■周建軍

食品安全刑法在“非食品原料”認(rèn)定方面出現(xiàn)了范疇厘定、從屬性判斷、實(shí)質(zhì)解釋、事實(shí)認(rèn)定等方面的疑難問題。從對立統(tǒng)一范疇非自洽的理義邏輯出發(fā)，食品、非食品（原料）等范疇存在辯證法的非自足、開放性質(zhì)，食品添加劑與非食品原料之間也具有模糊、有待探明的邏輯關(guān)系。結(jié)合“毒豆芽案件”審判出現(xiàn)的行政不法、刑事未必違法的問題，非食品原料的認(rèn)定要堅(jiān)守食品安全法治原則，遵循經(jīng)濟(jì)（行政）犯罪的從屬性要求，要從食品安全刑事權(quán)力制約的角度作出實(shí)質(zhì)解釋，要以食品安全所涉生命、健康充實(shí)生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的市場經(jīng)濟(jì)秩序法益，要著重解決案件事實(shí)判斷獨(dú)立性不足的問題。為此，司法實(shí)踐要從尊重科學(xué)、謹(jǐn)慎把握的理性思維出發(fā)，審查食品行政管理違法的實(shí)質(zhì)，排除司法“舊習(xí)”的影響，依法獨(dú)立進(jìn)行案件事實(shí)的認(rèn)定。

食品安全法治不僅關(guān)乎刑事法治學(xué)理，更是增進(jìn)民生福祉、以人民為中心的發(fā)展思想的重要承載。為此，習(xí)近平總書記多次就食品安全問題作出指示：“要拿出更多改革創(chuàng)新舉措，把就業(yè)、教育、醫(yī)療、社保、住房、養(yǎng)老、食品安全、生態(tài)環(huán)境、社會治安等問題一個一個解決好，努力讓人民群眾的獲得感成色更足、幸福感更可持續(xù)、安全感更有保障?！雹偃欢?，在“毒豆芽”等案件中，司法機(jī)關(guān)根據(jù)在市場查獲的豆芽中含有“6-芐基腺嘌呤”“4-氯苯氧乙酸鈉”等《食品安全國家標(biāo)準(zhǔn)食品添加劑使用標(biāo)準(zhǔn)》（GB2760，以下簡稱《食品添加劑使用標(biāo)準(zhǔn)》）明令禁止的成分，依據(jù)《刑法》第144條的生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪（以下簡稱“本罪”）“有毒、有害非食品原料”的規(guī)定，將含有上述成分的豆芽認(rèn)定為有毒、有害食品，因而定罪，引發(fā)了重大爭議。研判有關(guān)案例中“非食品原料”認(rèn)定的司法邏輯，不僅存在對立統(tǒng)一范疇認(rèn)定的開放性問題、“非食品原料”等范疇的競合關(guān)系、經(jīng)濟(jì)（行政）犯罪有無從屬性的爭議，還存在如何從行政違法辨析刑事違法等先決性理論問題。由此可見，食品安全刑法“非食品原料”的認(rèn)定具有重要的學(xué)理價值，有待專門省察。

一、“非食品原料”范疇的理義邏輯

“非食品原料”的認(rèn)定難題與相關(guān)范疇的定義方法與邏輯有關(guān)。根據(jù)《科學(xué)技術(shù)方法大辭典》，定義方法是揭示概念內(nèi)涵的邏輯方法。定義就是通過概念反映對象本質(zhì)屬性的邏輯方法。在邏輯結(jié)構(gòu)上，定義包含三個部分，分別是定義項(xiàng)、被定義項(xiàng)和定義聯(lián)項(xiàng)。［1］(P31-38)本罪“非食品原料”的界定采用了關(guān)系定義的邏輯非方法。被定義項(xiàng)是非食品原料，定義項(xiàng)是食品原料，二者之間是對立統(tǒng)一、非此即彼的邏輯關(guān)系。辯證法的專門研究表明，對立統(tǒng)一律具有“非自足的特性”——包括了以它（即對立統(tǒng)一律）為核心的經(jīng)典辯證法的其他一系列規(guī)律和范疇：質(zhì)變與量變的對立統(tǒng)一律、肯定與否定的對立統(tǒng)一律以及必然性與偶然性的對立統(tǒng)一律，如此等等……即使運(yùn)用經(jīng)典辯證法的其他規(guī)律和范疇加以展開，只要依然單純停留于用對立面的統(tǒng)一這一理論說明問題，在邏輯上便依然不是自足的。［2］(P27)結(jié)合“食品”“非食品（原料）”的對立統(tǒng)一關(guān)系，非食品原料的認(rèn)定也具有辯證法的非自足性質(zhì)。非食品原料認(rèn)定的非自足性質(zhì)加劇了相關(guān)范疇的開放性要求，這也是本罪非食品原料認(rèn)定愈發(fā)困難的重要因素。

對立統(tǒng)一的理義邏輯決定了“非食品原料”等范疇的定義難度，制約了“食品”“非食品原料”等范疇的統(tǒng)一認(rèn)定。以“食品”的界定為例，1994年出臺的《食品工業(yè)基本術(shù)語》（GB15091-95）在“一般術(shù)語”部分規(guī)定，食品是指“可供人類食用或飲用的物質(zhì)，包括加工食品、半成品和未加工食品，不包括煙草或只作藥品用的物質(zhì)”。而后2009年出臺的《食品安全法》規(guī)定：“食品，指各種供人食用或者飲用的成品和原料以及按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材的物品，但是不包括以治療為目的的物品?！睂Ρ壬鲜鰞蓚€規(guī)定，前者不僅定義項(xiàng)、被定義項(xiàng)邏輯關(guān)系分明、清晰，較好地避免了重復(fù)定義的問題，還以順承而至的本質(zhì)概括、列舉說明起到多角度詮釋的作用。反觀2009年《食品安全法》的定義，不僅存在顯而易見的重復(fù)定義，還在“食藥同源”歷史、“中西藥材”自洽等層面出現(xiàn)了方法的不足。

