馬佛涵

(云南財經(jīng)大學 法學院， 云南 昆明 650221)

《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)出臺之后，對其學習、解釋和實踐成為我國法律界和實務界的重要工作?？傮w來說，《民法典》對醫(yī)療損害責任這一部分的調(diào)整和改動不大，使得原《侵權責任法》中固有的醫(yī)療損害的相關問題依然存在[1]。醫(yī)療領域的法律問題多具有專業(yè)性和特殊性，醫(yī)療損害責任雖為法律領域的傳統(tǒng)問題，但同時兼具醫(yī)療領域的專業(yè)特性，司法實踐中裁判者無法僅憑樸素的法律思維進行認定或判決[2]，這就導致醫(yī)療損害賠償糾紛因其獨特的學科交叉屬性而成為侵權責任歸責問題中的痛點和難點[3]254。醫(yī)療損害責任作為侵權責任的下位概念，和一般侵權責任的法律要件密切相關，在醫(yī)療侵權案件中違法性損害行為主要在于未能履行合理注意義務的過錯[4]109，而一般醫(yī)療侵權行為多為非故意，學界通常側重于討論行為的過失[5]。在司法實踐中，醫(yī)療案件因其專業(yè)性，導致認定損害事實和違法行為的因果關系以及損傷參與度大小等都需要借助醫(yī)療鑒定的結果來判定[6]。醫(yī)療鑒定最大的作用和功能在于可以對醫(yī)療行為造成的損害從原因對結果的作用力角度進行量化和推定[7]，明確醫(yī)療過錯行為在患者發(fā)生的損害后果上的參與程度。而目前我國關于醫(yī)療鑒定的相關法律規(guī)范并不統(tǒng)一，存在醫(yī)學鑒定和司法鑒定兩相并存的情形，兩種鑒定方式同時又有其不同的優(yōu)缺點，醫(yī)學鑒定的專業(yè)性更強，司法鑒定則更能助益于司法審判，故而無法形成覆蓋或是替代。在筆者看來，專業(yè)性極強的醫(yī)療侵權案件中，醫(yī)療鑒定機構的鑒定水平大多參差不齊，且特定情況下，由于醫(yī)療鑒定設備不足、鑒定技術欠缺等原因，機構無法給出確切的結論性意見，不能形成特定的證據(jù)材料，造成司法認定和推定陷入無據(jù)可依的尷尬境地，反而加大了當事人之間的舉證壓力，最終影響醫(yī)療損害案件裁判過程中對量化責任的判定。國家近期出臺了《醫(yī)療糾紛預防和處理條例》(以下簡稱《條例》)、《國家衛(wèi)生健康委關于加強醫(yī)療損害鑒定管理工作的通知》(以下簡稱《通知》)等一系列文件，對醫(yī)療鑒定的規(guī)范起到了推動作用，雖未能徹底解決醫(yī)療損害鑒定的現(xiàn)實難題，但為醫(yī)療損害鑒定問題的破局提供了契機。

一、醫(yī)療損害鑒定的現(xiàn)實困局

在醫(yī)療過失行為的鑒定和裁判過程中，醫(yī)療過失行為與損害之間的因果關系是醫(yī)方承擔醫(yī)療侵權責任之基本要件。常規(guī)而言，一般侵權案件造成損害的原因既有單一的情形，又有多種、復合的情形，而醫(yī)療損害往往是由多種原因造成的[8]。在鑒定過程中要區(qū)分不同原因造成的損害，并判斷損害是否由醫(yī)療行為造成，且并非某一個存在因果關系的行為就一定要承擔全部的責任[9]。在量化責任大小和賠償多少時還要考慮醫(yī)療行為對損害的參與度以及原因力的大小，過錯和無過錯，病情的自然演變以及患方的特殊體質(zhì)等因素，這些都可能會和損害結果之間產(chǎn)生因果關系。歸根結底，司法裁判者可以明確地判定醫(yī)療過失行為造成了損害，但過失行為究竟在多大程度上參與了損害，則恐怕無法得到清晰、直觀的認定。

