李建偉 李亞超

引 言

民商法規(guī)制理念的差異或者商法相對于民法的獨立性,從根本上說是價值維度的差異。長期以來,商法獨立性的研究要么僅在具體制度層面,要么雖然涉及理念層面,但內(nèi)在體系欠缺關(guān)聯(lián)基礎(chǔ),比如將效益價值本位表述為效率理念,將法律價值與法律理念等同起來,然而效率理念實際上無法承載商法在根本價值上的轉(zhuǎn)變功能。商法效益價值本位恰恰可以從根本上說明二者差異,并以此為基礎(chǔ)聯(lián)通商法零散的概念體系與理念表述。民商法區(qū)分的另一難題,是對作為商法研究對象的商事關(guān)系一直無法進行有效的“識別”,或者說無法從民事關(guān)系中將其清晰剝離,這反過來成為堅持民商合一論者否定商法獨立性的一個緣由。究背后的思維邏輯,一方面是沒有認識到商法獨立性的根本在于與民法的價值差異,另一方面也沒有認識到既然是價值轉(zhuǎn)變,就可以在不同程度上獲得滿足,這一問題伴隨著商法效益價值本位的引入也可以獲得有效解決。同時,商法自身還面臨公法規(guī)制的程度問題,也即商法規(guī)范體系內(nèi)的公、私法關(guān)系問題,商法效益價值本位的引入也能使該問題獲得更加明晰的回答。

一、商法效益價值本位的內(nèi)涵界定:從人本主義到效益本位

法律價值是法律理念的上位概念,理念作為實現(xiàn)價值的手段,二者存在差異。商法以效益價值為根本追求,有別于民法的人本主義,其注重追求經(jīng)濟效益,既強調(diào)效率理念,即更大程度鼓勵商人自治、促進交易便捷化等,也強調(diào)安全理念,注重風(fēng)險預(yù)防和分配。

(一)概念雛形:效率理念

效率理念一度被視為商法區(qū)別于民法的核心特征之一,其主要指向于通過允許和鼓勵商人自治,促進交易實現(xiàn),降低交易成本,以達到利益最大化。效率理念的主要表現(xiàn)是:一則,其目的主要是為了增進效益,實現(xiàn)利益最大化;二則,其主要體現(xiàn)/類型是商人自由主義、簡便快捷原則以及短期時效主義等。

民事交往和商業(yè)社會之間的價值本位差異使得二者產(chǎn)生了實質(zhì)分離的必要性,商業(yè)社會對應(yīng)營業(yè)生活,與主要表現(xiàn)為家庭生活的民事交往相分離,從靜態(tài)社會到動態(tài)社會的分離、跨越過程中,價值本位追求產(chǎn)生差異。民法強調(diào)保護以公平正義為內(nèi)核的真實意思自治、真實權(quán)利狀態(tài)等,而商法則圍繞商事活動的營利和營業(yè)特征,側(cè)重于追求效率。蓋因“作為調(diào)整經(jīng)濟活動的主要法律制度,商法的目的在于保障經(jīng)濟活動朝著健康的方向發(fā)展,提高資源的配置效率,降低市場總的交易成本,并維護市場的公正?！雹俜督?《從全球經(jīng)濟危機反思現(xiàn)代商法的制度價值》,《河北法學(xué)》2009年第8期。該學(xué)者將效益與效率等同,并與安全相對,更指出美國20世紀20年代以前正是因為忽視安全,片面追求高效率才導(dǎo)致經(jīng)濟泡沫。②范健:《從全球經(jīng)濟危機反思現(xiàn)代商法的制度價值》,《河北法學(xué)》2009年第8期。

“從本質(zhì)而言,民法以調(diào)整人與人之間的關(guān)系為目的,自然倫理精神是民法的核心,‘自由、平等’是其追求的價值。而商法對社會關(guān)系的調(diào)整則落腳于財產(chǎn)關(guān)系,商業(yè)倫理中的‘效率、安全’是其核心理念,商法的獨特之處在于其以鼓勵營利和維護市場秩序為己任。一方面,商事制度遵循‘理性經(jīng)濟人’的人性假設(shè),即市場主體基于自利原則首先考慮的是如何實現(xiàn)自身利益的最大化,并以此設(shè)計具體的行為規(guī)范,充分尊重商主體的自由和利益的基礎(chǔ)。另一方面,市場經(jīng)濟通過優(yōu)勝劣汰實現(xiàn)社會資源的合理配置,競爭是市場經(jīng)濟的一大表現(xiàn),為避免盲目的自利行為導(dǎo)致經(jīng)濟關(guān)系的破壞,商事法律貫徹‘安全’的價值取向,通過對商行為的調(diào)整將市場競爭規(guī)范于法律框架內(nèi)?！雹圳w旭東:《商法通則立法必要性和可行性研究》,《地方立法研究》2018年第2期。通過與安全理念、公平理念關(guān)系的分別闡釋可以更好把握效率理念的特征。