非食品原料的定義邏輯對食品安全刑法治理具有重要的理論指引意義。一方面，“食品”“非食品原料”認(rèn)定的非自足性質(zhì)決定了刑法之外的路徑。食品安全也不僅限于《食品安全法》，食品的定義也不僅僅出現(xiàn)在《刑法》之中。從定義開始，食品安全刑法治理的進(jìn)路已經(jīng)顯示出非自足、開放、系統(tǒng)的思維特征，相關(guān)范疇不可能在刑事法體系之內(nèi)得到解決。另一方面，《食品安全法》存在于“食品”定義層面的不足指征著法教義思維及其立法、司法實(shí)際的體系性缺陷——當(dāng)下的法教義思維普遍缺乏政策（治）貫徹、規(guī)則自省的問題。受傳統(tǒng)法規(guī)范研究能力不足的影響，當(dāng)代中國的法教義研究坐擁法學(xué)研究與司法應(yīng)用資源，追求純粹、自在的法體系，排斥政治（善治）的正當(dāng)指引，缺乏自覺的規(guī)則省察，存在理論體系化及其張力的不足。為此，刑事立法忽視相關(guān)范疇的部門法銜接，刑事司法越俎代庖跨越民商行政法律規(guī)范直接作用于重大社會實(shí)際，形成了諸如“非食品原料”等明顯存在法體系支撐不足的吊腳式概念。在此之中，既有法治體系理論研究的不足，也有刑事法整體觀念缺乏的因素。亦如前文所言，在《食品工業(yè)基本術(shù)語》已經(jīng)對食品作出較好界定的條件下，《食品安全法》反而對食品作出一個從內(nèi)涵到技術(shù)都遠(yuǎn)遜于前者的定義，不得不引發(fā)我們對食品安全規(guī)則治理及其法治體系理論的省察。概而言之，新時代中國特色社會主義需要更高水平的平安中國建設(shè)，需要確立美好生活目標(biāo)條件下的社會主義法治，食品安全的刑法治理具有刑法之上的善治（即政治）目標(biāo)與社會治理現(xiàn)代化的體系要求。食品安全刑法不僅要形成更高層面的政策指引，更要融通文義邏輯、規(guī)則省察、解釋適用、效果評估等規(guī)則治理要件，在嚴(yán)肅檢視食品安全治理實(shí)際的基礎(chǔ)上，以食品安全規(guī)制理論與實(shí)際的整體改善引領(lǐng)食品安全法治文明，更好地滿足人民群眾對美好生活的需要。

二、“非食品原料”認(rèn)定的誤區(qū)

食品安全刑法“非食品原料”的認(rèn)定出現(xiàn)了嚴(yán)重的誤區(qū)，造成了出罪機(jī)制的不足。高銘暄較早指出了犯罪成立要件存在出罪機(jī)制方面的不足：“四要件犯罪構(gòu)成理論并不是毫無法理基礎(chǔ)的特定政治條件下沖動的產(chǎn)物，而是經(jīng)過了審慎思考、反復(fù)論辯形成的理論精華，其精致程度足可媲美世界上任何一種犯罪論體系。”［3］(P8-10)在此基礎(chǔ)上，高銘暄進(jìn)一步指出了中國刑法學(xué)體系目前存在的主要問題：一是我國刑法學(xué)體系整體呈現(xiàn)的靜態(tài)性有余、動態(tài)性不足的問題。通行的刑法學(xué)教材立足于靜態(tài)描述犯罪，缺乏動態(tài)性地認(rèn)定犯罪、歸結(jié)責(zé)任、量定刑罰的相關(guān)理論內(nèi)容。二是刑事責(zé)任論相對空白，缺少實(shí)質(zhì)性的內(nèi)容，這就導(dǎo)致在一個行為成立犯罪后，如何判斷其刑事責(zé)任大小缺乏應(yīng)有的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)。刑事責(zé)任論由于缺乏實(shí)質(zhì)性的判斷內(nèi)容，沒有很好地起到犯罪論與刑罰論之間過渡、緩沖的橋梁和紐帶作用，導(dǎo)致在某些特殊案例中，不能很好地實(shí)現(xiàn)法律效果和社會效果的統(tǒng)一。［4］(P9)高銘暄基于自我省察提出來的，刑法學(xué)體系存在于“動態(tài)性地認(rèn)定犯罪、歸結(jié)責(zé)任、量定刑罰”等方面的不足，不僅具有高度的理論敏銳性，還有很強(qiáng)的實(shí)際指導(dǎo)意義。尤其對經(jīng)濟(jì)犯罪的認(rèn)定來說，源于經(jīng)濟(jì)（行政）從屬性的要求，行政違法前提往往具有推定刑事違法的作用。但是，行政違法并不必然導(dǎo)致刑事違法或犯罪的成立。二者之間，還需要進(jìn)行實(shí)質(zhì)性違法的判斷——綜合判斷行政不法是否侵犯了相應(yīng)的法益。

以“毒豆芽案”為例：某高級人民法院在駁回王某?！胺干a(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪”的申訴通知［（2018）青刑申45號］中指出：“你明知豆芽生產(chǎn)過程中禁止添加AB粉、無根豆芽劑等物質(zhì)，但仍然受經(jīng)濟(jì)利益驅(qū)使，協(xié)助王某某生產(chǎn)、銷售含有有毒、有害物質(zhì)的豆芽，已構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪……”依據(jù)《食品安全法》第150條，《豆芽衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)》（衛(wèi)生部、中國國家標(biāo)準(zhǔn)化管理委員會），《食品添加劑使用標(biāo)準(zhǔn)》和國家衛(wèi)生部《衛(wèi)生部辦公廳關(guān)于〈食品添加劑使用標(biāo)準(zhǔn)〉（GB2760-2011）有關(guān)問題的復(fù)函》（以下簡稱《復(fù)函》），以及國家食品藥品監(jiān)督管理總局、農(nóng)業(yè)部、國家衛(wèi)生和計劃生育委員會于2015年4月13日發(fā)布的《關(guān)于豆芽生產(chǎn)過程中禁止使用6-芐基腺嘌呤等物質(zhì)的公告》（以下簡稱《公告》）等規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定豆芽為食品，其生產(chǎn)過程中不得使用6-芐基腺嘌呤。依據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“兩高”《解釋》）第9條和第20條的規(guī)定，可認(rèn)定6-芐基腺嘌呤為“有毒、有害的非食品原料”?！耙蛏a(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪為行為犯，只要行為人出于故意實(shí)施了在其所生產(chǎn)、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料的行為，無論是否出現(xiàn)危害結(jié)果，均構(gòu)成該罪……”這也是“毒豆芽案件”審判的基本邏輯：根據(jù)《食品安全法》認(rèn)定豆芽是食品——根據(jù)《豆芽衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)》《食品添加劑使用標(biāo)準(zhǔn)》《復(fù)函》《公告》等行政法律法規(guī)的規(guī)定，確認(rèn)“不得在食品中使用6-芐基腺嘌呤”的行政禁令——依據(jù)“兩高”《解釋》認(rèn)定6-芐基腺嘌呤為“有毒、有害的非食品原料”，結(jié)合生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的行為犯或抽象危險犯性質(zhì)，將違反“不得在食品中使用6-芐基腺嘌呤”行政禁令的行為認(rèn)定為生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪。以上邏輯至少存在兩個方面的問題：一是“6-芐基腺嘌呤”是否屬于本罪的“非食品原料”；二是違反“不得在食品中使用6-芐基腺嘌呤”的行政禁令能否直接推定刑事違法問題。

根據(jù)對立統(tǒng)一范疇的非自足性質(zhì)，食品與非食品原料的區(qū)分存在開放性的要求。當(dāng)然，范疇認(rèn)定的開放性也是刑法“動態(tài)性認(rèn)定犯罪”理論的決定性因素之一。只不過“動態(tài)性認(rèn)定犯罪”的理論還包括范疇、行為與法益的從屬性，法律效果與社會效果的追求，刑罰量定等方面的要求。需要強(qiáng)調(diào)的是，刑法“動態(tài)性認(rèn)定犯罪”理論并不違背罪刑法定原則的要求。源于社會發(fā)展與行為背景的不同情形，客觀行為所對應(yīng)的法益侵犯種類、程度是動態(tài)的，主觀認(rèn)知能力及其實(shí)際是動態(tài)的，“不被允許的危險”的判斷、犯罪成立與刑事政策的貫通也是動態(tài)的。因此，非食品原料的認(rèn)定亦非絕對確定的存在。結(jié)合“毒豆芽案件”的審判邏輯，可以根據(jù)《食品安全法》認(rèn)定豆芽是食品，但作為“食品添加劑”成分的6-芐基腺嘌呤是否屬于非食品原料，是否具有有毒、有害的性質(zhì)等，都是相對確定、非自足的開放性問題，有待食品添加劑歸屬，6-芐基腺嘌呤的有毒、有害性質(zhì)等因素的判定。