毋庸置疑，因果關系和損害事實之間及其原因力的大小會影響案件最終的判決，但目前實務界對醫(yī)療行為造成損害原因力大小的鑒定還沒有形成統(tǒng)一的規(guī)范，實踐中往往更重視探討損害和行為的因果關系，而忽略原因力要素在案件中的影響。如今司法實踐已經(jīng)開始認識到原因力在損害案件中的重要作用，部分判決也以行為參與度的百分比進行判決的量化，但囿于學界對原因力和因果關系的研究相對有限，在多因致害的醫(yī)療侵權糾紛中，原因力的適用并未得到和因果關系一樣的重視。

《民法典》在醫(yī)療損害責任中規(guī)定了三項法定情節(jié)過錯推定，也規(guī)定了三種免責事由(2)詳見《民法典》第一千二百二十四條。。其中，前兩項免責事由在司法實踐領域已經(jīng)得到適用，影響司法判決，但第三條和“醫(yī)療水平”限制相關的免責事由在司法適用上很難達到免責事由本該擁有的效果。醫(yī)療鑒定機構在無法對事實是否符合“醫(yī)療水平”限制進行判斷時，往往選擇不予受理，缺乏鑒定結果的支持，則會直接對司法裁斷形成阻力。例如，陜西省高級人民法院在審理郭海喜與榆林市第一醫(yī)院醫(yī)療服務合同糾紛案時(3)參見郭海喜與榆林市第一醫(yī)院醫(yī)療服務合同糾紛案民事判決，詳見(2016)陜民再81號民事判決書。，陜西藍圖司法鑒定中心鑒定患者傷殘主要系自身疾病所致，醫(yī)方延誤治療時機的過錯行為系次要因素，醫(yī)院對患者的治療存在過錯，應當承擔賠償住院治療的醫(yī)療費、住院伙食補助費、誤工費、護理費，對于殘疾賠償金、精神損害撫慰金，因其傷殘是自身疾病所致，不應賠償，故而維持了二審判決。由此案可見，第三項免責事由已經(jīng)成為相關訴訟中醫(yī)方的抗辯依據(jù)，而法院往往并不會承認案件中的醫(yī)療行為存在因“醫(yī)療水平”限制而成為免責事由，大部分判決會按照原因力的百分比進行減責或是分散到其他事由上(例如護理、伙食甚至機會喪失等事由)，這并沒有讓條款中的“醫(yī)療水平”限制起到成為法律中免責事由的效果。法院的自由裁量主動規(guī)避了更為復雜的醫(yī)療水平判定問題，可見醫(yī)療相關要素的判定難以在司法判決產(chǎn)生影響仍是不可忽視的問題。

二、醫(yī)療損害責任因果關系判定及原因力規(guī)則的適用

(一)醫(yī)療損害責任中的因果關系判定

如前文所述，醫(yī)療損害認定不同于一般損害的認定，其損害的原因往往不是單一的，如何確定醫(yī)療行為和損害之間的因果關系這一基本要件，是醫(yī)療損害鑒定的難點。我國侵權法律實踐中的因果關系理論主要從“事實因果關系”和“相當性因果關系”二分法的角度出發(fā)[10]，在國際上對醫(yī)療過失認定的因果關系理論中還存在“可預見性”的因果關系說。“事實因果關系”是依據(jù)事實判斷因果關系，通常運用在一般侵權損害行為中，醫(yī)療損害侵權行為也存在能通過“事實因果關系”來判斷的情形，例如拔錯牙、弄錯患病部位、用藥錯誤等顯而易見的較為低級的過失行為。排除掉低級醫(yī)療過失行為能用“事實因果關系”來進行判斷，更多的醫(yī)療過失行為需要借助“相當性因果關系”理論來進行分析。

“相當性因果關系”是一種基于客觀假設的情況來判斷行為是否與損害產(chǎn)生因果關系的判斷方法，即此行為不發(fā)生，則損害結果不發(fā)生；此行為發(fā)生，則損害結果有可能發(fā)生[11]。醫(yī)療行為是基于疾病發(fā)生基礎上的行為，疾病存在損害，醫(yī)療行為需要對這一損害進行治療、減輕或者緩解，隨即大體產(chǎn)生以下三種情形：(1)患者病情得不到治療的效果反而加重甚至產(chǎn)生本來不會產(chǎn)生的損害事實；(2)患者病情并沒有發(fā)生轉變；(3)患者病情減輕并沒有達到理想的效果。以“相當性因果關系”來判斷第一種情況，往往是存在醫(yī)療過失和損害的因果關系，例如手術縫合出現(xiàn)失誤導致大出血、用藥不當導致產(chǎn)生嚴重排斥反應等。當然也存在醫(yī)療行為發(fā)生，損害結果也產(chǎn)生，但是沒有過失的情況，例如限于“醫(yī)療技術”手術風險無法規(guī)避或者患者體質(zhì)特殊等原因。

