黃意欣

摘要：《專利法》第70條規(guī)定的合法來源抗辯作為銷售者抗辯的最后一根稻草，正在引起越來越多的關注。合法來源抗辯中的主觀要件是對合理注意義務的考察，是積極事實，應當依據“誰主張誰舉證”為原則，由銷售者自行舉證。并且，法官在審查主觀要件時，應當考慮銷售者經手的總量、銷售者的專業(yè)知識、銷售者是否曾經收到侵權警告、銷售者提供的合法來源、銷售者與供貨者的關系等。

關鍵詞：合法來源抗辯;主觀要件;證明責任

近年來，越來越多的專利權人選擇對位于銷售鏈末端的銷售者提起訴訟，特別是從事小商品經營的銷售者。這類銷售者通常具有法律意識淡薄、留存證據不全、商品經營規(guī)模小等特點，一旦被專利權人提起訴訟，大部分會因為無法證明所銷售的侵權產品具有合法來源，被判決承擔侵權賠償責任。以2016～2019年審結的“源德盛”一審案件為例，共計233件，其中僅有34件案例合法來源抗辯成功，僅占比14.6%。

專利侵權訴訟的合法來源抗辯成功比例之所以比較低，主要難點有兩個，如何證明銷售者“不知道”就是其中之一。

一、“不知道”的舉證的爭議

關于“不知道”的證明，首先需要解決的問題在于由誰來承擔舉證責任。目前有許多學者認為“善意”或“不知道”是消極事實，無法被證明。這些學者們認為對于主觀要件的證明，實際上是將證明責任分配給了專利權人，試圖通過專利權人舉證證明銷售者“惡意”來證明銷售者不具有善意因素。例如，黃建文老師依據《最高人民法院關于適用（中華人民共和國物權法）若干問題的解釋（一）》第15條的規(guī)定，認為應當由權利人通過舉證基礎事實例如對銷售者的“警告”來證明銷售者的惡意;陳中山老師認為主觀要件一般應當由專利權人舉證，但是法官也應綜合考慮銷售者提出的證據;歐修平老師認為，專利法中規(guī)定的“不知道”是一個消極的事實，被控侵權人無法證明其不知道;尹新天老師也認為“證明‘不知道常常只能是一種斷言，通常要由專利權人提供反證，證明被告實際上知道，才能否定其斷言”。然而，“不知道”應當由銷售者舉證。

二、“不知道”應由銷售者舉證

（一）“不知道”是對合理注意義務的考察，是積極事實

“不知道”實際上是考察銷售者是否盡了合理注意義務，是積極事實，這是司法實踐的經驗所在。近年來，越來越多的法院在處理涉及合法來源抗辯的專利侵權訴訟案例時，對于合法來源抗辯中的“不知道”的要件，大多都在探討銷售者是否盡了合理注意義務。合理注意義務是對專利權人享有的作為絕對權的專利權的一種義務上的呼應，要求所有人在處理與專利權相關的事項時都應盡到相應的合理的注意義務。既然是義務，就需要義務人加以履行，否則義務人需要承擔相應的民事責任，即銷售者未履行合理注意義務而合法來源抗辯失敗的賠償責任。從這個角度上來說，已經盡了合理注意義務的“不知道”是積極事實，是可以加以證明的;而未盡合理注意義務的“不知道”才是消極事實，是以“虛無”狀態(tài)存在的，不能在四維時空坐標中定位的客觀事實。銷售者盡到了合理注意義務的“不知道”是可以證明的，而銷售者未盡到合理注意義務的“不知道”是無法證明的，法院在審查案件過程中著重考察銷售者的合理注意義務的原因正在于此。

（二）從證明責任分配的規(guī)范說考慮

羅森貝克將實體法規(guī)范分為權利形成規(guī)范、權利消滅規(guī)范、權利妨礙規(guī)范和權利受制規(guī)范，其中，權利形成規(guī)范是從正面規(guī)定權利成立的規(guī)范，后三種規(guī)范則是從反面規(guī)定權利消滅或者受阻的規(guī)范。在法庭上，雙方當事人僅對自己有利的情況進行舉證，并且盡量駁斥對方提出的對自己不利的證據。就證明責任的規(guī)范說而言，專利權人對自己具有的向銷售者提出賠償的請求權進行舉證，這是一種權利形成規(guī)范方面的舉證;相對的，銷售者應當從反面進行舉證：要么從權利消失方面出發(fā)，證明專利權人無權向自己索賠;要么從權利妨礙規(guī)范和權利受制規(guī)范出發(fā)，證明專利權人的賠償請求權受阻，例如本文探討的《專利法》第70條規(guī)定的合法來源抗辯。因此，從證明責任分配的規(guī)范說出發(fā)，應當由銷售者承擔“不知道”的舉證責任。

（三）從“誰主張，誰舉證”的證據舉證原則考慮

依據《最高人民法院關于適用<民事訴訟法>的司法解釋》第91條的規(guī)定，由于《專利法》和《民事訴訟法》等其他法律均無特別規(guī)定，銷售者應當就專利權人的賠償請求權受到妨礙的基本事實承擔舉證證明責任，即由銷售者自己承擔“不知道”這一要件的舉證證明責任。黃建文老師從《最高人民法院關于適用<中華人民共和國物權法>若干問題的解釋（一）》第15條規(guī)定的規(guī)定出發(fā)，認為該規(guī)定其實暗示了“善意”的舉證責任倒置。但是就該規(guī)定的字面來看，僅規(guī)定了真實權利人可以主張銷售者惡意，這與《最高人民法院關于適用<民事訴訟法>的司法解釋》第91條規(guī)定的舉證原則也是相一致的。