一是效率與安全對立統(tǒng)一,主要指商法強調(diào)交易效率。交易主體在商事活動中奉行自由主義、意思自治等,進而商法要促進交易簡便、迅捷,④劉凱湘:《論商法的性質(zhì)、依據(jù)與特征》,《現(xiàn)代法學(xué)》1997年第5期。且多采取短期時效主義等。商法亦同時追求交易安全,奉行嚴格責(zé)任主義、外觀主義、公示主義等,即強調(diào)提高效率時應(yīng)將風(fēng)險控制在合理范圍內(nèi)。⑤趙萬一:《商法的獨立性與商事審判的獨立化》,《法律科學(xué)》2012年第1期。二者的對立一方面表現(xiàn)為片面追求效率而忽視安全會導(dǎo)致經(jīng)濟不穩(wěn)定,商事主體在利益驅(qū)動下都力求提高經(jīng)營效率,提高運轉(zhuǎn)效率也有利于促進整個社會經(jīng)濟發(fā)展,但是交易迅捷簡便會帶來極大的不安全因素,離開交易安全,交易迅捷、簡潔也就無從談起;⑥范健、王建文:《商法學(xué)》(第四版),法律出版社2015年版,第10頁。另一方面,如果過分強調(diào)安全則會喪失經(jīng)濟活力,如商法的強制主義是商法交易安全的主要手段,但是不當(dāng)?shù)膹娭浦髁x則會嚴重干涉商人自治,影響商事效率。⑦施天濤:《商法學(xué)》(第五版),法律出版社2018年版,第22頁。二者的統(tǒng)一性表現(xiàn)在安全理念不僅保障效率,更能促進效率,典型的如公示主義,雖然是商法安全理念的要求,但是公示主義使得當(dāng)事人均有機會了解對方當(dāng)事人的能力、資金、權(quán)限等,從而使得交易得以發(fā)生,也可以降低交易成本,促進效率。

二是效率與公平的本質(zhì)差異,主要是指商法強調(diào)相對保護,有別于民法的絕對保護。傳統(tǒng)民法強調(diào)維護真實意思保護等,如沉默通常不作為意思表示方式,而商法則要求商人應(yīng)盡到更高注意義務(wù),沉默可以作為意思表示方式,直接體現(xiàn)了商法的效率特征。①王建文:《論商法理念的內(nèi)涵及其適用價值》,《南京大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2009年第1期。商法強調(diào)鼓勵、促進商人自治,相應(yīng)地肯定商人具有較強理性能力,不再過分強調(diào)實質(zhì)公平正義的保護。典型的如《民法典》第448條規(guī)定:“債權(quán)人留置的動產(chǎn),應(yīng)當(dāng)與債權(quán)屬于同一法律關(guān)系,但是企業(yè)之間留置的除外?！痹撘?guī)定正是考慮到企業(yè)之間交易效率的需要,而不再強調(diào)帶有民法保護特點的“同一法律關(guān)系”要件。

(二)概念成型:效益價值

事實上,商法以效益價值為首要價值目標,而無論是交易自由,還是交易公平、交易秩序等最終都服務(wù)于效益價值之實現(xiàn)。②趙萬一、趙吟:《論商法在中國社會主義市場經(jīng)濟法律體系中的地位和作用》,《現(xiàn)代法學(xué)》2012年第4期。也即商業(yè)社會中的效益價值本位有別于民事交往中的人本主義,民法更強調(diào)維護人的基本生存、生活需要和人格尊重、基本權(quán)利等內(nèi)容,而商法則強調(diào)維護實現(xiàn)經(jīng)濟效益特性,通過效率和安全等理念去盡可能地實現(xiàn)效益價值,并最終服務(wù)于商人的營利目的,回歸私法本質(zhì)。

民法規(guī)制追求的是滿足人的一些基本價值訴求,強調(diào)對于普通個體的絕對保護,維護雙方的實質(zhì)公平正義,行為自由方面更注重維護個體的真實意思表示和權(quán)利的真實狀態(tài)。但商法則主要為交易營利目的的實現(xiàn),強調(diào)交易活動的效率和安全,風(fēng)險和利益的有效平衡,而且對交易效率也是站在整個商業(yè)社會的規(guī)制角度進行考慮的,維護交易安全而肯定外觀狀態(tài)責(zé)任和嚴格責(zé)任,而不再過分強調(diào)意思表示和權(quán)利的真實狀態(tài),不僅可以通過法定或約定方式將沉默視為同意,還存在著大量的多數(shù)決方式通過有關(guān)決議而不論少數(shù)異議股東的反對。③鄭彧:《民法邏輯、商法思維與法律適用》,《法學(xué)評論》2018年第4期。

所謂人本主義,主要指向一種靜態(tài)社會下的穩(wěn)定利益,強調(diào)人與人的和諧共生,相應(yīng)的強調(diào)保護公平倫理和人的人格尊嚴、維護真實意思自治以及堅持過錯責(zé)任等;而商法對效益價值的追求則強調(diào)交易效率、動態(tài)安全的保障、營利保護等內(nèi)容。在相當(dāng)程度上,民法強調(diào)人在社會中更高意義上的自由,強調(diào)人的人格利益、理性自由,而社會不得對其有過重的負擔(dān)要求,靜態(tài)社會下法不禁止即自由得到最大程度的實現(xiàn),民事主體之間即使存在交易行為,本質(zhì)上仍屬于為維持其基本生存需要,有必要保護雙方之間“等價性”交易的實質(zhì)公平、個體公平。而商業(yè)社會顯非如此,商人追求的是營利目的,因而只有動態(tài)效益價值實現(xiàn),才符合其目的,因此商法在于構(gòu)建一種最高效的“交易模式”而使得商人在商業(yè)社會中實現(xiàn)其營利目的。如果將人本主義的民法理念適用于商事活動中法律關(guān)系的規(guī)制或者相反,容易引發(fā)的問題是:“維護實質(zhì)公正、財產(chǎn)的靜態(tài)安全被更多地予以強調(diào),商事交易的營利性、便捷、效率等特性未能得以充分凸顯,甚至出現(xiàn)了民事案件過度商化和商事案件過度民事化兩種現(xiàn)象并存、對‘人’的關(guān)懷不足和對‘商’的專業(yè)、效率尊重不夠兩種傾向并存的情形”。④李志剛:《商事審判理念三論:本源、本體與實踐》,載奚曉明主編《商事審判指導(dǎo)》(2014第1輯),人民法院出版社2014年版,第64頁。這里將從效率理念跨越到效益價值的必要性概括如下:

1.從理念到價值的范式轉(zhuǎn)變

一則法律產(chǎn)生于實踐,服務(wù)于實踐,在這個意義上來說,效益價值是產(chǎn)生于立法之前或者可以說是具有根本地位的。雖然效率和安全等在商法研究討論中有時也被當(dāng)作商事立法價值,但為了凸顯效益價值的重要性以和商法其他立法價值包括自由、效率、安全等有效區(qū)分,本文選擇將效益價值和商業(yè)社會的風(fēng)險特征放置在商業(yè)社會的維度下進行討論,效益是目的,而狹義上所稱的效率和安全是為實現(xiàn)效益價值而采取的手段。并為與效益價值本位進行區(qū)分,效率和安全作為立法理念是商人營利性等特性和商業(yè)社會風(fēng)險性等特征綜合作用的結(jié)果。

二則展開來說,立法理念本身作為實現(xiàn)立法價值的多元方式之一,呈現(xiàn)與價值不同的特點:(1)首先價值在某種程度上是立法先驗的存在,而理念則是立法選擇的過程,如民法中權(quán)利本位、人本主義追求在現(xiàn)代社會并非立法選擇,而應(yīng)是一種先驗肯定;(2)價值的確定性更強,而理念則相對具有不確定性,如民法中的人本主義,強調(diào)對人格尊嚴的保護等,該價值追求具有一定的確定性、必然性,而理性自由、理性責(zé)任、公平等理念卻可以在不同程度上滿足,是立法選擇的結(jié)果,有一定的偶然性、不確定性,并會不斷變化、增減;(3)價值是立法演繹的前提,而理念則是歸納的產(chǎn)物,商法中所謂的效率、安全、確認和保護營利的理念等正是在不斷追求商法效益價值實現(xiàn)過程中通過長期實踐歸納產(chǎn)生的,又反過來指導(dǎo)立法,但是二者的產(chǎn)生機理不同;(4)價值和理念是相對而存在的,如效率和安全理念均作為實現(xiàn)商法效益價值的手段,而外觀主義、強制主義等又可以作為理念來實現(xiàn)效率價值,因此在商法研究中學(xué)者并未仔細區(qū)分理念和價值,但是就本文而言,需要尋找民商法的根本性價值差異,而不是零零散散的特別規(guī)定。

三則商法的獨立性建構(gòu)離不開將理念和價值做一適度區(qū)分,二者之間是手段與目的的關(guān)系,價值是理念的上位概念,或者可以稱價值是理念的根本遵循和平衡點。理念只能從某一側(cè)面反映民商事規(guī)范的差異,同時由于價值概念的缺失,各個理念之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)性無法有效整合。而民商事關(guān)系作為私法中并存的兩種法律關(guān)系,其根本性差異正在于其所追求的價值差異。而傳統(tǒng)商法研究并未將效益價值和效率理念進行區(qū)分,商法所追求的效益價值,似乎自然指向追求效益最大化,也就是通常所說的效率,但是這種界定無法直接體現(xiàn)出從人本主義到效益本位的根本轉(zhuǎn)變。

2.效益作為商法的根本價值追求

首先,本部分所說的商業(yè)社會中的效益價值本位與商人的營利特性雖然存在關(guān)聯(lián)甚至有一定共性,但營利性主要從商事主體視角作為商事規(guī)制特殊性的內(nèi)部正當(dāng)性證成,而效益價值之追求和商事活動的高風(fēng)險性一樣側(cè)重從商業(yè)社會整體特征角度作為外部必要性證成。也即效益價值是商業(yè)社會的外部特征,是整體立法層面的價值追求。

其次,本部分中效益價值與作為商事立法理念的交易效率亦有所區(qū)分,也即商法雖主要追求效率,實現(xiàn)商事的效益最大化,但是如果片面地將商法的價值追求等同于效益最大化無疑是對私法的破壞,如安全理念雖然有助于促進交易效率,卻主要側(cè)重于對商事交易相對人的保護,有效實現(xiàn)交易雙方的利益平衡,與通過商事自由、便捷化交易以及企業(yè)維持等做法(效率理念)促進效益價值的實現(xiàn)是有巨大差異的。但安全理念同樣體現(xiàn)了從人本主義到效益本位的轉(zhuǎn)變,和效率理念二者統(tǒng)一于效益價值本位,因此不能將效率視為效益價值。一方面由于商事交易錯綜復(fù)雜,交易機會瞬息即逝,如果商法對交易程序及方式的規(guī)定過于繁瑣、僵化,勢必會影響交易效率,增加交易成本,法律應(yīng)盡量簡化交易程序及方式,以求達到交易之簡便、迅捷,以提高交易效率,保障當(dāng)事人之間的營利機會。這主要包括交易定型化和時效短期化。①顧耕耘、吳弘主編:《商法學(xué)概論》,上海人民出版社2013年版,第28—29頁。另一方面也必須認識到商法對交易安全的保障,并非完全從國民經(jīng)濟整體視角著眼,而是將這種社會整體效益價值追求放置在商事關(guān)系微觀處理中,圍繞商人自治核心,并通過有關(guān)市場準入規(guī)則和商事活動權(quán)利義務(wù)分配等方式,依托市場機制來促進經(jīng)濟發(fā)展,增進商業(yè)社會效益,商法在促進、保障商事主體營利目的實現(xiàn)的過程中也是在為社會增加財富,即正如亞當(dāng)·斯密所說:“當(dāng)然,他所考慮的是自身的利益,而不是社會的利益。但是他對自身利益的關(guān)注自然會,或者說,必然會使他青睞最有利于社會的用途?！雹赱英]亞當(dāng)·斯密:《國富論》,唐日松等譯,華夏出版社2017年版,第325—326頁。