第二種和第三種情況運用“相當性因果關系”來進行判斷往往并不能有效體現(xiàn)因果關系，損害的原因很可能是疾病本身造成的。在這種情況下，有一種現(xiàn)實中存在的行為，就是本可以避免損害繼續(xù)發(fā)生，但是醫(yī)方?jīng)]有選擇具有風險性的方案，或者沒有告知患方這一方案，或是告知但并沒有告知明確讓患方陷入選擇陷阱的情況，這種情況運用國際上“可預見性”的因果關系判斷，應該是存在過錯的?！睹穹ǖ洹返谝磺Ф僖皇艞l規(guī)定了醫(yī)生對患者的告知義務，但只規(guī)定了告知醫(yī)療風險和替代方案兩項內(nèi)容，現(xiàn)實中的情況往往是在告知這兩項之后，醫(yī)生并沒有詳細說明自己基于專業(yè)知識給出的具有偏向性的方案選擇，不具備醫(yī)學知識的患方很容易出現(xiàn)選擇性失誤[12]，造成例如機會喪失等損害。雖然告知了醫(yī)療風險和替代方案，但是并沒有基于專業(yè)知識給出偏向性方案選擇其實是一種逃避責任的行為，基于“可預見性”的因果關系判斷，如果造成損害，其行為和損害應該是存在因果關系的。

(二)醫(yī)療損害賠償中原因力規(guī)則的適用與展開

原因力規(guī)則這一概念最早是在1986年由日本的加藤一郎、野村好弘提出，即在出現(xiàn)多種原因共同導致?lián)p害時，如何采用分割的方法將損害結果歸結于各自不同原因的判斷問題，是一種基于行為對損害參與度百分比對損害進行規(guī)責的理論[13]。1989年我國學者吳軍提出按作用對于損害的100%、75%、50%、25%、0%比率大小來進行賠償比率的量化，隨后逐漸發(fā)展成我國參與度五等級劃分的標準。目前原因力概念在我國司法界以及醫(yī)學界都得到了普遍的認可，但在對醫(yī)療損害進行因果關系分析以及歸責時因涉及疾病參與度、損傷參與度、醫(yī)療過錯參與度與醫(yī)療過錯行為參與度等多個層面的問題，原因力的適用衍變成更加復雜的司法現(xiàn)實難題。

2017年，最高人民法院對于原因力規(guī)則的司法適用進行了具體規(guī)定，各地法院也就原因力按照參與度百分比對多起醫(yī)療損害案件進行量化判決，《民法典》出臺之后原因力規(guī)則也繼續(xù)在司法實踐領域中運用。山東省費縣人民法院在朱文振、王金芳等與費縣人民醫(yī)院醫(yī)療損害責任糾紛一案中(4)參見朱文振、王金芳等與費縣人民醫(yī)院醫(yī)療損害責任糾紛案民事判決，詳見(2021)魯1325民初1065號民事判決書。，青島萬方司法鑒定所給出的過錯參與度范圍為15%～25%，山東省費縣人民法院基于對費縣人民醫(yī)院未盡到高度謹慎注意義務、用藥不謹慎、治療不積極等考慮，認定其過錯參與度為25%。由此可見，原因力規(guī)則一定程度上在司法審判中解決了多因致害中如何分擔損失或是責任的功能，能夠以精準的數(shù)字回應造成損害的因果關系具體程度，同時可以將法律當中較為抽象的損害責任問題細化為可評估的數(shù)字比例，使法官心證的模糊性得到消解，順利轉化為頗具技術路線的數(shù)字計算準則，為后續(xù)量化損害賠償責任提供了理據(jù)。與此同時，亦能有效應對司法實踐中因醫(yī)療損害責任因果關系的認定陷入虛無的陷阱，化解理論和實踐當中的難題。

