摘要：伴隨民國(guó)時(shí)期民事法制的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型，傳統(tǒng)的承繼制度消亡，民國(guó)《民法》所規(guī)定的收養(yǎng)制度被逐漸應(yīng)用于社會(huì)生活之中。承繼制度作為宗法制度的組成部分是以家族本位為核心的;而收養(yǎng)制度則可視為是以個(gè)人本位為核心的，這種從家族本位到個(gè)人本位的轉(zhuǎn)變是民國(guó)現(xiàn)代化民事法制構(gòu)建的必然要求。收養(yǎng)制度將男性的獨(dú)立人格觀念從家族意志中解放出來，同時(shí)亦促進(jìn)了女性的獨(dú)立人格觀念的覺醒。與承繼制度相比，收養(yǎng)制度對(duì)于當(dāng)時(shí)國(guó)民的獨(dú)立人格觀念的樹立具有積極的影響。

關(guān)鍵詞：承繼;收養(yǎng);獨(dú)立人格觀念

中圖分類號(hào)：D929??? 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：2095-6916（2021）02-0087-03

近代民法的三大基本原則①在某種程度上可以說是以個(gè)人的自由、平等為基礎(chǔ)，同時(shí)，個(gè)人的自由與平等促進(jìn)了主體獨(dú)立人格觀念的產(chǎn)生和強(qiáng)化。國(guó)民的獨(dú)立人格觀念的塑造既是民國(guó)時(shí)期法制現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型的基礎(chǔ)，也是其必然要求及結(jié)果。本文意圖通過民國(guó)南京國(guó)民政府時(shí)期承繼制度與收養(yǎng)制度間的比較，試對(duì)民國(guó)法制對(duì)于獨(dú)立人格觀念樹立的影響進(jìn)行分析。

一、研究的背景

自1912年中華民國(guó)成立，歷經(jīng)北洋政府、南京國(guó)民政府時(shí)期，到1949年民國(guó)時(shí)期結(jié)束，中國(guó)的經(jīng)濟(jì)在這三四十年間雖有著諸多因素的限制，但還是取得了一定發(fā)展。1912—1936年，中國(guó)的工業(yè)生產(chǎn)和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)都較以往有大的進(jìn)步[1]，在此背景下，財(cái)富的增加、積累使財(cái)富的個(gè)人支配變?yōu)榭赡?，這為當(dāng)時(shí)國(guó)民的獨(dú)立人格觀念樹立奠定了物質(zhì)基礎(chǔ)。此外，主流觀點(diǎn)認(rèn)為，傳統(tǒng)社會(huì)中國(guó)人的自由與權(quán)利狀況是極其悲慘的，這是側(cè)重觀察了社會(huì)共同體與個(gè)人的關(guān)系[2]。個(gè)人，是文化的載體，是民國(guó)時(shí)期中西文化沖突與融合的作用點(diǎn)。自由國(guó)民、民主國(guó)家的塑造，建立在個(gè)人獨(dú)立人格觀念樹立之上。

民國(guó)《民法》及民法法制體系的形成并非一蹴而就，而是逐步完善、公布并施行的，民國(guó)成立后，民事方面的法律最初即為“沈家本修訂作為過渡辦法的《大清現(xiàn)行刑律》中的有關(guān)民事部分，將科刑的規(guī)定刪去”[3]。它基本沿用到1931年民國(guó)《民法》全部公布施行為止。在這過程中有著對(duì)西方法的借鑒，最能體現(xiàn)民國(guó)直接借鑒德國(guó)法內(nèi)容的民事立法是1931年南京國(guó)民政府制定頒布的《中華民國(guó)民法》[4]。民國(guó)《民法》是民事司法制度于當(dāng)時(shí)中國(guó)的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型過程的標(biāo)志。

對(duì)比1931年民國(guó)《民法》修訂完成前后的民法法制，既可以看到民法親屬、繼承編對(duì)于過去的宗法、家族制度的顛覆，亦可以說是法制發(fā)生了由家族本位到個(gè)人本位的轉(zhuǎn)變。承繼制度的消滅與現(xiàn)代收養(yǎng)制度的設(shè)立，表現(xiàn)出個(gè)人的解放以及對(duì)獨(dú)立人格觀念的樹立。在這種變化中，既有民國(guó)《民法》對(duì)獨(dú)立人格觀念樹立的制度保障，也有獨(dú)立人格觀念對(duì)于現(xiàn)代化民法法制構(gòu)建的思想保障。