最后,商業(yè)社會中的效益本位核心內(nèi)容表現(xiàn)為有別于民事交往的“人本主義”,主要從民商法價值本位的差異內(nèi)容體現(xiàn)角度論證民商事規(guī)制差異的起點。一般情況下價值一詞多與理念混用,甚至將理念與原則也相等同。如有的學(xué)者在研究中就將“效益”與“安全”并列,并主要稱為價值,但也會稱為理念。①范健:《論我國商事立法的體系化——制定〈商法通則〉之理論思考》,《清華法學(xué)》2008年第4期。但多數(shù)習(xí)慣仍將效率和安全并稱為價值。②施天濤:《商事關(guān)系的重新發(fā)現(xiàn)與當(dāng)今商法的使命》,《清華法學(xué)》2017年第6期。有學(xué)者在肯定效益特殊性的同時指出,“價值理性反映商法對人之本性的尊重,以效益為首要理念,兼顧自由、公正、秩序的價值,旨在為市場主體追求高效率營利服務(wù)”③趙萬一、趙吟:《論商法在中國社會主義市場經(jīng)濟法律體系中的地位和作用》,《現(xiàn)代法學(xué)》2012年第4期。,卻又明確肯定商事立法中最高的價值取向是效益,而民法的最基本價值取向是公平。④趙萬一:《論民商法價值取向的異同及其對我國民商立法的影響》,《法學(xué)論壇》2003年第6期。顯然有必要將效益價值本位和效率、安全等立法理念進行適當(dāng)區(qū)分。

問題在于除效益價值外,商法是否存在其他價值追求如自由、秩序等。效益價值本位是民商關(guān)系的根本區(qū)分,彰顯著二者的根本差異,該價值追求具有唯一性、根本性,而民法中與之相對應(yīng)的是“人本主義”,至于民法中的自由、公平等皆是服務(wù)于民法中“人”的存在和發(fā)展,是下位概念。商法同樣追求自由、公平,只是由于根本價值差異,才對傳統(tǒng)民法的具體理念進行改造甚至是摒棄,如從絕對公平到相對公平的轉(zhuǎn)變。

3.“效益”相較于“效率”的表述優(yōu)勢

首先,“效益”一詞與商事營利性追求一致性最高,且輻射面更廣,而“效率”一詞則語義有限。⑤馮靜:《商法基本原則的選擇與司法運用——以效益原則為視角》,華東政法大學(xué)2015年博士學(xué)位論文,第35頁。效益和效率二者都表達了投入和產(chǎn)出、成本和收益的關(guān)系,但效率是一種比值關(guān)系,效益則是一種差值關(guān)系,且邊際成本與邊際收益趨于一致時,效率遞減而效益保持遞增,因此從全程考慮使用“效益”一詞更為妥當(dāng)。⑥閆海:《自由、秩序、效益——論商法價值體系的建構(gòu)》,《研究生法學(xué)》2000年第3期。

其次,效率一詞容易與便捷化交易、短期定性化、定型化交易原則等所實現(xiàn)的交易迅捷等直接聯(lián)系?，F(xiàn)有商法研究也已經(jīng)事實上大大限定了效率的概念內(nèi)涵,并將其作為商法理念發(fā)揮其特有功能,使得其無法承載起從民法到商法根本價值轉(zhuǎn)變的功能,

最后,交易效率理念無法直接體現(xiàn)從個人本位到效益價值本位的根本轉(zhuǎn)變。這也使學(xué)者多將“效益”等同于“效率”進而將其與“安全”并列為所謂商法兩大理念,而未把握效率和安全之間的聯(lián)系和區(qū)別。因此,總體上來說商業(yè)社會的價值本位表述為效益價值似更為妥當(dāng)。但也有學(xué)者持相反的態(tài)度:“效益是指市場主體對經(jīng)濟利益的追求,而效率是指對經(jīng)濟利益最大化的實現(xiàn)。前者強調(diào)利益的追求,后者強調(diào)的則是利益的最大化。市場主體同時是追求效益、效率的。有效益并不一定是有效率的,但有效率一定有效益的。通俗來說,市場主體的利己性是指人們對效益的追求,而效率則是指有效的、合理的、最大化的利益追求?！雹叽飨?《論民商法與經(jīng)濟法的價值取向——從公平與效率之視角》,《暨南學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2004年第3期。該觀點實際上建立了一個前提,把對“效益”的追求狹隘地與商事主體個人營利追求等同,認為效益是指商人自我追求自己利益最大化。