在經(jīng)濟(jì)犯罪的視野中，行政違法只是刑事違法的前提，不能據(jù)此直接判定行為的刑事違法性。即便在行為犯、抽象危險犯條件下，行政違法向刑事違法的轉(zhuǎn)化還需要滿足犯罪成立的本質(zhì)條件——侵犯法益與否及其嚴(yán)重程度是否達(dá)到值得科處刑罰的程度。根據(jù)《豆芽衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)》《公告》等行政法律規(guī)定，可以確認(rèn)“不得在食品中使用6-芐基腺嘌呤”的行政禁令，據(jù)此人們不難認(rèn)定在豆芽生產(chǎn)中使用6-芐基腺嘌呤的行為具有行政違法性。但行政違法性與刑事違法性之間并不存在必然的對應(yīng)關(guān)系，行政法的規(guī)定以及行政機(jī)關(guān)對案件事實(shí)與處理結(jié)論的認(rèn)定，僅具有“認(rèn)定犯罪線索”的意義；刑事司法人員必須根據(jù)刑法的特點(diǎn)對構(gòu)成要件要素、案件事實(shí)獨(dú)立作出認(rèn)定、判斷，不得將行政責(zé)任的認(rèn)定結(jié)論與根據(jù)直接作為刑事責(zé)任的認(rèn)定結(jié)論與根據(jù)。［5］(P37)因此，違反行政禁令在豆芽生產(chǎn)中使用6-芐基腺嘌呤的行為未必具有刑事違法性。

三、食品安全刑法范疇的競合關(guān)系

“6-芐基腺嘌呤”是否屬于本罪“非食品原料”等問題的回答取決于相關(guān)食品安全刑法范疇的邏輯關(guān)系。其中，主要包括食品與食品添加劑、食品添加劑與非食品原料的邏輯關(guān)系。食品的范疇不待多言，《食品工業(yè)基本術(shù)語》在“一般術(shù)語”部分對食品添加劑的范疇做出了規(guī)定：“食品添加劑（food additive）為改善食品的品質(zhì)和色、香、味，以及為防腐和加工工藝的需要，加入食品中的化學(xué)合成物質(zhì)或天然物質(zhì)?！薄妒称钒踩ā坊狙赜眠@一規(guī)定，僅做了增加列舉等非本質(zhì)性的修改。普遍認(rèn)為，食品添加劑是現(xiàn)代食品工業(yè)的重要因素，它對食品色香味、營養(yǎng)、保質(zhì)等品質(zhì)的改善具有重要的作用。關(guān)于食品安全的研究還表明，食品添加劑通常具有急性中毒、慢性中毒、致癌、過敏等危害。但是，在符合標(biāo)準(zhǔn)的情況下，少量使用是無礙的。源于食品添加劑引發(fā)的系列案件，食品添加劑與非食品原料的邏輯關(guān)系引發(fā)了熱議。有學(xué)者理所當(dāng)然地提出：“食品添加劑本身并不具備食品原料可充饑、有營養(yǎng)的基本功效，而只是出于延長保質(zhì)期、改善食品的感官性狀以及保持或改善營養(yǎng)價值等‘技術(shù)需要’才添加于食品原料之中的，理當(dāng)歸屬于非食品原料之列?！保?］(P55)然而，食品與非食品原料對立統(tǒng)一的理義邏輯決定了非食品原料認(rèn)定的動態(tài)性質(zhì)，二者的關(guān)系絕不是這么簡單的。

綜合《食品安全法》《食品工業(yè)術(shù)語》的相關(guān)規(guī)定，食品的本質(zhì)特征在于可供人類食用或飲用。鑒于人類文明及其食藥同源實(shí)際，部分煙草、藥品也具有可供食用或飲用的性質(zhì)，與食品存在自然而然的混同。但是，食品行政管理法規(guī)通過法律資格的途徑否定了全部煙草、部分藥品的食品屬性。這也是食品范疇具有必然動態(tài)、非自足性質(zhì)的例證。食品范疇的動態(tài)性質(zhì)進(jìn)一步?jīng)Q定了區(qū)分食品添加劑與非食品原料的復(fù)雜性。但從法制一體化的角度來講，食品安全刑法中的“食品”范疇?wèi)?yīng)當(dāng)優(yōu)先遵循《食品安全法》等食品行政法律的規(guī)定。然而，《食品安全法》對食品、食品添加劑的規(guī)定具有交叉重合性質(zhì)。譬如，《食品安全法》規(guī)定：“食品添加劑，指為改善食品品質(zhì)和色、香、味以及為防腐、保鮮和加工工藝的需要而加入食品中的人工合成或者天然物質(zhì)，包括營養(yǎng)強(qiáng)化劑?！币籽灾?，食品添加劑是用于“改善食品品質(zhì)和色、香、味以及為防腐、保鮮和加工工藝”的“人工合成或者天然物質(zhì)”。從邏輯上講，滿足食品添加劑功能預(yù)期的“人工合成或者天然物質(zhì)”也有供人類食用或飲用的可能性。因此，如圖1“食品、食品添加劑與非食品原料的邏輯關(guān)系”所示，食品、食品添加劑之間勢必存在以下物質(zhì)競合：“可供人類食用或飲用，且滿足改善食品品質(zhì)和色、香、味以及為防腐、保鮮和加工工藝需要的物質(zhì)”，即可供人類食用或飲用的食品添加劑?？晒┤祟愂秤没蝻嬘玫氖称诽砑觿▓D中陰影區(qū)域）的客觀存在及其發(fā)展形態(tài)是“毒豆芽案件”中區(qū)分食品添加劑與非食品原料，認(rèn)定非食品原料的關(guān)鍵所在。

圖1 食品、食品添加劑與非食品原料的邏輯關(guān)系

可供人類食用或飲用的食品添加劑得到了國際食品法典委員會（Codex Alimentarius Commission，CAC）下設(shè)的食品添加劑法典委員會（Codex Committeeon Food Additives，CCFA）②對食品添加劑所下定義的印證。該組織將食品添加劑界定為：“本身通常不作為食品消費(fèi)，不用作食品中常見的配料物質(zhì)，無論其是否具有營養(yǎng)價值，在食品中添加該物質(zhì)的原因是出于生產(chǎn)、加工、制備、處理、包裝、裝箱、運(yùn)輸或儲藏等食品的工藝需求（包括感官），或者期望它或其副產(chǎn)品（直接或間接地）成為食品的一個成分，或影響食品的特性。該術(shù)語不包括污染物，及為了保持或提高營養(yǎng)質(zhì)量而添加的物質(zhì)?！保?］(P236)從“通常不作為食品消費(fèi)”“不用作食品中常見的配料物質(zhì)”“無論其是否具有營養(yǎng)價值”等措辭來看，食品添加劑和食品之間存在物質(zhì)交叉重合的情形?！稓W盟食品添加劑法》對食品添加劑的規(guī)定大同小異，不僅包含類似的措辭，也能得出食品添加劑和食品之間必然存在物質(zhì)交叉重合的結(jié)論。