二、承繼：受宗族多方意志共同影響

（一）民國(guó)“戴鐘偉、戴玉生承繼糾紛”案情簡(jiǎn)介

立嗣過繼是民國(guó)初年之前中國(guó)社會(huì)實(shí)行的為已婚無子男性或?yàn)槿ナ莱赡隉o子男性確立后嗣的制度[5]。該案涉及的判決書是最高法院十七年上字第九號(hào)判決。選取該案作為承繼制度的研究對(duì)象，一方面是因其發(fā)生時(shí)間處于南京國(guó)民政府成立之后，民國(guó)《民法》親屬、繼承編公布施行之前，該判決能體現(xiàn)承繼制度在正常司法運(yùn)行狀態(tài)下的狀況;另一方面該判決被收錄于《國(guó)民政府司法公報(bào)》，表明該案在當(dāng)時(shí)的司法界被認(rèn)為是具有代表性的。

該案案情并不復(fù)雜，最高法院作出判決，主文：原判決廢棄;戴玉生承繼戴鐘誠(chéng)為嗣子無效。理由：查現(xiàn)行律規(guī)定，立繼次序應(yīng)以服制之遠(yuǎn)近為先后，擇賢擇愛之例外，則惟有被承繼人及其守志之婦或直系尊親屬始有此權(quán)。本件查考戴氏服制，被上告人本系被承繼人同高祖之侄不在順序中應(yīng)繼之例，而戴張氏又為戴南琴之妾，既非被承繼人之守志之婦，又非直系尊親屬，按照上開法例，當(dāng)然無擇賢擇愛之權(quán)?？v令憑親屬會(huì)議擇立，亦為法所不許。且查鐘誠(chéng)身故尚在戴南琴之先，戴南琴在日并不為鐘誠(chéng)立后，而戴張氏乃違背戴南琴之本意。以被上告人承繼鐘誠(chéng)其于上告人權(quán)利關(guān)系至為重要。當(dāng)憑親屬會(huì)議時(shí)，上告人既未列席而事后又未經(jīng)上告人追認(rèn)，自不能認(rèn)上告人已有拋棄爭(zhēng)繼之表示。至上告人雖與戴張氏因退繼涉訟積有嫌隙而與被承繼人并無嫌隙之可言，不能以上告人與戴張氏不睦而謂被上告人承繼鐘誠(chéng)之時(shí)上告人即無須列席親屬會(huì)議之必要。……原審根據(jù)第一審判決認(rèn)為戴張氏憑親屬會(huì)議立繼為有效而謂上告人不得告爭(zhēng)，駁斥上告人之上訴，殊屬不合，上告論旨以原判違法，請(qǐng)求廢棄原判決另為判決不能謂無理由。

（二）多方主體共同影響承繼人的確定

1.被承繼人的選擇權(quán)

在立繼的過程中，被承繼人對(duì)承繼人具有選擇的權(quán)利是毋庸置疑的。被繼承人可以在多個(gè)人選之中進(jìn)行抉擇，但是這種選擇權(quán)應(yīng)被視為是例外的和有限制的。承繼人應(yīng)當(dāng)依據(jù)服制遠(yuǎn)近而確定是法律所規(guī)定的并期待的，同時(shí)也是民間習(xí)慣。被承繼人不依據(jù)服制遠(yuǎn)近標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行承繼人的確定，雖被法律所允許，但其是對(duì)于依據(jù)服制遠(yuǎn)近進(jìn)行嗣子抉擇的補(bǔ)充。即擇繼雖優(yōu)先應(yīng)繼適用，但擇繼可看作是應(yīng)繼的補(bǔ)充。被承繼人對(duì)于嗣子的選擇也是具有限制的，他對(duì)于承繼人的選擇范圍首先是宗族之內(nèi)。所以，被承繼人對(duì)于承繼人的選擇是具有決定性作用的，但這種選擇是例外且附帶著限制。