總之,效益價值本位是指相較于傳統(tǒng)民事交往的人本主義做法,商法側(cè)重于追求效益價值,通過鼓勵促進交易,實現(xiàn)動態(tài)效益,一方面鼓勵、促進交易效率,另一方面強調(diào)風(fēng)險預(yù)防和風(fēng)險責(zé)任分配,降低成本。這種民商價值差異呈現(xiàn)以下特征對比:(1)個人與整體;(2)真實與外觀;(3)公平與效率;(4)靜態(tài)利益與動態(tài)效益;(5)絕對保護與相對保護;(6)過錯責(zé)任與嚴格責(zé)任;(7)個別責(zé)任與連帶責(zé)任等。

二、商法效益價值本位的內(nèi)在邏輯:公法規(guī)制的價值維度

效益價值本位的主要內(nèi)容是強調(diào)促進和保護營利,而營利性是商法的根本屬性。但是,效益價值不等于營利至上,效益相比于效率來說更加注重發(fā)展質(zhì)量,考慮到商事活動的高風(fēng)險性,效益價值為商法中的公法規(guī)制提供合理性,同時其促進與保護營利的一面又決定著公法介入商法的范圍和邊界。

(一)營利屬性決定私法本質(zhì)追求

“商行為的本質(zhì)就是對利潤的追求,商法就是要鼓勵和規(guī)范商人的交易和營利活動。在以營利和效益為主導(dǎo)價值的前提下,力求做到交易的自由、公平、安全?！雹僦軙焽?《商法市場本位論》,《南京大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2006年第5期?！吧谭ㄊ冀K以促進和保護商主體營利為基本價值,反映商法營利價值的各項原則即構(gòu)成商法基本原則體系的主體?！雹诠鶗韵?《論構(gòu)建和諧的商法基本原則體系》,《理論學(xué)刊》2009年第5期。

正如有學(xué)者所說民事主體制度強調(diào)社會倫理價值中人人平等的實現(xiàn),旨在要求國家確認和保障個人基本的平等權(quán)利,而商事主體制度的目的則主要是為促進、保障經(jīng)濟活動的進行和財產(chǎn)價值發(fā)揮,實現(xiàn)營利目的,商事主體自身是自己利益的最佳判斷者、守護者,商法由此已經(jīng)不再過分強調(diào)社會倫理價值層面,而轉(zhuǎn)向營利屬性、市場理性等方面。③汪青松:《商事主體制度建構(gòu)的理性邏輯及其一般規(guī)則》,《法律科學(xué)》2015年第2期。民法側(cè)重于民事主體的靜態(tài)利益保護,而商法則強調(diào)促進、保障商事主體的營利性,為商事活動的順利開展提供良好的法律環(huán)境,注重實現(xiàn)市場的良性運轉(zhuǎn)、公平競爭和社會財富的增加以及社會生產(chǎn)力的發(fā)展進步等社會價值追求。④錢玉林:《商法的價值、功能及其定位──兼與史際春、陳岳琴商榷》,《中國法學(xué)》2001年第5期。正如有學(xué)者所說商事嚴格責(zé)任的特殊性本質(zhì)在于商事規(guī)范應(yīng)當(dāng)符合商事活動的經(jīng)濟效率價值,⑤夏沁:《民商合一視角下商事侵權(quán)責(zé)任的法經(jīng)濟學(xué)分析路徑》,《湖北社會科學(xué)》2018年第8期。商事活動的營利性要求商法要確保營利實現(xiàn)和交易的安全、便利和效率。⑥殷志剛:《商的本質(zhì)論》,《法律科學(xué)》2001年第6期。商法的價值本位就在于實現(xiàn)對商事主體利益的分配、確認和保護等,事實上這也是中世紀以來商法的本位價值,改變了傳統(tǒng)民法的價值理念和功能。⑦周暉國:《商法市場本位論》,《南京大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2006年第5期。

不難發(fā)現(xiàn),效益價值本位追求應(yīng)主要致力于鼓勵、促進、維護商事主體營利的實現(xiàn),并直接指向?qū)ι谭ǖ男世砟畹淖非?這也必然要求最大限度鼓勵商人自治,避免不必要干涉。商人作為理性經(jīng)濟人,是自我利益的最佳計算者,商人自治最符合商法效率理念。

商法效益價值本位下的私法自治和傳統(tǒng)民法的私法自治既有共通之處,又呈現(xiàn)其不同的特征:二者的共通之處表現(xiàn)在均是尊重私權(quán)利的處分,排斥國家干涉;二者的差異表現(xiàn)在傳統(tǒng)民法的私法自治強調(diào)的是真實權(quán)利的處分和真實意思表示等倫理價值、公平正義,而商法的私法自治則強調(diào)的是為了實現(xiàn)商法效益價值追求,賦予商人更大程度自治權(quán)限,契合效率理念,也更符合商人的營利目的。

(二)風(fēng)險特性要求“公法”的必要干預(yù)