除該案件外，在《民法典》出臺以前，原因力規(guī)則和行為參與度已經(jīng)在多起案件中影響了司法判決，部分案件開始出現(xiàn)醫(yī)療機構給出的醫(yī)療行為對損害參與的百分比建議和最后法院裁量、認定不盡相同的情況，更多地注入了司法者自身的裁量因素和對案件的全局把握?？梢钥闯?，原因力規(guī)則在醫(yī)療損害案件中具有一定的適用空間已經(jīng)毋庸置疑，但司法裁判者能夠不局限于醫(yī)療鑒定機構的鑒定結果，依靠自己的司法裁量權限進行判斷，賦予醫(yī)療損害責任以更多的現(xiàn)實考量。因此，司法實踐中原因力規(guī)則的是否適用、如何運用等問題，尚需傾注全面、專業(yè)的司法裁判元素。綜合考慮醫(yī)療過失行為和患者疾病等共同造成損害發(fā)生或擴大的因素，才可以更好地應對醫(yī)療損害中過失判定的難題，同時精準地進行量化判決，更為客觀地分析出侵權責任及其分擔問題。

三、醫(yī)療損害鑒定結果的司法判定

(一)醫(yī)療行為過錯推定及免責事由

醫(yī)療損害侵權案件因醫(yī)療行為的專業(yè)性導致法官并不能像裁判一般案件那樣僅運用自身的法學知識來裁決，而是需要依賴司法鑒定結論或醫(yī)療鑒定來展開，而目前國家對醫(yī)療損害鑒定機構并沒有統(tǒng)一的規(guī)定。2018年出臺的《條例》規(guī)定醫(yī)學會以及司法鑒定機構都有進行醫(yī)療損害鑒定的資格，導致不同的醫(yī)療鑒定機構的鑒定結果存在差異，而醫(yī)療鑒定結果的差異性對司法判決會產(chǎn)生一定的影響。目前，《民法典》對醫(yī)療損害案件除特殊醫(yī)療糾紛，例如告知義務、醫(yī)療用品、醫(yī)療器械等缺陷，和三項過錯推定法定事由外，其他情形對過錯推定都需要參考醫(yī)療鑒定機構的鑒定結果，鑒定機構標準無法統(tǒng)一、鑒定機構資質(zhì)參差不齊等會對司法判決的公正性產(chǎn)生極大的影響。

(二)醫(yī)療鑒定對司法判決的影響

醫(yī)療鑒定在醫(yī)療損害責任案件中起著至關重要的作用，醫(yī)方行為是否有過失、過失的大小、與損害事實之間是否有因果關系、原因力的大小等內(nèi)容，幾乎都需從鑒定結果中分析，法官雖然有一定的自由裁量權，在司法實踐中試圖擺脫對醫(yī)療鑒定的依賴，但在醫(yī)療案件的判決中依然很難基于常識作出專業(yè)的判斷。上文也提到醫(yī)療鑒定機構目前并無統(tǒng)一的標準，醫(yī)療鑒定機構的水平亦參差不齊，同一事實極易出現(xiàn)不同的鑒定結果；且受醫(yī)療技術水平和鑒定能力的限制，常導致不予受理的情況發(fā)生。不可否認，在多數(shù)判決由醫(yī)療機構承擔部分責任的案件中，法院適用原因力規(guī)則時一定程度上會以鑒定的結論或意見來確定醫(yī)療過失和損害之間的因果關系。較為吊詭的是，鑒定機構往往會得出迥異的鑒定意見，導致法院在最終判斷上無所適從；或是因無法獲得明確的鑒定意見，導致案件事實不清，和因果關系密切相關的關鍵證據(jù)無法證實，依照訴訟程序舉證責任的基本規(guī)則，由受損害一方承擔不利判決。

例如，甘肅省白銀市中級人民法院在對邢西林因與被上訴人白銀市第一人民醫(yī)院醫(yī)療損害責任糾紛一案的二審判決中，維持一審原判駁回原告全部訴訟請求(5)參見邢西林與白銀市第一人民醫(yī)院醫(yī)療損害責任糾紛案民事判決，詳見(2020)甘04民終1483號民事判決書。。此案中，原告申請甘肅三聯(lián)司法鑒定，鑒定意見為原告上肢動脈栓塞屬十級傷殘；一審法院委托西南政法大學司法鑒定中心進行鑒定，該鑒定中心經(jīng)鑒定作出《不予受理告知書》載明，患者損害后果同醫(yī)方診療行為的因果關系無法明確，不能出具明確結論。從此案判決中可以看出，原告和法院委托的兩家醫(yī)療鑒定機構的鑒定結果存在差異，最終導致法院的證據(jù)審查或是司法裁判陷入困局。再如，四川省廣元市中級人民法院在李斌、廣元市中心醫(yī)院醫(yī)療損害責任糾紛案二審中指出(6)參見李斌與廣元市中心醫(yī)院醫(yī)療損害責任糾紛案民事判決，詳見(2020)川08民終221號民事判決書。，在一審時四川華西法醫(yī)學鑒定中心以“鑒定要求超出了本機構技術條件或者鑒定能力”為由不予受理，廣元市醫(yī)學會以未開展鑒定服務而拒絕接受法院委托，導致證據(jù)不足以證實被告的行為和損害事實的因果關系，且通過司法鑒定程序亦未能證明，最后原告承擔舉證不能的不利后果。這一案例也充分體現(xiàn)出缺乏專業(yè)的醫(yī)療鑒定意見，最終也將會影響到對案件事實的裁斷。