2.被承繼人家屬對(duì)嗣子確定的影響

除被承繼人外，其去世后，他的守志之婦或者直系尊親屬也可以對(duì)嗣子人選進(jìn)行抉擇，這種方式在清代可稱為命繼。值得注意的是，他們的選擇權(quán)是對(duì)于被承繼人權(quán)利的代替行使而非繼承。在現(xiàn)行律中，寡妻“承夫分”獲得的并非是民律草案所規(guī)定的“繼承人”的角色，而是代夫擇繼的權(quán)利，實(shí)際上將寡妻排除在繼承權(quán)利之外[6]。守志之婦對(duì)于嗣子確定的權(quán)利源于她與被承繼人被視為夫妻共同體，她做出的選擇可以在一定程度上表現(xiàn)出其已故亡夫的意志。

在被承繼人之妻改嫁抑或去世后，被承繼人的直系尊親屬對(duì)于嗣子的選擇亦表現(xiàn)出其已故子孫的意志，甚至是家族的意志。嗣子的選擇不僅涉及被承繼人，更事關(guān)家族的延續(xù)。如在該案中，戴南琴作為戴鐘誠(chéng)的父親，其對(duì)戴鐘誠(chéng)的嗣子具有選擇、確定權(quán)。此外，我們還應(yīng)看到直至民國(guó)，妾的地位依舊較低，她對(duì)承繼人沒有選擇權(quán)利。所以，相較于被承繼人對(duì)嗣子的選擇權(quán)，被承繼人家屬的選擇權(quán)是一種補(bǔ)充性權(quán)利，但被承繼人家屬對(duì)于承繼人選的確定具有影響。

3.宗族對(duì)承繼人確定的影響

在該案中，如果說爭(zhēng)議焦點(diǎn)是立繼是否有效，那么該親屬會(huì)議決議的效力就是此焦點(diǎn)的具象化表現(xiàn)。依據(jù)親屬會(huì)議的立繼決議，第一、二審法院都做出了親屬會(huì)議立繼有效的判決;但是最高法院因戴鐘偉既未出席親屬會(huì)議，亦未追認(rèn)親屬會(huì)議的議決，最終認(rèn)定戴玉生承繼戴鐘誠(chéng)為嗣子無效。親屬會(huì)議可以決定承繼人的權(quán)利來源于親屬會(huì)議的人員構(gòu)成，即其是由宗族成員組成的。他們基于血緣，基于宗族、家族的身份關(guān)系而具有決議立繼的權(quán)利，即對(duì)承繼人進(jìn)行確定的權(quán)利。此外，在該案中，親屬會(huì)議的人員構(gòu)成中未包含戴鐘偉，并且缺少戴鐘偉的出席及對(duì)議決的追認(rèn)，這才導(dǎo)致了立繼的無效。所以，宗族對(duì)于承繼人的確定具有影響，且血緣愈近、愈尊的宗族成員對(duì)于立繼的影響越大，他們的意志甚至可以影響到立繼的效力。

三、收養(yǎng)：當(dāng)事人的獨(dú)立決定

（一）民國(guó)收養(yǎng)制度的設(shè)立

為對(duì)南京國(guó)民政府時(shí)期制定的《民法》親屬、繼承兩編中關(guān)于收養(yǎng)制度的法律條文有一正確認(rèn)識(shí)，筆者專門查閱了1931年2月即第二十六期《立法院公報(bào)》。在這份司法公報(bào)中的法規(guī)部分，載有民法第四編親屬、民法第五編繼承以及民法親屬編施行法和民法繼承編施行法等具體條文的內(nèi)容。收養(yǎng)制度主要規(guī)定在當(dāng)時(shí)的《民法》第四編親屬的第三章父母子女中，即《民法》第一千零七十二條至一千零八十三條。收養(yǎng)是指公民依照法定的條件和程序，將本屬他人的子女領(lǐng)養(yǎng)為自己的子女，從而使原本沒有父母子女關(guān)系的當(dāng)事人之間產(chǎn)生父母子女權(quán)利義務(wù)關(guān)系的民事法律行為。當(dāng)時(shí)法律規(guī)定了收養(yǎng)人、被收養(yǎng)人應(yīng)具備的實(shí)質(zhì)條件;收養(yǎng)的形式要件;收養(yǎng)的效力;以及收養(yǎng)的解除條件等內(nèi)容。民國(guó)民法典將收養(yǎng)制度從根本上改變，也就是中國(guó)收養(yǎng)制度的發(fā)展進(jìn)程中的一個(gè)轉(zhuǎn)折點(diǎn)。

（二）當(dāng)事人獨(dú)立意志之體現(xiàn)