食品添加劑與食品的交叉競合是食品與食品添加劑范疇的開放性造成的。隨著人類社會活動的擴(kuò)展及其科學(xué)技術(shù)能力的進(jìn)步，可供人類食用或飲用的物質(zhì)不斷變化。在市場機(jī)制的作用下，食品添加劑種類和作用的擴(kuò)張也很迅速，二者的交叉競合在所難免。

食品添加劑與食品范疇的交叉競合對食品安全犯罪及其非食品原料的認(rèn)定具有重要的意義。首先，可供人類食用或飲用的食品添加劑的客觀存在決定了食品添加劑具有食品屬性的可能性。在食品行政管理法規(guī)的視野中，相對于食品安全法益的重要地位而言，這種可能性是不可靠且微不足道的。其次，可供人類食用或飲用的食品添加劑的客觀存在也意味著食品添加劑并非當(dāng)然的非食品原料。如圖1所示，食品添加劑與非食品原料之間也存在模糊、有待探明的邏輯關(guān)系。這種模糊、有待探明的邏輯關(guān)系既是相關(guān)范疇的開放性質(zhì)決定的，也是人類社會有限認(rèn)知能力的必然結(jié)果。在人類社會探求未知世界的努力中，食品添加劑與非食品原料之間模糊、有待探明的邏輯關(guān)系算不得十分突出的問題。但在食品安全犯罪（尤其本罪所涉非食品原料）的認(rèn)定中，食品添加劑與非食品原料模糊、有待探明的邏輯關(guān)系具有重要的意義：第一，印證了食品添加劑并不理所當(dāng)然屬于非食品原料范疇的關(guān)系。第二，食品安全犯罪及其非食品原料的認(rèn)定需要緊扣構(gòu)成要件、違法性等進(jìn)行個別化、實(shí)質(zhì)性的解釋和判斷，著重審查行政違法向刑事不法的轉(zhuǎn)化。

四、行政不法與刑事違法的指引關(guān)系

通常情況下，行政禁令與刑事違法沒有必然的聯(lián)系。但在經(jīng)濟(jì)（行政）犯罪的視野中，行政禁令的違反對刑事違法具有指引作用。當(dāng)然，這是一個有爭議的問題?；诮?jīng)濟(jì)（行政）犯罪的從屬性，經(jīng)濟(jì)刑法的概念應(yīng)當(dāng)從屬于相關(guān)的法律法規(guī)，經(jīng)濟(jì)犯罪行為的違法性判斷也需要找到相關(guān)的法律法規(guī)依據(jù)，這也是罪刑法定和謙抑原則的要求。［8］(P53)但是，學(xué)界基于刑法的獨(dú)立性提出了不同意見：“刑法作為唯一規(guī)制犯罪與刑罰的部門法，具有獨(dú)立的規(guī)制對象和范圍，刑法對犯罪行為的設(shè)置必然出于相對于其他法律而言的特定的宗旨，具有獨(dú)立的評價觀念和機(jī)制。在經(jīng)濟(jì)犯罪的規(guī)范解釋中，必須注重對經(jīng)濟(jì)犯罪的規(guī)范進(jìn)行刑法價值上的獨(dú)立判斷，否則不僅可能背離刑法的特定目的，而且易導(dǎo)致刑法獨(dú)立性的喪失?！薄敖?jīng)濟(jì)犯罪構(gòu)成要件的用語即使與非刑事法律法規(guī)用語相同，也應(yīng)進(jìn)行獨(dú)立的評價，刑法用語的解釋結(jié)論未必要與非刑事法律法規(guī)用語的解釋結(jié)論一致?！保?］(P58)據(jù)此，后者認(rèn)為經(jīng)濟(jì)犯罪不具有從屬性。實(shí)際上，這是一個相對層面的問題。結(jié)合刑法謙抑、次生、保障的特性與市場經(jīng)濟(jì)活動的重大、專門性質(zhì)，經(jīng)濟(jì)犯罪從屬性的倡導(dǎo)更有利于市場經(jīng)濟(jì)秩序的培育、治理，還能更好地起到約束經(jīng)濟(jì)刑事權(quán)力的作用，這也是刑事一體化思想的要求。

刑法價值的獨(dú)立判斷具有重要的指導(dǎo)意義。在經(jīng)濟(jì)（行政）犯罪的認(rèn)定中，刑法價值的獨(dú)立判斷有助于行政違法的辨析及其刑事違法實(shí)質(zhì)的準(zhǔn)確判斷。問題的關(guān)鍵在于刑法獨(dú)立價值的準(zhǔn)確含義。與其說刑法的獨(dú)立價值是指刑法規(guī)制對象（這一點(diǎn)爭議很大），評價觀念及其機(jī)制的獨(dú)立性，不如說是在社會發(fā)展及其民生福祉的增進(jìn)中，刑法需要起到其他部門法無法起到的作用。后者不僅包含了服從社會治理目標(biāo)的價值觀念，也是一體化刑事法治理念的要求。經(jīng)濟(jì)（行政）犯罪的認(rèn)定，有賴經(jīng)濟(jì)行政法律的先行規(guī)制，但經(jīng)濟(jì)行政法律規(guī)制的違反并不代表必然的刑事違法—— 這才是刑法及其經(jīng)濟(jì)（行政）刑法獨(dú)立價值的主要場域——通過刑事違法性的實(shí)質(zhì)判斷限縮經(jīng)濟(jì)行政權(quán)力、保障公民的預(yù)測可能性，更好地實(shí)現(xiàn)法益恢復(fù)及其民生福祉增進(jìn)的作用。概而言之，行政法的規(guī)定或行政機(jī)關(guān)對案件的處理結(jié)論并不必然代表刑事違法，但它對經(jīng)濟(jì)犯罪及其刑事違法具有前提性、類型化的指引作用。嚴(yán)格說來，這是一種有別于“認(rèn)定犯罪線索”［5］(P37)的指引作用。源于行政違法的指引作用，刑事司法人員需要結(jié)合犯罪構(gòu)成要件要素、案件事實(shí)作出法益侵犯、違法類型的判斷。其中，既包括不得將行政責(zé)任認(rèn)定直接作為刑事責(zé)任根據(jù)的要求，也包含法制統(tǒng)一、穩(wěn)定及其秩序利益的要求。據(jù)此，違反“不得在食品中使用6-芐基腺嘌呤”的行政禁令不能直接推定刑事違法的存在。即便在行政犯、抽象危險犯的條件下，也要進(jìn)行實(shí)質(zhì)違法的判斷。