商事活動具有高風(fēng)險性,一方面通過有效的風(fēng)險預(yù)防責(zé)任分配可以避免損害發(fā)生,另一方面嚴格責(zé)任主義等事后的風(fēng)險責(zé)任既能有效降低不必要的事前預(yù)防成本和事后查明成本,也更符合公平原則。正如有學(xué)者所說,商事活動的本質(zhì)要求就是通過商事經(jīng)營活動,充分利用現(xiàn)有資源實現(xiàn)最大的經(jīng)濟效益的營利目的,但是以利益為主導(dǎo)容易在商事活動中引發(fā)較多的過度利己行為,產(chǎn)生更多風(fēng)險因素,要求商法特別重視保護交易安全,維護市場秩序穩(wěn)定,由此效益⑧這里的效益實際上既指向效益本位價值,又主要體現(xiàn)為實現(xiàn)效益而追求商法效率理念,因而該學(xué)者將效益和安全并列。和安全是商法必須具有的兩大核心價值。⑨范健:《論我國商事立法的體系化——制定〈商法通則〉之理論思考》,《清華法學(xué)》2008年第4期。隨著民事生活向商事生活的轉(zhuǎn)化,傳統(tǒng)民法價值片面?zhèn)戎匾匀藶楹诵牡囊馑颊鎸嵶杂傻谋Ｗo開始向商法以經(jīng)濟效益為主要目的交易安全保障而轉(zhuǎn)變。有學(xué)者認為商法同時具有“管制面”和“交易面”的雙重結(jié)構(gòu),在立法密度、立法目的之考慮與民法不同,側(cè)重于管制面而不時呈現(xiàn)公法色彩。[10]王文宇:《從商法特色論民法典編纂——兼論臺灣地區(qū)民商合一法制》,《清華法學(xué)》2015年第6期。但商法本質(zhì)是私法,并不能將該調(diào)整私人關(guān)系的商法徹底轉(zhuǎn)變?yōu)楣?因此對于風(fēng)險的預(yù)防和責(zé)任分配等應(yīng)當(dāng)有效把握其平衡點,這就賴于商法根本價值追求發(fā)揮作用。

同時需要強調(diào)的是,商法干預(yù)和民法干預(yù)原因有不同:傳統(tǒng)民法強調(diào)的干預(yù)是為了保障公平正義,保障真實意思表示和真實權(quán)利狀態(tài),為民事主體提供絕對保護;而商法的干涉主義則是為追求效益,盡可能降低社會成本,既包含如公示義務(wù)等風(fēng)險預(yù)防義務(wù)的成本擔(dān)負,又包含了無過錯責(zé)任、連帶責(zé)任等的一種風(fēng)險責(zé)任分配理念,但價值追求是效益而非管制。

(三)公法規(guī)制的程度確定:以效益價值為平衡點

此處效益價值引入對于公法規(guī)制程度的確定或可以作以下三方面理解:

一是公法與私法的平衡,這里主要表現(xiàn)私法與外部關(guān)系的平衡。從本質(zhì)上說,商法仍然是私法,效益價值本位追求也彰顯了商法的主要功能指向。即在堅持以私法自治為原則、公法為例外的基礎(chǔ)上,公法干涉即使是風(fēng)險預(yù)防和風(fēng)險責(zé)任分配也應(yīng)主要圍繞效益價值本位,也即該公法功能應(yīng)保持其謙抑性,該根本價值追求的引入對于商法保持其私法特性具有重要意義。

二是商法與民法的區(qū)分,這里主要表現(xiàn)為私法內(nèi)部的關(guān)系平衡,即價值的總體指導(dǎo)意義。效益價值可以有效指導(dǎo)各具體商法理念的操作,尋求與民事關(guān)系的區(qū)分平衡。雖然效率、安全、確認和保護營利等理念追求均從不同側(cè)面反映了民商事區(qū)分的思維,但是由于缺乏指引,如何有效平衡民商事關(guān)系差異,在具體操作中很容易將二者對立卻無法發(fā)現(xiàn)其根本差異,在缺乏利益衡量的情況下產(chǎn)生的結(jié)果是:要么過分強調(diào)商法理念,要么直接忽略。這種一刀切地將民商事關(guān)系對立的做法正是由于欠缺價值維度的考慮。

三是商法理念間的協(xié)調(diào),這里主要指向于商法內(nèi)部關(guān)系的平衡,通過價值的引入可以有效平衡各具體商法理念的滿足程度。如效率理念和安全理念分別承載著不同的立法追求,前者側(cè)重于追求個別的、正向的促進商法效益價值的實現(xiàn),以最終服務(wù)于商事主體的營利目的;而后者則側(cè)重于整體的、逆向的維護商事交易秩序的穩(wěn)定,但最終仍指向私主體的營利目的,在整體上表現(xiàn)為效益價值。也即二者以效益價值本位作為平衡點,當(dāng)然效率理念和效益價值本位以及商事主體的營利性更加親密,也與私法自治本質(zhì)更加契合,效率理念似乎較于安全理念具有優(yōu)位性。

顯然以效益價值本位為平衡點,可以同時有效發(fā)現(xiàn)商事立法過程中如何有效平衡私法自治和公法干預(yù),主要呈現(xiàn)以下兩方面特征:(1)強調(diào)私法自治,公法干預(yù)為例外;(2)公法干預(yù)的落腳點仍是效益價值,不能扭曲為管制。

三、商法效益價值本位的功能體系:民商合一體例下設(shè)置商事規(guī)范的起點

商事規(guī)范一直無法擺脫民事特別法定位的根本原因在于商法未能在根本價值追求定位上和民法有所區(qū)分。而商法的效益價值本位,有別于民法的人本主義,凸顯了商人營利屬性以及更高程度商人自治的私法要求,衍生出效率理念、安全理念等有別于民法的理念、原則。效益價值本位是私法自治和公法干預(yù)的平衡點,也是商法獨立于民法的法理之基。

(一)現(xiàn)代商法的獨立基礎(chǔ)

商法的獨立性一直無法得到解決主要是兩方面原因:(1)商事關(guān)系的無法有效界定,即民商事關(guān)系難以進行有效區(qū)分;(2)商法獨立一直難成體系,一直僅被當(dāng)作特別法對待,只要進行個別的特別規(guī)定即可。而從商法效益價值本位出發(fā),可以有效回應(yīng)和解決前述兩個問題!