1.收養(yǎng)人對(duì)養(yǎng)子女的獨(dú)立選擇

在1931年《民法》親屬、繼承編施行后，宗祧制度取消，在民國(guó)民事法制中承繼制度為新的收養(yǎng)制度等所取代。在民國(guó)《民法》的收養(yǎng)制度中，收養(yǎng)人對(duì)于養(yǎng)子女的選擇，在法律層面上僅受自身意志的影響;在收養(yǎng)人有配偶時(shí)，其與配偶的意志共同是為收養(yǎng)關(guān)系成立的實(shí)質(zhì)要件之一。相較于現(xiàn)行律民事有效部分對(duì)承繼制度的規(guī)定，民國(guó)《民法》中的收養(yǎng)制度：養(yǎng)子女的選擇范圍不再為法律所指定;親屬會(huì)議亦對(duì)于收養(yǎng)關(guān)系的成立無過多影響即收養(yǎng)事項(xiàng)并未被民國(guó)民法納入應(yīng)開親屬會(huì)議的事項(xiàng)之中;收養(yǎng)人親屬包括其配偶及直系尊親屬不再可以代替其做收養(yǎng)之決定。

換句話講，當(dāng)其年滿20周歲，他就可以獨(dú)立進(jìn)行收養(yǎng)行為，其與他人發(fā)生收養(yǎng)法律關(guān)系是基于其意思自治，而不再受其他意志因素制約。只有在收養(yǎng)人具有配偶之時(shí)，其對(duì)養(yǎng)子女的選擇受自身及配偶意志的影響，其配偶在該收養(yǎng)關(guān)系中亦是作為收養(yǎng)人而存在。所以，收養(yǎng)人及其配偶的對(duì)養(yǎng)子女的選擇，是收養(yǎng)人共同體的選擇，即除收養(yǎng)人意志外其他家庭成員或宗族的意志在法律上不再成為身份擬制形成的影響因素。

2.被收養(yǎng)人及其配偶的意志為收養(yǎng)關(guān)系成立之要件

通過洪秀全家《洪氏宗譜》包含的《繼書式》的記載“乃念兄弟之情，夫妻酌議，愿將所生……為……承香繼后也”可以看到，對(duì)于承繼與否，在官方話語(yǔ)表達(dá)中，承繼人是無過多決定權(quán)的，其是否同意承繼，決定權(quán)在其父母。與之前承繼制度的立嗣文書略有不同，民國(guó)《民法》的收養(yǎng)制度要求被收養(yǎng)人在成年后對(duì)于是否同意被收養(yǎng)，具有其獨(dú)立意志。

根據(jù)民國(guó)《民法》第一千零七十九條之規(guī)定，“收養(yǎng)子女，應(yīng)以書面為之。但自幼撫養(yǎng)為子女者，不在此限”。從該條可以看出，收養(yǎng)關(guān)系的成立以當(dāng)事人間的書面契約為形式要件，非書面僅是例外情形的規(guī)定。自幼撫養(yǎng)即意味著被收養(yǎng)人的未成年，故當(dāng)被收養(yǎng)人成年后被收養(yǎng)時(shí)，收養(yǎng)關(guān)系的成立以書面契約為形式要件。于法律層面，這為被收養(yǎng)人在收養(yǎng)法律關(guān)系發(fā)生中有其獨(dú)立意志存在提供了可能，即被收養(yǎng)的成年人理所當(dāng)然是為收養(yǎng)協(xié)議的一方當(dāng)事人，有不同意被收養(yǎng)的權(quán)利。

此外，被收養(yǎng)人假如是已婚狀態(tài)，則其配偶的意志也對(duì)收養(yǎng)關(guān)系的成立與否具有決定性作用。為成立收養(yǎng)關(guān)系，被收養(yǎng)人的配偶僅須同意被收養(yǎng)人被收養(yǎng)，這與收養(yǎng)人與其配偶對(duì)于收養(yǎng)行為的共同為之有所區(qū)別。被收養(yǎng)人配偶的同意，不代表其亦被收養(yǎng)。在這里，我們不應(yīng)僅看到被收養(yǎng)人的配偶對(duì)被收養(yǎng)人意思自治的限制，更應(yīng)看到法律對(duì)其配偶的獨(dú)立人格的尊重。

結(jié)語(yǔ)

