適用程序違法兜底條款發(fā)回重審時(shí)應(yīng)當(dāng)說明理由，且不得使用顯屬錯(cuò)誤之理由或者將其與“事實(shí)不清、證據(jù)不足”條款非法混用，否則發(fā)回重審裁定應(yīng)屬違法，檢察機(jī)關(guān)有權(quán)根據(jù)《規(guī)則》第572條的規(guī)定向人民法院提出糾正意見。然而，僅僅通過糾正意見的方式進(jìn)行監(jiān)督在效力上恐有不足，難以直接發(fā)揮抑制二審人民法院不當(dāng)發(fā)回重審裁定的作用。故筆者建議，有關(guān)機(jī)關(guān)可遵循前述《規(guī)則》部分條款之基本精神，進(jìn)一步在規(guī)范層面完善具體制度。具體而言，可將濫用、錯(cuò)用和混用三種情形作為列舉規(guī)定納入前述《規(guī)則》第570條第7項(xiàng)，明示檢察機(jī)關(guān)有權(quán)進(jìn)行監(jiān)督的發(fā)回重審案件類型。同時(shí)，賦予檢察機(jī)關(guān)糾正意見書以阻斷二審人民法院適用兜底條款不當(dāng)發(fā)回重審之進(jìn)程的效力，以便切實(shí)發(fā)揮檢察機(jī)關(guān)在二審發(fā)回重審活動(dòng)中的法律監(jiān)督功能。

五、結(jié)語

兜底條款的內(nèi)涵雖可借由例示規(guī)定予以推演，但相比于其他語義明確的規(guī)定而言，兜底條款的含義仍舊顯得比較模糊，在實(shí)踐中，往往有賴于實(shí)務(wù)人員的自由裁量。本文所研究的程序違法發(fā)回重審兜底條款即為其中適例。綜觀現(xiàn)有研究成果，針對《刑事訴訟法》中為數(shù)不少的兜底條款和不時(shí)顯現(xiàn)的實(shí)踐亂象，刑事程序法學(xué)者似乎顯得不夠積極，沒有對之給予充分關(guān)照。希望本文的研究不僅能夠引起理論界和實(shí)務(wù)界對我國刑事二審發(fā)回重審制度的反思，也能夠引起刑事程序法學(xué)者對《刑事訴訟法》及有關(guān)司法解釋中各類兜底條款的關(guān)注，從而為刑事訴訟法學(xué)理論研究提供新的思路。