景 怡 鄔立軍

〔1.浙江工商大學 法學院(知識產(chǎn)權(quán)學院)，浙江 杭州 310018；2.上海市市場監(jiān)督管理局 法規(guī)處，上海200032〕

2021年1月1日起，《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)施行，“離婚冷靜期”制度開始正式實行。自《民法典》開始起草，“離婚冷靜期”制度就引發(fā)了諸多討論，一些人因沒有厘清法條內(nèi)涵，了解其背后深意，就提出諸多批評意見，并引發(fā)輿論熱議。因此，深入解讀“離婚冷靜期”的制度根源、內(nèi)涵，探尋制度完善和發(fā)展的有效路徑十分必要。本文通過分析我國不同歷史時期“離婚冷靜期”的相關(guān)規(guī)定，并剖析域外的相關(guān)立法，分析、歸納其中的共通和差異之處，有助于把握立法本質(zhì)，使“離婚冷靜期”制度扎根“中國土壤”，并吸收“域外營養(yǎng)”，開出“有實之花”。

一、歷史沿革與法條分析

(一)離婚冷靜期制度之沿革

“離婚冷靜期”是關(guān)于離婚程序的規(guī)定，是指當事人在協(xié)議離婚的情況下，法律規(guī)定由當事人全面、慎重考慮離婚行為的緩沖時間。事實上，早在20世紀90年代，我國便開始了對“離婚冷靜期”制度的探索與試點，其發(fā)展和變化歷程大致可分為三個階段。

1.萌芽階段

我國1994年頒布的《婚姻登記管理條例》第十六條規(guī)定，婚姻登記機關(guān)應(yīng)當在受理離婚申請一個月之內(nèi)進行審查，為符合離婚條件的當事人登記離婚。該條例中，民政部門對離婚申請有一個月的審查期限，離婚雙方可以在審查期限屆滿前撤回離婚申請，從而在某種意義上給予了當事人冷靜思考的時間，這是我國法律中“離婚冷靜期”制度的萌芽。

2.探索階段

為簡化政務(wù)程序，提高服務(wù)水平，2003年國務(wù)院頒布的《婚姻登記條例》第十三條，取消了離婚審查期的設(shè)置，將審查期滿后發(fā)證改為當場發(fā)證。經(jīng)審查，婚姻登記機關(guān)認為當事人均屬自愿，并就離婚的法律后果達成一致的，應(yīng)當場登記并發(fā)給離婚證[1]。該規(guī)定一方面能夠提高離婚程序的效率，切實保障婚姻自由，但另一方面，也不可避免地使得沖動型離婚、草率型離婚等非理性離婚的數(shù)量不斷增長，進而導致離婚率上升。針對此種趨勢，2008年全國政協(xié)委員尚紹華提交了題為《建立婚姻輔導制度》的提案，提倡從“婚姻治療”的角度，建立離婚冷靜期與婚姻輔導制度，以減少非理性離婚，挽救危機婚姻(1)參見尚紹華《建立離婚冷靜期，培養(yǎng)婚姻咨詢師》，載騰訊科技網(wǎng)https://tech.qq.com/a/20100308/000394.htm，最后訪問時間為2021年2月21日。。此后，各地方政府、人民法院紛紛開展試點，探尋可行之路，為我國設(shè)立“離婚冷靜期”制度奠定了基礎(chǔ)。民政部數(shù)據(jù)統(tǒng)計顯示，“自2003年起，我國離婚率連續(xù)15年逐年上升”(2)參見國家統(tǒng)計局統(tǒng)計網(wǎng)站https://data.stats.gov.cn/easyquery.htm?cn=C01&zb=A0P0C&sj=2019，最后訪問時間為2021年2月21日。。2019年，我國依法辦理結(jié)婚登記927.33萬對，登記離婚達到470.06萬對，離婚率高達3.36‰(3)同前注②。在此背景下，為維護社會秩序，引導當事人離婚行為理性化以合理控制離婚率，“離婚冷靜期”制度便應(yīng)運而生。