五、“非食品原料”認(rèn)定的司法進(jìn)路

綜合對立統(tǒng)一范疇認(rèn)定的開放性要求、“非食品原料”等范疇的競合關(guān)系與行政違法對刑事違法的指引作用，結(jié)合在“毒豆芽案件”審判中出現(xiàn)的行政不法、刑事未必違法的問題，食品安全刑法“非食品原料”的司法認(rèn)定要堅(jiān)守食品安全法治的原則，遵循經(jīng)濟(jì)（行政）犯罪的從屬性要求，要從食品安全刑事權(quán)力制約的角度作出實(shí)質(zhì)解釋，要著重解決案件事實(shí)判斷獨(dú)立性不足等方面的問題。

（一）“非食品原料”范疇的開放性要求

在食品安全刑法“非食品原料”的認(rèn)定中，尤其要注意到“非食品原料”認(rèn)定的開放、動態(tài)性質(zhì)?！胺鞘称吩稀北厝徊皇鞘称返挠^點(diǎn)也缺乏對立統(tǒng)一范疇的理義省察。然而，學(xué)界從《食品安全法》第150條的規(guī)定出發(fā)，針對該法相繼規(guī)定“食品”“食品添加劑”范疇的情況，也得出截然相反的意見。亦如前文所言，有觀點(diǎn)從“非食品原料”與“食品原料”范疇的對立、互斥關(guān)系出發(fā)，以為食品原料范疇之外者即為非食品原料。［6］(P55)與之相反的觀點(diǎn)認(rèn)為，既然食品安全行政法規(guī)允許使用食品添加劑，它就屬于食品原料，不再屬于非食品原料的范疇。即便超量、超范圍、超過保質(zhì)期使用，也不屬于摻入有毒有害非食品原料的行為。［10］(P54)［11］(P36)［12］(P154)此外，還有學(xué)者跳出《食品安全法》的規(guī)定另辟蹊徑：“有毒有害的非食品原料并非《食品安全法》中的規(guī)范概念，但對其解釋必須考慮《食品安全法》中非食品原料的內(nèi)涵。從范圍上，非食品原料既包括在限量范圍內(nèi)添加到食品中對人體無害的物質(zhì)，如食品添加劑、低毒農(nóng)藥、污染物質(zhì)、重金屬等，也包括一旦摻入食品就會對人體產(chǎn)生傷害而禁止添加的物質(zhì)，如毒鼠強(qiáng)?！保?3］(P317)從形式邏輯的角度，以上觀點(diǎn)都有一定的道理。但是，上述觀點(diǎn)也存在“非食品原料”范疇認(rèn)定的片面性。

嚴(yán)格說來，“食品”“非食品”范疇之間具有邏輯非關(guān)系，“食品”“食品添加劑”“非食品原料”范疇之間不存在完整的邏輯非關(guān)系。也就是說，食品添加劑未必不是食品，也未必就是非食品原料。根據(jù)對立統(tǒng)一范疇的開放性理義，“食品”“非食品”范疇之間具有開放、非自足的關(guān)系。毋庸諱言，這是社會發(fā)展變化的結(jié)果。至于原本不存在邏輯非關(guān)系的“食品”“食品添加劑”“非食品原料”等范疇，更不可能簡單得出非此即彼的判斷。從這個意義上講，想從“食品”內(nèi)涵、外延確定“非食品原料”認(rèn)定方法的進(jìn)路勢必具有方法論層面的局限性。

“非食品原料”范疇的開放性既存在于“食品”“食品添加劑”“非食品原料”范疇之間模糊、有待探明的邏輯關(guān)系，更決定于食品工業(yè)技術(shù)的探明與發(fā)展。食品添加劑是食品工業(yè)產(chǎn)品，它的成分、機(jī)理勢必伴隨著食品工業(yè)的發(fā)展變化而發(fā)展變化。在“毒豆芽案件”中，《公告》也包含以下開放性措辭：“6-芐基腺嘌呤、4-氯苯氧乙酸鈉、赤霉素等物質(zhì)作為低毒農(nóng)藥登記管理并限定了使用范圍。”“豆芽生產(chǎn)過程中使用上述物質(zhì)的安全性尚無結(jié)論?！庇纱瞬浑y得出以下兩個方面的意見：一方面，將6-芐基腺嘌呤作為“低毒農(nóng)藥登記管理”并不意味著6-芐基腺嘌呤的毒理已經(jīng)查明。另一方面，食品工業(yè)科技的研究普遍承認(rèn)6-芐基腺嘌呤等對豆芽生產(chǎn)具有重要作用，因使用不規(guī)范而具有一定的毒性。有研究人員指出：“6-芐基腺嘌呤（6-BA）是第一個人工合成的細(xì)胞分裂素，6-BA的主要作用是促進(jìn)芽的形成，也可以誘導(dǎo)愈傷組織發(fā)生。由于6-BA具有高效、穩(wěn)定、廉價和易于使用等特點(diǎn)，因而廣泛被用作無根豆芽的生長調(diào)節(jié)劑。其使用范圍和使用量在我國原《食品添加劑使用衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)》中有嚴(yán)格的規(guī)定。盡管如此，仍有許多商販并未嚴(yán)格遵照國家相關(guān)規(guī)定正確使用6-BA，導(dǎo)致市場上芽苗類蔬菜含有過高的6-BA殘留量?！保?4］(P383)“6-BA作為一種生長激素，具有一定毒性，人體過多攝入會刺激皮膚、黏膜，造成食道、胃黏膜損傷，出現(xiàn)惡心、嘔吐等現(xiàn)象?！保?5］(P61)與此同時，6-芐基腺嘌呤等植物生長調(diào)節(jié)劑的測定存在相當(dāng)程度的不確定度。［16］(P206)由此可見，原本作為食品添加劑的6-芐基腺嘌呤是可以控量使用的，只是源于技術(shù)不明、食品安全要求提高等方面的原因被拉出《食品安全國家標(biāo)準(zhǔn)食品添加劑使用標(biāo)準(zhǔn)》名單，并禁止使用于豆芽生產(chǎn)。但是，食品科技的不確定性也為6-芐基腺嘌呤等物質(zhì)的使用預(yù)留了制度空間。譬如，《復(fù)函》指出：“6-芐基腺嘌呤等23種物質(zhì)缺乏食品添加劑工藝必要性，不得作為食品用加工助劑生產(chǎn)經(jīng)營和使用，如擬將以上物質(zhì)作為食品添加劑或食品用加工助劑的，應(yīng)當(dāng)依法提出食品添加劑新品種行政許可申請。”鑒于食品安全行政違法的指引作用，“非食品原料”“食品添加劑”等范疇的開放特性決定了食品安全犯罪認(rèn)定勢必具有相當(dāng)程度的動態(tài)性質(zhì)。從理論上講，在依法提出食品添加劑新品種行政許可申請并獲許可的條件下，6-芐基腺嘌呤等物質(zhì)又將可以作為食品添加劑使用。這樣一來，6-芐基腺嘌呤等物質(zhì)的使用將出現(xiàn)伴隨技術(shù)發(fā)展、食品添加劑新品種行政許可與否而出入其罪的動態(tài)情形，進(jìn)一步印證了“非食品原料”等食品安全范疇的開放性。