以上兩起案件都出現(xiàn)了醫(yī)療鑒定機構因為技術水平和能力限制而不予受理的情形，對醫(yī)方行為是否有過失、過失的大小、與損害事實之間是否有因果關系、原因力的大小等都沒有給出明確的結論。雖然這兩起案件不予受理的原因不同，第一個案件西南政法大學司法鑒定中心不予受理是因為損害后果同醫(yī)療行為的因果關系無法確認，不能出具明確結論；第二個案件除了不能明確行為和損害后果的因果關系以外，還因當時司法行政部門尚未出臺醫(yī)療損害鑒定的具體管理辦法，醫(yī)學會的鑒定工作還沒開展，但是也能看出醫(yī)療鑒定機構在管理和規(guī)范上的相對混亂。法律上的證據(jù)應該相對明朗，在鑒定結果的基礎上應該給出一個相對有偏向性的結論，比如此醫(yī)療行為產(chǎn)生損害的概率大于50%即判斷有相對性因果關系，而不是簡單地不予受理，以避免徒增原告方的舉證壓力和司法判決的壓力。

可見，醫(yī)療損害的認定離不開相應的醫(yī)療鑒定路徑，否則在認定損害事實和醫(yī)療行為的關系中，會導致醫(yī)療損害責任這一關鍵要件的判定陷入虛無的境地。一旦這種局面不能得到有效應對，就會極大地破壞現(xiàn)有的侵權責任證明體系的完備性。也正因為如此，2021年國家衛(wèi)生健康委出臺《通知》，對醫(yī)學會在醫(yī)療損害鑒定中的工作及專家?guī)旖M建進行了相關規(guī)定，對于司法鑒定，醫(yī)學會優(yōu)勢在其專家?guī)斐蓡T多為本在醫(yī)療行業(yè)的工作人員，其在醫(yī)療損害領域擁有更專業(yè)的鑒定能力，在實踐中如果能保證公正性，將有效避免因技術條件或者鑒定能力欠缺而導致的證據(jù)無法確證，減少受害人的舉證壓力，緩解司法工作的難度。

四、醫(yī)療損害鑒定的責任量化

(一)醫(yī)療損害鑒定責任量化的引入

其一，有必要將醫(yī)療專家引入醫(yī)療損害鑒定環(huán)節(jié)。鑒于醫(yī)療行為的專業(yè)性，僅僅靠司法部門對醫(yī)療損害進行因果認定往往不切實際，需要擁有一定經(jīng)驗的醫(yī)療專家參與到醫(yī)療損害鑒定中。國外對醫(yī)療損害鑒定的研究已經(jīng)過了很長時間，也對專家鑒定制度進行過多次改革，中國的醫(yī)療損害責任鑒定完全可以充分借鑒其經(jīng)驗。

其二，擴充醫(yī)療損害鑒定的法律規(guī)定。我國對醫(yī)療損害專家鑒定的相關法律并不明晰，最高人民法院2010年對醫(yī)療損害鑒定機構的解釋亦不夠明確(7)具體內(nèi)容可參見《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國侵權責任法〉若干問題的通知》。，2018年出臺的《條例》規(guī)定醫(yī)學會以及司法鑒定機構都有進行醫(yī)療損害鑒定的資格。不同地區(qū)的司法機關有不同的解讀，導致不同地區(qū)的制度傾向存在差異，有的地方注重司法正義傾向于通過法醫(yī)進行司法鑒定，有的地方出于對醫(yī)學專業(yè)性的尊重反而傾向于醫(yī)學會的鑒定，同時也存在醫(yī)學會和司法鑒定機構都參與到醫(yī)療損害鑒定中的雙軌制情況。