3.正式設(shè)立階段

2021年1月1日起施行的《民法典》第1077條、第1078條規(guī)定，當事人雙方申請登記離婚，必須要經(jīng)過30天的冷靜期。冷靜期內(nèi)無人撤回申請，且期限屆滿后30天內(nèi)雙方共同至婚姻登記機關(guān)辦理離婚手續(xù)，婚姻效力始解除。若冷靜期內(nèi)任一方撤回離婚申請或者冷靜期屆滿后30天內(nèi)任一方未至婚姻登記機關(guān)辦理手續(xù)，則無法解除婚姻關(guān)系。其中，有幾點值得注意：其一，適用“離婚冷靜期”的前提是當事人雙方自愿協(xié)議離婚，并已對子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)分割以及債務(wù)處理等事項協(xié)商一致[2]，即冷靜期的適用僅限于協(xié)議離婚，訴訟離婚并不在此限。其二，根據(jù)該規(guī)定，“離婚冷靜期”制度的實施效果表現(xiàn)在三個階段：(1)離婚申請階段——在提出離婚登記申請時，離婚行為不發(fā)生即時效力，即在申請階段不發(fā)生任何改變婚姻關(guān)系的效力，使離婚“申請”相當于離婚“預約”；(2)離婚冷靜期階段——任意一方可以根據(jù)自己的意愿撤回申請，使前階段的離婚申請行為永久不發(fā)生效力，若雙方皆未撤回，則申請發(fā)生效力，進入下一階段；(3)離婚確認階段——雙方的共同確認行為才能使離婚行為發(fā)生效力，解除婚姻關(guān)系[3]，即雙方需在法定期限屆滿前，共同至婚姻登記機關(guān)辦理離婚手續(xù)，雙方或任意一方未至的，前述離婚行為均無法生效。其三，“離婚冷靜期”制度實施后，當事人協(xié)議離婚必須經(jīng)過30天的冷靜期，并在下一個30天內(nèi)由雙方進行共同確認，這意味著，當事人協(xié)議離婚最短需經(jīng)過31天，最長需經(jīng)過60天。

(二)新舊規(guī)定之比較

較之于此前“離婚審查期”“當場發(fā)證”的規(guī)定，“離婚冷靜期”制度使得婚姻解除機制更加合理化。

1.冷靜期有引導當事人審慎思考離婚決策之功效。行為經(jīng)濟學的研究表明，當人們受到直接情緒狀態(tài)的影響時，往往容易做出錯誤的預測，而冷靜期可以解決由投射偏見引起的決策錯誤[4]?！半x婚冷靜期”制度明確夫妻雙方應(yīng)當在此期間內(nèi)對離婚行為的理性程度、離婚后的生活狀態(tài)，以及將給子女帶來的不利影響等問題進行審慎考量，從而減少非理性離婚。“離婚審查期”雖然也給予了當事人以審查期限內(nèi)考慮離婚決策的權(quán)利，但并不具有導向作用，當事人未必會對離婚決定進行反思和斟酌，故對婚姻的修復效果并不理想。

2.“離婚冷靜期”制度提供了多種糾錯方式，只有滿足前述三個階段的所有程序要件，離婚行為始發(fā)生效力，即“離婚冷靜期”制度以相對可控的實施成本，以簡易便捷的救濟方式，為非理性離婚提供了多種糾錯手段。

3.“離婚冷靜期”制度能有效保障“理性的”婚姻意思自由[5]?；橐鲂袨槭且环N法律行為，“婚姻自由”包含結(jié)婚自由和離婚自由[6]，保護的是當事人雙方對婚姻關(guān)系的真實意思表示，此處即指離婚合意的真實以及離婚協(xié)議意思表示的真實。實踐中，由于當事人受教育程度、經(jīng)濟能力、法律意識等方面存在差異，協(xié)議離婚中強勢一方利用優(yōu)勢損害另一方利益的現(xiàn)象不在少數(shù)，而“離婚冷靜期”的設(shè)置，用一定的時間來檢驗離婚合意、離婚協(xié)議中的意思表示是否真實，有益于協(xié)議離婚在真正意義上體現(xiàn)正義。