身份的擬制與財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)移在承繼制度中進(jìn)行了捆綁，在被承繼人沒有子嗣時(shí)，為避免其財(cái)產(chǎn)的流失，宗族親屬的爭(zhēng)產(chǎn)在所難免，承繼亦是頻發(fā)。古代個(gè)人與家族、宗族密切相關(guān)。不同于如今的較為狹隘的家庭親屬關(guān)系，傳統(tǒng)的親屬關(guān)系是以宗族為界限的、廣泛的親屬關(guān)系。承繼人的選擇，受到太多宗族內(nèi)主體的影響;承繼制度所要求的的對(duì)嗣子的選擇是以家族意志為單位，而非以個(gè)人意志為單位;被承繼人，或者說個(gè)人，是作為家族的代理人進(jìn)行嗣子選擇的。在個(gè)人作為被承繼人時(shí)，其獨(dú)立人格觀念是為宗族意志所束縛住的，是極為有限的。所以，承繼制度對(duì)獨(dú)立人格觀念的限制，顯而易見。

而相較于承繼制度，收養(yǎng)制度減少了除收養(yǎng)關(guān)系當(dāng)事人外的主體意志對(duì)于收養(yǎng)行為的影響，促進(jìn)了收養(yǎng)人及被收養(yǎng)人的獨(dú)立人格觀念的樹立，但在最初這種變化的影響主要體現(xiàn)在男性國(guó)民個(gè)體之上;從男女平等的角度出發(fā)，收養(yǎng)制度塑造了女性的獨(dú)立人格觀念;在某種程度上來講，相關(guān)款項(xiàng)降低了解除擬制身份關(guān)系的難度。收養(yǎng)關(guān)系解除標(biāo)準(zhǔn)的確定、解除難度的降低，促使個(gè)人擺脫擬制身份關(guān)系成為可能，即根據(jù)具體的情形法院可以依法做出解決收養(yǎng)關(guān)系的判決。禁錮住身份擬制效力的不再是血緣，而是契約。所以，解除收養(yǎng)關(guān)系的法律規(guī)定亦塑造了國(guó)民的獨(dú)立人格觀念。綜上，我們可以看到民國(guó)《民法》中的收養(yǎng)制度對(duì)當(dāng)時(shí)國(guó)民獨(dú)立人格觀念的塑造起著有利作用。

承繼制度與收養(yǎng)制度于民國(guó)時(shí)期存在著銜接，并以民國(guó)法制轉(zhuǎn)型為背景。民國(guó)時(shí)期民事法制正處于現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型階段，民事司法體制受到西方法的強(qiáng)烈影響，自由、平等是西方法的存在基礎(chǔ)。梅因于《古代法》中談到，在“人法”中所提到的一切形式的“身份”都起源于古代屬于“家族”所有的權(quán)力和特權(quán)，同時(shí)他將進(jìn)步社會(huì)的運(yùn)動(dòng)稱為“從身份到契約”的運(yùn)動(dòng)。“契約”即表示他們具有為其自身利益而作出決定的能力，而這要求個(gè)人的自由與平等。同時(shí)，自由、平等要求個(gè)人的獨(dú)立人格觀念的存在。民國(guó)《民法》收養(yǎng)制度在某種程度上是對(duì)于國(guó)民的規(guī)訓(xùn)，即用法律塑造出來的、抽象的主體，去影響并改造現(xiàn)實(shí)存在于社會(huì)中的國(guó)民。所以，可以說自由、平等觀念塑造了西方國(guó)家法制的樣貌，但在民國(guó)時(shí)期的中國(guó)，卻是先形成了較完備的法制，再以其催化獨(dú)立人格觀念的樹立，即民國(guó)法制的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型對(duì)獨(dú)立人格觀念樹立起著推動(dòng)作用。伴隨著我國(guó)《中華人民共和國(guó)民法典》的頒布并即將施行，個(gè)人的獨(dú)立人格觀念塑造問題，仍是值得我們繼續(xù)思考。

注 釋：

①近代民法的三大基本原則：即所有權(quán)神圣不可侵犯、契約自由和過失責(zé)任。

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作者簡(jiǎn)介：孟宇新（1996—），男，滿族，河北保定人，單位為西南民族大學(xué)法學(xué)院，研究方向?yàn)榉墒贰?/p>

（責(zé)任編輯：御夫）