綜上，對“不知道”的審查是應當由銷售者進行舉證的。

三、關于“不知道”的證明的審查思路

（一）以主觀標準確定合理注意義務

從前文可知，司法實踐對銷售者“不知道”的考察實際是對其是否盡了合理注意義務的考察。筆者認為，對銷售者的合理注意義務的考察，應當基于主觀標準進行。在專利領域，建議采用主觀標準來確定行為人的合理注意義務。即對于行為人的合理注意義務的審查不能夠一刀切，應當根據行為人的本身來確定，同時也不能教條地認為行為人在某一行業(yè)從事時間長就有理由得知購買的是侵權產品。法官應當積極發(fā)揮自己的自由裁量權，客觀地看待原告被告和他們的舉證，遵守自由心證原則，站在公平正義的角度來衡量?！皩τ诓煌匿N售者所需承擔的舉證義務應當有所區(qū)分，如批發(fā)商與零售商、大型連鎖超市與個體工商戶相比，應要求前者承擔更高的注意義務”。

（二）銷售者能否提供合法來源

前文中提到，銷售者的“不知道”是通過對其是否盡了合理注意義務的審查得到的，是一種推定事實，推定事實的證明需要通過其他客觀要件加以推定。銷售者的“不知道”應當是盡了合理注意義務之后仍然“不知道”，此時，“不知道”這一事實就變成了積極事實。因此，要求銷售者就積極事實進行舉證，合乎舉證邏輯，也有利于查清案情。而由于不知道本身是一種主觀狀態(tài)，屬于內在事實。對該事實，嚴格意義上的直接證據只有一種，即銷售者本人的聲明。銷售者本人的聲明雖然屬于直接證據，但是由于是言詞類證據，真假難辨。因此，法官在判案時，通常需要結合其他的證據，綜合考慮銷售者是否符合合法來源抗辯的“不知道”要件。最高人民法院《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》第14條的規(guī)定也明確了在專利權人未能夠證明銷售者為惡意的情況下，一般應當通過結合銷售者提供的其他證據，綜合考慮其是否盡了合理注意義務。在考察銷售者提供的合法來源時，還應當考察其購入專利產品的合理對價。對于專利產品的合理對價，可以根據產品的創(chuàng)造性來探討產品的合理對價：第一，若是產品的創(chuàng)造性不足，則只要產品的購入價格符合常識即可;第二，若是產品的創(chuàng)造性較高，則法官可以參照市面上同類型、類似功能的產品的價格，綜合考慮產品的購入價格是否合理;第三，若是產品為開創(chuàng)性發(fā)明產品，則可以專利權人提供的產品價格為準。

（三）銷售商對權利人的侵權警告的反應

有的發(fā)明人在發(fā)現自己的專利遭受到侵權之后，會在尋求司法或者行政救濟之前，向銷售商發(fā)出侵權警告，侵權警告可能包括警告信、律師函，或者任何可以表征專利權人對專利權的所有的信函。陶冠東老師認為，審判的法官可以通過考慮銷售者在收到發(fā)明人發(fā)出的侵權警告之后的反應，例如是否主動停止侵權行為、是否主動與專利權人聯(lián)系、是否向法院提出確認不侵權之訴等，以此來判斷銷售者的主觀心態(tài)。但是陶冠東老師也指出，由于專利是否侵權需要高度的專業(yè)性方能判斷，因此銷售者的反應僅能夠作為法官斷案時的一個參考。

（四）銷售商與供貨商的關系

通常來說，銷售商與供貨商之間是正常簡單的商業(yè)往來關系，一旦銷售商與供貨商之間有其他密切的關系，將會對銷售商的“不知道”造成沖擊。例如，銷售者與供貨者屬于母子公司、總分公司的情況;銷售者與供貨者屬于股東混同的情況;售者作為法定代表人的公司曾經參與過相同專利的侵權行為的情況;專利權人曾就職于銷售者的企業(yè)的情況等。這幾種情況都能夠直接證明銷售者不屬于“不知道”專利產品有原告的專利權的情況，因此，法官都對這些銷售者的合法來源抗辯不予支持，判決他們承擔對專利權人的賠償責任。

顯然，證明銷售商與供貨者之間有特殊關系，是對銷售商“不知道”的證據的反證，是應當由專利權人提出的證據。

四、結語

綜上，關于善意的舉證責任應當遵循“誰主張誰舉證”的舉證原則由侵權產品的銷售者承擔。應當考慮以下幾個方面：考慮銷售者經手的專利侵權產品的數量或總額;銷售者的專業(yè)知識水平;銷售者是否具有了解的義務，例如是否曾收到侵權警告;銷售者能否提供合法來源;銷售者與轉讓人的關系等其他可以證實銷售者不屬于“不知道”的情況。

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（作者單位：廣西大學法學院）