綜上，“離婚冷靜期”制度并非是對權(quán)利的限制，而是對程序的相對限制，為當事人實現(xiàn)離婚理性提供了制度保障，對維護社會穩(wěn)定具有現(xiàn)實意義。

二、域外“離婚冷靜期”制度之比較

事實上，“離婚冷靜期”制度并非我國獨有。為維護婚姻關(guān)系相對穩(wěn)定，許多國家和地區(qū)也有類似制度規(guī)定，如美國的“離婚等待期”、英國的“反省與考慮期”、韓國的“離婚熟慮期”等[7]。由于我國與韓國同屬大陸法系，在法律傳統(tǒng)、民法典體系、相關(guān)法律制度等方面較為相似，分析比較韓國“離婚熟慮期”制度與我國“離婚冷靜期”制度的異同，以期理解其立法經(jīng)驗和法律制度，取其可取之處[8]，對發(fā)展完善我國的“離婚冷靜期”制度不無借鑒意義。

韓國“離婚熟慮期”實施十余年，已形成相對完整的體系。為抑制高離婚率現(xiàn)象，韓國自2005年3月起試行“離婚熟慮期”制度和“義務(wù)調(diào)解”制度，并于2008年將其正式編入《韓國民法典》。韓國的離婚制度與我國基本相似，分為協(xié)議離婚與訴訟離婚，熟慮期制度僅適用于協(xié)議離婚。不同的是，韓國的協(xié)議離婚建立在法院令授權(quán)的基礎(chǔ)之上。據(jù)《韓國民法典》“親族編”之規(guī)定[9]，協(xié)議離婚需要經(jīng)過四個階段。首先，雙方當事人需達成離婚合意，共同向家庭法院提交離婚申請書以及就子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)分割等問題協(xié)議一致的材料。其次，當事人需接受離婚指導，并由家庭法院確定熟慮期限。第三，待離婚熟慮期限屆滿，經(jīng)法院確認，下發(fā)離婚意思確定書。最后，雙方當事人應(yīng)當在收到法院確認書3個月內(nèi)向行政官廳申請離婚宣告，離婚宣告后協(xié)議離婚始生效。未在規(guī)定時間內(nèi)申報的，法院確認書將失去效力。值得注意的是，雙方的離婚合意不僅是向家庭法院申請確認“離婚意思”的要件，同時也是向行政官廳申請離婚宣告的要件。這意味著，熟慮期更注重離婚意思真實性的保護，否則，即使雙方得到法院的離婚確認，在離婚宣告申請書被受理前，當事人仍可以撤回離婚意愿。

與我國“離婚冷靜期”制度相比，韓國“離婚熟慮期”制度經(jīng)過實踐的檢驗，較為完善，于我國立法、司法均具有借鑒意義。

1.韓國法院在熟慮期制度中發(fā)揮重要作用。我國協(xié)議離婚程序?qū)儆谛姓绦?，雙方合意一致辦理離婚登記手續(xù)即發(fā)生婚姻解除效力，并無司法的參與。而在韓國熟慮期制度中，法院在離婚要件的審查、離婚指導、確定熟慮期限等方面均發(fā)揮重要作用，“法院確認”是行政官廳宣告離婚的必經(jīng)程序，為協(xié)議離婚提供了司法保障。