其三，消解因醫(yī)療機構的參差所導致的鑒定結果差異化。學界對醫(yī)療過失是否應該考慮地域以及醫(yī)療機構資質(zhì)差異這一問題有不同的觀點(8)例如，學者梁慧星在其《讀條文學民法》一書中的觀點就與學者王利明在其《侵權責任法研究》一書中對該問題的觀點迥然不同。，但確實存在客觀事實差異性對不同地區(qū)的醫(yī)療損害鑒定政策的影響，在司法實踐中還可能出現(xiàn)“同案不同判”的現(xiàn)象。雖然如今以醫(yī)療損害為案由的訴訟占比不大，但比例在逐年攀升。因此，筆者認為仍需就醫(yī)療損害鑒定制定統(tǒng)一的標準，以此來填補法律漏洞，使醫(yī)療損害責任的認定更加公平、嚴謹。

無論是司法鑒定還是醫(yī)學鑒定，學界都有相當一部分的支持者。司法鑒定對司法公正具有保障作用，避免醫(yī)療界對司法進行干預。但醫(yī)療業(yè)是極其專業(yè)的領域，且發(fā)展迅猛，而法醫(yī)的知識、經(jīng)驗很難達到專業(yè)的要求。醫(yī)學會鑒定相對于司法鑒定，其專業(yè)性得到了有效保障，專家鑒定在國外醫(yī)事法領域也已經(jīng)有相對完善的體系，但也存在干預司法的情形，包括行業(yè)互保等問題。在醫(yī)患關系存有矛盾的背景下，當出現(xiàn)醫(yī)療損害鑒定的場合，患方普遍對醫(yī)生甚至醫(yī)學會缺乏信任，醫(yī)療鑒定活動更難以順暢地開展，相關事實爭議亦無法在審判中順利辨明。

(二)醫(yī)療損害鑒定責任量化的可靠路徑

醫(yī)療損害行為的同行評議(類似專家證詞)，在國際上一直是醫(yī)事法領域對醫(yī)療鑒定的必要流程。國際上醫(yī)事法研究較為成熟的國家都經(jīng)歷過專家評議制度改革，例如日本的醫(yī)療過失認定，從一開始的“診療規(guī)范說”發(fā)展到“注意義務說”，再發(fā)展到“醫(yī)療水平說”，探討的是如何將醫(yī)療專業(yè)知識運用到司法領域又不干預司法[14]。我國目前法學界主流的觀點是“診療規(guī)范說”，其原因在于法學界擔心醫(yī)學領域對司法進行過度干預，擔心醫(yī)療行業(yè)互保行為影響司法判決?！霸\療規(guī)范說”有其時代性，但筆者認為，醫(yī)療損害鑒定應向著更加靈活且符合未來醫(yī)療技術發(fā)展水平以及社會進步程度的方向進行改革。而除去診療規(guī)范理論，我國《民法典》還提到了“醫(yī)療水平”，雖然國家對“醫(yī)療水平”這一概念并未進行詳細解釋，但是能看出《民法典》所引導的方向在于，需要從“診療規(guī)范說”向“醫(yī)療水平說”進行改革?！搬t(yī)療水平”是一個較為抽象的概念。隨著醫(yī)學研究的進步以及臨床實踐的經(jīng)驗累積，“醫(yī)療水平”的內(nèi)涵是逐漸發(fā)生變化的，司法鑒定主要是以法醫(yī)鑒定為主，而法醫(yī)從業(yè)者可能具有相關的醫(yī)學知識，但是對新醫(yī)學知識的填充并不能和醫(yī)療從業(yè)者并駕齊驅，一線臨床醫(yī)療工作者對醫(yī)療知識的掌握是別的交叉學科人員無法比擬的。鑒于對醫(yī)療損害專業(yè)性和公正性的考慮，在如今醫(yī)療鑒定“雙軌制”的大環(huán)境中，筆者支持醫(yī)療損害行為同行評議這一制度，也就是通過醫(yī)學會進行鑒定，以確保相關鑒定結論的可靠度和專業(yè)度。