從食品安全范疇的開放性出發(fā)，非食品原料的司法認(rèn)定還要遵循以下兩個方面的要求：第一，食品添加劑與非食品原料范疇之間的關(guān)系是動態(tài)的，不能簡單地在食品、食品添加劑、非食品原料等范疇之間進(jìn)行一勞永逸的劃分。它們的關(guān)系取決于相關(guān)食品工業(yè)技術(shù)發(fā)展、食品行政法制等因素的變化。結(jié)合食品、食品添加劑范疇的物質(zhì)競合關(guān)系，《食品安全法》對食品、食品添加劑范疇相繼作出規(guī)定的情況存在較大的解釋空間。這也是學(xué)界出現(xiàn)截然相反的觀點(diǎn)的根本原因。第二，要從食品安全法治的角度進(jìn)行解釋，既要從法制統(tǒng)一的角度遵循經(jīng)濟(jì)（行政）犯罪從屬性的要求，也要從食品安全刑事權(quán)力制約的角度對食品安全犯罪作出實(shí)質(zhì)判斷。以6-芐基腺嘌呤是否屬于“非食品原料”為例：盡管商家將6-芐基腺嘌呤等物質(zhì)用作豆芽生產(chǎn)的“添加劑”，但在現(xiàn)行的食品安全法制條件下，6-芐基腺嘌呤等物質(zhì)已經(jīng)被《復(fù)函》除名，不再屬于法定食品添加劑的范疇，更不屬于食品范疇。因此，在現(xiàn)行的食品行政法制條件下，我們可以將用于豆芽生產(chǎn)的6-芐基腺嘌呤等物質(zhì)認(rèn)定為非食品原料。

（二）“有毒、有害的非食品原料”的實(shí)質(zhì)解釋

本罪以“有毒、有害的非食品原料”為對象，為此“兩高”《解釋》第20條規(guī)定：“下列物質(zhì)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘有毒、有害的非食品原料’：（一）法律、法規(guī)禁止在食品生產(chǎn)經(jīng)營活動中添加、使用的物質(zhì)；（二）國務(wù)院有關(guān)部門公布的《食品中可能違法添加的非食用物質(zhì)名單》《保健食品中可能非法添加的物質(zhì)名單》上的物質(zhì)；（三）國務(wù)院有關(guān)部門公告禁止使用的農(nóng)藥、獸藥以及其他有毒、有害物質(zhì)；（四）其他危害人體健康的物質(zhì)。”按理說，結(jié)合《公告》明令禁止在豆芽生產(chǎn)中使用6-芐基腺嘌呤等物質(zhì)的規(guī)定，在豆芽生產(chǎn)中違規(guī)使用的“6-芐基腺嘌呤”等物質(zhì)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“有毒、有害的非食品原料”。但是，囿于《食品安全法》《食品添加劑使用標(biāo)準(zhǔn)》《公告》等食品行政法規(guī)對食品安全刑法范疇的認(rèn)定僅具有指引作用，“有毒、有害的非食品原料”的認(rèn)定還要結(jié)合實(shí)質(zhì)違法性來認(rèn)定。

根據(jù)《刑法》第144條的規(guī)定，在生產(chǎn)、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料的，或者銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的構(gòu)成本罪。鑒于摻入、銷售行為沒有太大的爭議，也不是本文重點(diǎn)，本罪的實(shí)質(zhì)違法性判斷著重討論以下兩個方面的問題：一是在豆芽生產(chǎn)中使用的6-芐基腺嘌呤等物質(zhì)是否有毒、有害；二是本罪的法益應(yīng)該解釋為社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序范圍內(nèi)的食品安全管理秩序還是以民眾生命、健康權(quán)益為主要內(nèi)容的食品安全法益。

亦如前文所言，從《公告》、“兩高”《解釋》為主的食品安全管理規(guī)范的形式邏輯很容易推導(dǎo)出豆芽生產(chǎn)中的6-芐基腺嘌呤等物質(zhì)屬于“有毒、有害的非食品原料”的結(jié)論。但上述結(jié)論明顯存在實(shí)質(zhì)層面的不足：《公告》第1條從食品工業(yè)技術(shù)實(shí)際出發(fā)承認(rèn)了“目前豆芽生產(chǎn)過程中使用上述物質(zhì)的安全性尚無結(jié)論”的事實(shí)。從這個事實(shí)出發(fā)，使用于豆芽生產(chǎn)的6-芐基腺嘌呤等物質(zhì)未必有毒、有害，造成了形式違法與實(shí)質(zhì)不違法的沖突。從客觀主義的角度，這類沖突的解決應(yīng)以實(shí)質(zhì)違法性的判斷為原則。從實(shí)質(zhì)違法性的判斷出發(fā)，在豆芽生產(chǎn)中使用6-芐基腺嘌呤等物質(zhì)的行為并不存在確定的法益侵犯，因而無罪。對此，張明楷認(rèn)為：“在安全性‘尚無結(jié)論’的情況下，進(jìn)行行政規(guī)制是合適的。但不能據(jù)此認(rèn)為，凡是違反該公告的行為，均構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪。這是因?yàn)?，作為定罪量刑的事?shí)，其有毒性、有害性必須是得到充分證實(shí)的，而不可能是‘尚無結(jié)論’的。否則，就屬于有罪推定。根據(jù)存疑時有利于被告的原則，不得將違反該公告的行為認(rèn)定為生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪。”［5］(P37)張明楷還將這類從案件事實(shí)出發(fā)推翻規(guī)范結(jié)論的分析方法稱作“案件事實(shí)的獨(dú)立判斷”。對此，筆者需要做出進(jìn)一步的說明：這里的案件事實(shí)包括行政案件的事實(shí)和刑事案件的事實(shí)，具有客觀實(shí)際的同一性。二者的分歧在于法律規(guī)范及其適用的不同，因而造成了行政違法、刑事不違法的結(jié)論。歸根到底，這是法規(guī)范不同的結(jié)果，并非獨(dú)立的案件事實(shí)問題。

“有毒、有害的非食品原料”的實(shí)質(zhì)判斷還具有法益解釋、衡平罪刑的作用。本罪對社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序的侵犯是不言而喻的，因此位列《刑法》第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪”。但有學(xué)者指出：“不同于一般意義上的生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的行為，生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品的行為直接威脅國民的生命、健康權(quán)益，這也正是司法機(jī)關(guān)和普通民眾如此關(guān)注此類行為的真正原因所在?！薄瓣P(guān)于生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的體系‘錯位’問題，最根本的解決途徑自然是將此罪重置在危害公共安全罪一章中，而且這種立法層面上的調(diào)整并不會遭遇技術(shù)上的特殊難題?！保?7］(P51)該觀點(diǎn)存在兩個方面的不足：一是對秩序法益的實(shí)質(zhì)判斷存在不足；二是對經(jīng)濟(jì)（行政）犯罪的實(shí)質(zhì)判斷存在不足。筆者以為，源于食品安全管理的專門要求及其一體化治理的需要，將食品安全刑法擺放在《刑法》第三章作為經(jīng)濟(jì)犯罪處理是必要的。因此，本罪法益不存在“錯位問題”。但從罪刑配置的情形來看，本罪法益有待實(shí)質(zhì)解釋的衡平。譬如，與同屬食品安全刑法體系的“生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪”相比，一個是具體危險犯，一個是抽象危險犯。作為抽象危險犯的本罪，成立條件相對寬松，但法定刑畸高。因此，需要通過實(shí)質(zhì)解釋提升本罪法益的重要程度，實(shí)現(xiàn)食品安全刑法體系的均衡要求。