對于前者,商事關(guān)系無法識別并不能否定商法的獨立性存在。一方面民商事關(guān)系規(guī)制差異的根本原因在于二者追求的價值本位的差異,一個是人本主義,而另一個是效益價值。另一方面二者同為私法關(guān)系,而私法關(guān)系本身是相當(dāng)復(fù)雜的,必然存在民事關(guān)系和商事關(guān)系“接壤”的地帶,又考慮到價值追求本身可以在不同程度上滿足,并非只有完美的分類,才能實現(xiàn)商法的獨立化。換言之,二者的區(qū)分是前提,如果否認商法的獨立性,事實上也是否認民法的獨立性,這樣就容易導(dǎo)致用民法原理規(guī)制商事關(guān)系,商法原理規(guī)制民事關(guān)系的情形。事實上,承認這種商法的獨立價值追求,就必然肯定商法的獨立性,只是這種獨立價值追求可以在不同程度上獲得滿足,反過來民法的獨立價值追求也是如此,這樣就是一個價值判斷、利益衡量和立法選擇的問題。而所謂民商事關(guān)系的區(qū)分并未達到科學(xué)化的精確分割的程度,而只是從立法角度不同程度進行認定的問題,也就自然不能成為否定商法獨立性的理由。

對于后者,雖然商法的獨特性已經(jīng)得到包括立法機關(guān)在內(nèi)的各方廣泛認可,但是商事關(guān)系的精細化區(qū)分一直未能實現(xiàn),根本原因在于民商事的區(qū)分未能真正從根本上發(fā)現(xiàn)“共同點”。尤其是效率和安全缺乏上位概念,私法和公法之間的平衡未能有效把握,而效益價值本位一方面更加直觀地展現(xiàn)了從人本主義到效益本位的轉(zhuǎn)變,對于從根本上發(fā)現(xiàn)民商事價值追求差異有整體指引作用,另一方面對于商事具體理念、制度建構(gòu)相互之間關(guān)系的平衡以及合理邊界提供有效指引,尤其是在民商事關(guān)系處理上有效平衡各方關(guān)系。

(二)民商合一范式下保持商法獨立性的時代課題

1.基本理念層面

在效益價值本位的指引下,商法形成了有別于民法的特殊規(guī)制理念/方式,有其特殊的理念追求,主要是效率理念、安全理念、確認和保護營利理念。致力于通過商法理念的推行,保障商事主體營利最大化,效益價值最大化的實現(xiàn)。與傳統(tǒng)民法的公平正義等倫理秩序追求有了根本差異,從價值基點出發(fā),未來《商法通則》可以更加系統(tǒng)、更有邏輯地將有關(guān)商事理念規(guī)定下來,以更好地指導(dǎo)立法、司法。

(1)效率理念與公平理念。這里效率理念相較于民法公平正義等追求更強調(diào)通過效率最大化促進效益價值實現(xiàn),主要呈現(xiàn)以下對比差異:相對保護與絕對保護、簡便迅捷與公平正義、短期時效主義與權(quán)利保護、自由主義與保護主義。

(2)安全理念與靜態(tài)秩序。這里安全理念與民法靜態(tài)秩序的追求差異更為明顯,看似呈現(xiàn)“管制色彩”,但本質(zhì)仍圍繞商法效益價值的追求,致力于促進商事主體的營利目的,圍繞風(fēng)險分配呈現(xiàn)以下對比:嚴格責(zé)任與過錯責(zé)任、外部表示與真實意思、權(quán)利外觀與真實權(quán)利、干涉主義與自由主義、風(fēng)險預(yù)防、分配與風(fēng)險自擔(dān)。

(3)確認和保護營利。商法突破了傳統(tǒng)民法救濟主要圍繞固有利益等特性,而肯定了商事主體的履行利益、營業(yè)利益等的保護,并考慮商事主體特性,通過懲罰性賠償?shù)忍厥夥绞奖Ｕ蠣I利目的等,并主要呈現(xiàn)出以下對比:履行利益與固有利益、懲罰性賠償與補償原則以及商法在傳統(tǒng)民法基礎(chǔ)上增加了營業(yè)保護。

2.具體制度設(shè)計:從商事加重責(zé)任理念切入

在基本立法理念的指引下,商法賦予商人更高程度的自治能力,以促進商事交易的高效、便捷,同時又強調(diào)對于風(fēng)險的預(yù)防和風(fēng)險責(zé)任的分配,而其中貫徹始終的是商事加重責(zé)任理念,即相較于一般的民事主體,商人應(yīng)當(dāng)盡到更高的注意義務(wù),這種注意義務(wù)不僅包含有關(guān)風(fēng)險預(yù)防義務(wù),也包含了風(fēng)險發(fā)生后的風(fēng)險分配責(zé)任,商人應(yīng)當(dāng)將有關(guān)風(fēng)險成本計算在內(nèi)。既包含一般意義上的商人高度注意義務(wù),也包含嚴格責(zé)任等風(fēng)險預(yù)防義務(wù)和風(fēng)險分配責(zé)任等。商事加重責(zé)任理念的作用機理主要體現(xiàn)在兩方面:

一則,相對的保護主義。這里主要是和民法中的絕對保護主義相區(qū)分。傳統(tǒng)民法在強調(diào)意思自治的同時,注重對民事主體的保護,如違約金過高的酌減規(guī)則,有學(xué)者提出絕對公平的價值理念,但是其實質(zhì)是一種對民事主體“權(quán)利”的絕對保護。而且民法的保護顯然不限于此,還包括在債務(wù)執(zhí)行時必須保障債務(wù)人的基本生活需要。從人本主義向效益本位轉(zhuǎn)變過程中則主要通過法律調(diào)整角度實現(xiàn)效益,不再強調(diào)對個體權(quán)利的絕對保護。①李建偉、李亞超:《商事加重責(zé)任理念及其制度建構(gòu)》,《社會科學(xué)》2021年第2期。同時此處從效益價值角度出發(fā)強調(diào)的是一種外部必要性證成,與商事主體營利性作為相對保護主義的內(nèi)部正當(dāng)證成作一適當(dāng)區(qū)分。

二則,歸責(zé)方式更加嚴格。傳統(tǒng)民法的過錯責(zé)任所強調(diào)的主觀上的可譴責(zé)性、道德上的可譴責(zé)性無疑與理性自由、個人主義、倫理道德等最相契合,也更符合個人行為自由的要求。而商法歸責(zé)卻并不強調(diào)個體的主觀歸責(zé)性,商事活動具有高風(fēng)險性,為保障商事效益價值的實現(xiàn),平衡雙方之間的風(fēng)險和利益,而增加了風(fēng)險歸責(zé)的適用余地。從本質(zhì)上來說,風(fēng)險預(yù)防和風(fēng)險責(zé)任分配能夠有效降低成本,增進效益,這點和前述傳統(tǒng)民事責(zé)任歸責(zé)機理有明顯差異。

3.司法利益衡量:商事審判思維

民商合一立法背景下,對商事審判思維提出了更高的期待。有學(xué)者歸納了商法思維與民法邏輯的差異,主要包括:(1)商法側(cè)重于商主體的類型化研究而非主體存在的人格意義;(2)商法對于所有權(quán)的保護與認定規(guī)則有別于傳統(tǒng)民法的“所有權(quán)規(guī)則”;(3)商法上對于第三人的注意義務(wù)要求顯著弱于民法要求;(4)商法對于私權(quán)的“平衡保護”有別于民法的“絕對保護”。①鄭彧:《民法邏輯、商法思維與法律適用》,《法學(xué)評論》2018年第4期。也有學(xué)者嘗試歸納為:(1)效益優(yōu)先的審判理念②或稱為“重效率的審判理念”。;(2)側(cè)重動態(tài)保護和強調(diào)利益均衡的審判理念;(3)尊重當(dāng)事人意思自治的審判理念;(4)促進商事交易效率與安全并重的理念。③趙萬一:《商法的獨立性與商事審判的獨立化》,《法律科學(xué)》2012年第1期。這種分類均是具體化的對比差異,需要一個基本價值層面的更上位概念統(tǒng)轄。

前述民商事審判差異的根本原因正是價值追求的差異,在強調(diào)商事效益價值本位下,鼓勵、促進商事交易效率、商人自治,并弱化有關(guān)民事絕對保護思維。一方面,只有從價值維度出發(fā),才能從根本上認識到商法的地位,不能純粹作為民法的特別法。只有認識到商法價值追求的獨特性,才有可能將商事審判思維有效貫徹到司法實踐當(dāng)中。另一方面,具體的平衡點恰在于價值維護的有效利益衡量,如何在有關(guān)規(guī)范適用中,把握好貫徹商法理念的度,即必須認識到民商事思維的這種根本差異,而不是任意裁量,各行其是。

當(dāng)然,這種商事審判思維的貫徹也有賴于立法的不斷完善,一方面通過商事審判實踐為立法完善提供有效的支撐建議,另一方面也必須把握好司法自由裁量與立法的關(guān)系,商事審判思維的貫徹也并不意味著可以超越立法,這個過程中可以有效考慮參照適用相關(guān)商事規(guī)范或者商事習(xí)慣等作用,當(dāng)然必要情況下也可以適當(dāng)允許商事法理的運用。

結(jié) 論

商法效益價值本位,作為商法效率和安全等理念的上位概念,既要求更大程度上促進商事交易便捷化等,也強調(diào)風(fēng)險預(yù)防和風(fēng)險責(zé)任分配。相較于效率理念,效益價值本位一方面可以直接彰顯從民法人本主義到商法效益價值本位的價值追求差異,從根本上證成商法的獨立性,另一方面統(tǒng)轄商法由此衍生的有關(guān)基本理念、概念,理清其內(nèi)在邏輯體系。進一步辨明民商事關(guān)系規(guī)制的根本差異,在效益價值本位的追求中,商法鼓勵更大程度的商人自治,雖然考慮到風(fēng)險因素,帶有“公法”干預(yù)特征,但是本質(zhì)上仍是為了降低成本,增進效益,以私法自治為核心,以效益價值為根本追求和平衡點。同時深入到價值維度的區(qū)分可以對于民商事關(guān)系把握得更加清晰,二者并非對立關(guān)系,而是同為私法關(guān)系可以在不同程度上獲得滿足,不宜過分執(zhí)著于將二者徹底剝離。最后,作為商法獨立于民法的法理之基,效益價值本位可以在商法基本理念、制度設(shè)計、司法操作各方面發(fā)揮不可替代的積極價值。