醫(yī)療行業(yè)是絕對專業(yè)的領域，不同地區(qū)的醫(yī)療水平有差異，無論是司法鑒定還是醫(yī)學鑒定都需要相對專業(yè)的從業(yè)人員來進行，差異化的醫(yī)療水平一定程度上會影響從業(yè)人員及鑒定機構的鑒定水平，因此相對落后的醫(yī)療損害鑒定能否保證鑒定的真實性和可靠性就成為一個重要問題。醫(yī)療水平較高的地區(qū)，醫(yī)療損害案件更多元，以廣州為例，越秀區(qū)是廣州醫(yī)療資源最豐富的區(qū)，越秀區(qū)法院年均辦理醫(yī)療糾紛案件數(shù)量占廣州全市的一半[15]。醫(yī)療資源豐富的地方，患者的醫(yī)療維權比例相對也高，醫(yī)療損害鑒定機構憑借相對專業(yè)的業(yè)務能力，能很好地維護患者的基本權益，法律的公正公平也能得到更好的實現(xiàn)。然而醫(yī)療資源相對缺乏、經(jīng)濟水平相對落后的地區(qū)，醫(yī)療資源不足，醫(yī)療鑒定人員的水平參差不齊，醫(yī)療損害責任案件數(shù)量相對較少，并不是因為糾紛發(fā)生得少，而是醫(yī)療損害鑒定難度較大、可信度低等導致的。筆者認為，目前對醫(yī)療損害的鑒定亟需制定統(tǒng)一的標準，這一標準需要適應我國國情，這是醫(yī)療損害認定所堅持的底線。在醫(yī)療資源欠豐富的地區(qū)，依靠標準至少能起到保護患者基本權益不受侵害的作用，也能進一步規(guī)范和制約醫(yī)療機構的行為。同時，要建立相對統(tǒng)一的醫(yī)療鑒定機構管理模式，側重于醫(yī)療鑒定機構的建設、培訓以及資歷審核，使醫(yī)療鑒定更加合法化、合規(guī)化，以此來解決醫(yī)療損害鑒定的多重難題，保護患者的合法權益。

此外，筆者認為，對于損害鑒定的分類應該基于專業(yè)性的角度來進行考量。例如，我國官方適用的風險等級判斷標準是參照美國“醫(yī)院感染監(jiān)測手冊”中“手術風險分級標準(NNIS)”這一標準，其將臨床手術根據(jù)手術切口清潔程度、麻醉分級、手術持續(xù)時間等變量進行計算分為四級[16]，不同危險等級的醫(yī)療手段，對鑒定其行為所需要的專業(yè)性不同，但相對危險、等級高的醫(yī)療糾紛案件數(shù)量一定會較危險等級低的案件少。在對醫(yī)療損害案件進行鑒定之前，可以根據(jù)其危險等級進行劃分，危險等級較低的案件可以申請司法鑒定亦可申請醫(yī)療鑒定，而對于危險等級高的案件應該以醫(yī)學會的專家?guī)扈b定為主，盡量避免出現(xiàn)不予受理的情況。這樣既能保證不浪費醫(yī)療資源和司法資源，保證證據(jù)的公正性，也可以降低原告方的舉證壓力以及司法判決的難度，同時還能使免責事由的第三條獲得其本應該擁有的法律效果。同時也要加大醫(yī)療損害鑒定機構的建設力度，加強對從業(yè)人員的培養(yǎng)，嚴格要求醫(yī)療損害從業(yè)人員及醫(yī)療機構規(guī)范操作，督促其開展專業(yè)的鑒定程序。

五、結語

目前國家層面非常重視醫(yī)療改革以及醫(yī)療技術的發(fā)展，醫(yī)療損害責任問題隨著醫(yī)學話題的擴展而逐漸被學界所關注。在“后民法典時代”，關于醫(yī)療損害責任的相關研究需要緊跟國際形勢和社會需要。醫(yī)療損害鑒定與責任量化也需要適應快速發(fā)展的步伐，以國家出臺的《條例》和《通知》等一系列相關政策為契機，來推動醫(yī)療損害責任的研究和發(fā)展。相信隨著相關實踐和研究的深入，醫(yī)療損害鑒定與責任量化將更加契合我國的現(xiàn)實情形，不僅能推進醫(yī)療技術的發(fā)展，還能解決司法實踐中的各項難題，減少醫(yī)療資源和司法資源的浪費，促進醫(yī)患關系的和諧。