有毒、有害非食品原料的實(shí)質(zhì)判斷發(fā)現(xiàn)了現(xiàn)存于本罪法益的不足。從宏觀上講，現(xiàn)存于本罪法益的不足是過于獨(dú)立、激進(jìn)的食品安全刑事立法政策造成的。忽視了食品安全法制的統(tǒng)一性與食品安全治理的漸進(jìn)性，急于通過高起點(diǎn)法定刑、犯罪成立行為化的本罪控制食品安全治理態(tài)勢的緊急形勢——不僅忽視了食品安全刑法規(guī)范體系的銜接，還出現(xiàn)了食品安全范疇的脫節(jié)，造成了以“有毒、有害非食品原料”等范疇認(rèn)定為代表的違背食品安全治理體系要求與刑事一體化思想的食品刑法立法。這方面的問題，亦如羅克辛所言：“法秩序必須禁止人們創(chuàng)造對于受刑法保護(hù)的法益而言不被容許的風(fēng)險，那么，實(shí)現(xiàn)這種風(fēng)險就要作為一種符合構(gòu)成要件的行為歸屬到該行為人身上?！保?8］(P73)“從立法論——刑事政策上的立場出發(fā)……一方面，刑法必須保護(hù)我們前面提到的那些自由權(quán)和受到平等對待的權(quán)利，另一方面，則也要禁止起草那些純粹道德的或者直接的父權(quán)主義的刑法規(guī)定……”［18］(P71-72)本罪的設(shè)置及其隱含的過于激進(jìn)的刑法獨(dú)立價值思想，也存在“父權(quán)主義刑法”抑或家長式刑法的急躁性問題?？疾焓袌鼋?jīng)濟(jì)秩序法益的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，侵犯食品安全秩序的抽象危險不足以配置五年起點(diǎn)的法定刑。因此，問題的解決不在于本罪位序的重置，而在于本罪法益的解釋——以食品安全所涉生命、健康充實(shí)市場經(jīng)濟(jì)秩序法益，衡平抽象危險犯設(shè)置、五年起點(diǎn)法定刑配置的需要。就此而言，本罪的法益應(yīng)該解釋為以民眾生命、健康權(quán)益為主要內(nèi)容的食品安全法益。

（三）“非食品原料”事實(shí)的獨(dú)立判斷

前文指出了不同類型的法規(guī)范就同一事實(shí)作出截然相反的合法性判斷的情況，非食品原料的認(rèn)定也出現(xiàn)了因法規(guī)范類型的差異造成案件事實(shí)判斷的分歧。從食品安全法制的角度出發(fā)，“非食品原料”的司法認(rèn)定存在兩個層面的事實(shí)判斷：一是基于食品安全管理行政法規(guī)范的事實(shí)判斷；二是基于食品安全刑法的事實(shí)判斷。源于社會治理目的與經(jīng)濟(jì)（行政）犯罪從屬性的要求，基于食品安全管理行政法規(guī)范對案件事實(shí)作出的判斷對食品安全刑法的案件事實(shí)判斷僅具有指引作用。換言之，食品安全刑法需要在相關(guān)行政管理法規(guī)的基礎(chǔ)上對案件事實(shí)作出獨(dú)立的判斷。食品安全刑法對案件事實(shí)的獨(dú)立判斷集中體現(xiàn)在非食品原料有毒、有害性的確定上。此前，筆者通過“有毒、有害的非食品原料”的實(shí)質(zhì)解釋方法否定了以《公告》、“兩高”《解釋》等食品行政管理法規(guī)為基礎(chǔ)，推導(dǎo)被用于豆芽生產(chǎn)的6-芐基腺嘌呤等物質(zhì)屬于“有毒、有害的非食品原料”的形式邏輯。從另一個角度，這也是案件事實(shí)的獨(dú)立判斷。但是，源于該類案件錯綜復(fù)雜的邏輯、事實(shí)、立法關(guān)系，司法機(jī)關(guān)對案件事實(shí)的認(rèn)定還存在如何獨(dú)立看待有關(guān)司法解釋、檢驗(yàn)報告、專家意見等方面的問題。

就案件事實(shí)的判斷而言，“兩高”《解釋》第20條的規(guī)定出現(xiàn)了案件事實(shí)判斷獨(dú)立性不足的問題。該解釋所列舉“應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘有毒、有害的非食品原料’”的幾個依據(jù)，包括但不限于“法律、法規(guī)禁止在食品生產(chǎn)經(jīng)營活動中添加、使用的物質(zhì)”，“國務(wù)院有關(guān)部門公布的《食品中可能違法添加的非食用物質(zhì)名單》《保健食品中可能非法添加的物質(zhì)名單》上的物質(zhì)”，等等，出現(xiàn)了事實(shí)層面的悖反情形。亦如前文所言，該類問題的解決有待構(gòu)成要件的實(shí)質(zhì)解釋。究其原因，筆者認(rèn)為，是經(jīng)濟(jì)（行政）犯罪案件事實(shí)判斷的獨(dú)立性出現(xiàn)了問題。以“兩高”《解釋》第20條的規(guī)定為例：第一，“法律、法規(guī)禁止在食品生產(chǎn)經(jīng)營活動中添加、使用的物質(zhì)”是否有毒、有害，不能只憑法律法規(guī)的禁止就認(rèn)為它們有毒、有害。法律法規(guī)禁止在食品生產(chǎn)經(jīng)營中添加、使用有關(guān)物質(zhì)的原因很多，包括但不限于“安全性尚無結(jié)論”，等等。第二，“國務(wù)院有關(guān)部門公布的《食品中可能違法添加的非食用物質(zhì)名單》《保健食品中可能非法添加的物質(zhì)名單》上的物質(zhì)”也是如此。第三，“國務(wù)院有關(guān)部門公告禁止使用的農(nóng)藥、獸藥以及其他有毒、有害物質(zhì)”的規(guī)定有一定的特殊性：該項(xiàng)規(guī)定不僅以“有毒、有害物質(zhì)”為中心詞，還列舉了“國務(wù)院有關(guān)部門公告禁止使用”“農(nóng)藥、獸藥”等條件，貌似條件明確、依據(jù)充分。實(shí)際上，這樣的規(guī)定依然存在父權(quán)式刑法自以為是、不循法理的問題。以食品添加劑毒理的專門研究為例，食品添加劑的毒性或安全性的首要指標(biāo)是ADI值（人體每日攝入量）和LD50值（半數(shù)致死量或致死中量）。我們有理由相信，為保證使用的安全，各國對上述物質(zhì)的管理都有嚴(yán)格的規(guī)定，而且相關(guān)規(guī)定都建立在一整套嚴(yán)密的毒理學(xué)評價基礎(chǔ)之上。但是，食品科技的專門研究指出：“ADI的決定取決于許多因素，而這些因素有時尚不很確切，可能發(fā)生改變，或某些參數(shù)尚未取得。因此JFCA（FAO/WHO食品添加劑專家聯(lián)合委員會，簡稱JFCA，筆者注）對各種食品添加劑的ADI值有不同的措辭，如不限，不特殊等?！保?9］(P84)“另外，由于食品添加劑含量數(shù)據(jù)主要來自GB2760-2014規(guī)定使用范圍內(nèi)的食品種類，這些均可能對風(fēng)險產(chǎn)生一定的低估，應(yīng)用時需考慮不確定因素可能帶來的影響?！保?0］（P213）有專家還指出：“離開‘量’去談食品的毒性與安全性都是不科學(xué)的……天然食物中存在很多種天然的毒素，之所以沒使人們中毒，一方面是由于人體有一定的排毒解毒的機(jī)能與免疫力，更主要是由于食物中所含毒物的量很少，不足以達(dá)到對人體有害的程度。無論是天然還是合成的化學(xué)物質(zhì)，呈現(xiàn)某種效應(yīng)（加工功效、藥效、慢性中毒、急性中毒、致命等）都有一個相應(yīng)的劑量關(guān)系，只有達(dá)到這一劑量才起作用。同一種化學(xué)物質(zhì)，由于使用劑量、對象和方法不同，則可能是毒物，也可能是非毒物?！保?1］(P2108)然而，“兩高”《解釋》僅憑有關(guān)部門的目錄、名單、公告就做出“應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘有毒、有害的非食品原料’”的規(guī)定，忽視“毒性具有數(shù)量規(guī)定”的規(guī)律，必然存在“有毒、有害”事實(shí)依據(jù)不可能充分的問題。因此，從“有毒、有害的非食品原料”的事實(shí)判斷來看，經(jīng)濟(jì)（行政）犯罪的司法認(rèn)定要從食品科技發(fā)展、物質(zhì)屬性和數(shù)量等方面加強(qiáng)案件事實(shí)及其構(gòu)成要件的獨(dú)立判斷。

從加強(qiáng)案件事實(shí)的獨(dú)立判斷來看，法定的檢驗(yàn)報告具有違法性指示的作用，專家意見僅具有幫助決定的作用?！皟筛摺薄督忉尅返?1條指出：“‘有毒、有害非食品原料’難以確定的，司法機(jī)關(guān)可以根據(jù)檢驗(yàn)報告并結(jié)合專家意見等相關(guān)材料進(jìn)行認(rèn)定。必要時，人民法院可以依法通知有關(guān)專家出庭作出說明?！逼渲校翱梢愿鶕?jù)檢驗(yàn)報告并結(jié)合專家意見等相關(guān)材料進(jìn)行認(rèn)定”的措辭也表明了司法機(jī)關(guān)獨(dú)立做出案件事實(shí)認(rèn)定的基本范式?？紤]到食品安全專門問題的復(fù)雜性，“有毒、有害的非食品原料”的認(rèn)定原則上要經(jīng)過相關(guān)機(jī)構(gòu)的檢驗(yàn)并出具檢驗(yàn)報告。這是相關(guān)檢驗(yàn)報告具有違法性指示作用的理性依據(jù)，也是經(jīng)濟(jì)（行政）犯罪從屬性、食品安全犯罪治理系統(tǒng)性與刑事司法權(quán)力制約的內(nèi)在要求。司法實(shí)踐中，“‘有毒、有害非食品原料’難以確定”通常是指以下兩種情況：一是綜合檢驗(yàn)報告、專家意見等證據(jù)材料無法得出“有毒、有害”的肯定性結(jié)果。二是檢驗(yàn)報告無法得出“有毒、有害”的肯定性結(jié)果。毋庸諱言，第一種情況應(yīng)當(dāng)按照疑罪從無的原則處理。在第二種情況下，需要系統(tǒng)看待檢驗(yàn)報告的證據(jù)材料性質(zhì)。檢驗(yàn)報告否定有毒、有害非食品原料性質(zhì)的，原則上司法機(jī)關(guān)不得作出相反的認(rèn)定。從理論上講，司法機(jī)關(guān)依然可以綜合檢驗(yàn)報告中“非食品原料”的性質(zhì)、含量，并結(jié)合專家意見等獨(dú)立作出認(rèn)定，必要時，甚至還可以采取重新檢驗(yàn)的方法補(bǔ)足案件事實(shí)認(rèn)定的證據(jù)材料，并據(jù)實(shí)作出判斷。司法實(shí)踐中，涉“地溝油”案件出現(xiàn)過這樣一種情況：根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部2012年1月9日作出的《關(guān)于依法嚴(yán)懲“地溝油”犯罪活動的通知》第2條第1款第1項(xiàng)“對于利用‘地溝油’生產(chǎn)‘食用油’的，依照刑法第144條生產(chǎn)有毒、有害食品罪的規(guī)定追究刑事責(zé)任”的規(guī)定，司法工作人員提出：“只要有證據(jù)證實(shí)行為人據(jù)以生產(chǎn)食用油的原料來源系‘地溝油’的，不需要鑒定，可以直接認(rèn)定為有毒、有害性進(jìn)行定罪處罰。”［22］(P15)對此，筆者認(rèn)為，不能一概而論。一方面，司法機(jī)關(guān)有權(quán)就“地溝油”是否“有毒、有害”等案件事實(shí)獨(dú)立作出認(rèn)定。倘若“利用‘地溝油’生產(chǎn)的‘食用油’”確實(shí)“有毒、有害”，司法機(jī)關(guān)作出上述認(rèn)定自在情理之中。另一方面，從證明責(zé)任的角度，司法機(jī)關(guān)有責(zé)任證明“利用‘地溝油’生產(chǎn)的‘食用油’”確實(shí)“有毒、有害”。否則，就存在“有毒、有害非食品原料”案件事實(shí)認(rèn)定依據(jù)不足的問題。食品安全刑法“有毒、有害非食品原料”認(rèn)定的難度和價值可見一斑。總的來說，由于缺乏良性協(xié)同所需的文化和制度基礎(chǔ)，有關(guān)食品安全協(xié)同治理的系統(tǒng)規(guī)劃尚未出臺，食品安全協(xié)同治理還面臨市場監(jiān)管部門內(nèi)部協(xié)同困難［23］(P72)，司法機(jī)關(guān)對案件事實(shí)的認(rèn)定要從尊重科學(xué)、謹(jǐn)慎把握的理性出發(fā)，確立以審判為中心的理念，獨(dú)立審查行政不法的實(shí)質(zhì)，堅(jiān)決排除司法“舊習(xí)”的影響，以確保食品安全刑事法治落到實(shí)處。

注釋：

①參見《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)建立40周年慶祝大會隆重舉行 習(xí)近平發(fā)表重要講話 韓正出席》（《人民日報》2020年10月15日第1版）。

②聯(lián)合國糧農(nóng)組織和世界衛(wèi)生組織成立的一個國際性專家咨詢組織。