2.韓國民法典規(guī)定了相配套的“義務(wù)調(diào)解”制度。法律規(guī)定，申請協(xié)議離婚的夫妻有義務(wù)參加家庭法院召開的離婚指導會，拒不參加的，法院將不發(fā)給離婚確認書。其中，離婚指導包括離婚程序的介紹、離婚教育與輔導等。如果必要，家庭法院將為離婚當事人提供專業(yè)人士和咨詢專家。據(jù)報道[10]，韓國仁川市推行“家事商談制”，由當?shù)胤ㄔ和七x包括婚姻咨詢師、教師、宗教人士在內(nèi)的家事商談委員，為當事人提供婚姻問題指導，引導當事人慎重決斷，避免非理性離婚。

3.為保護未成年子女利益以及婚姻中弱勢一方的利益，韓國民法典根據(jù)不同情況，對熟慮期限做出了區(qū)別規(guī)定。若婚姻關(guān)系中存在需要撫養(yǎng)的子女(包括胎兒)，必須經(jīng)過3個月的熟慮期；沒有需撫養(yǎng)的子女時，則需經(jīng)過1個月的熟慮期。

4.“離婚熟慮期”制度規(guī)定了例外情形，并賦予法院一定的自由裁量權(quán)。韓國法律規(guī)定，在家庭暴力或其他必須進行離婚的緊急情況下，家庭法院有權(quán)減除或免除熟慮期間。這能有效避免當事人遭受人身或財產(chǎn)的“二次傷害”，體現(xiàn)了對當事人利益的保護。

三、我國“離婚冷靜期”發(fā)展之思考

(一)出臺司法解釋，細化實施規(guī)則

最高人民法院關(guān)于適用《民法典》婚姻家庭編的司法解釋中，尚未對《民法典》第1077條、1078條做出規(guī)定，而司法解釋和實施細則的缺乏會導致法律實施在實際操作中面臨難題。因此，應(yīng)完善規(guī)則使之具體可行。筆者認為，可以從以下三方面著手。

1.設(shè)置排除機制

目前，“離婚冷靜期”適用于所有協(xié)議離婚，這樣的規(guī)定過于絕對，在某些情況下顯然是不合理的。實行“婚姻自由”的本意是鞏固以愛情為基礎(chǔ)的婚姻關(guān)系[11]，如此，在夫妻感情確已破裂的情況下，冷靜期的適用毫無意義，反而使得離婚程序復雜化，增加不必要的離婚成本，從而影響權(quán)利的行使。此外，“重大過錯離婚”同樣不應(yīng)適用冷靜期制度。此種情況下，一方明顯存在過錯，而30天的“冷靜期”將額外增加另一方的“負擔”和“痛苦”，有違道德合法性之要求[12]。即使“重大過錯離婚”在實踐中很少采用協(xié)議離婚方式，這也不能成為法律不加以規(guī)制的理由。對于上述情形，當事人若想排除“離婚冷靜期”的適用，目前只能通過訴訟離婚的方式。但相對于協(xié)議離婚而言，后者將耗費較多的人力、物力和財力。更何況，其間當事人的人身財產(chǎn)安全不能得到有效保障，在實質(zhì)上減損了其迅速獲得救濟的權(quán)利。因此，出臺相關(guān)司法解釋，明確“離婚冷靜期”的適用條件，設(shè)置必要的排除機制，具有重要意義。

其一，感情確已破裂的，不適用“離婚冷靜期”。感情是否破裂屬于主觀判斷，在客觀上可以借鑒《民法典》第1079條第三款第四項，以因感情不和的分居時長是否達到2年作為判斷因素之一。另外，可以參照最高人民法院《關(guān)于認定夫妻感情確已破裂的意見》(已失效)的司法解釋，對感情確已破裂的情形進行列舉，同時賦予法官一定的自由裁量權(quán)。其二，“重大過錯離婚”不適用“離婚冷靜期”。根據(jù)《民法典》第1079條應(yīng)當判決準予離婚的規(guī)定，舉重以明輕，“離婚冷靜期”的適用更應(yīng)將這些情形排除在外[13]。如此，受害方不僅可以通過訴訟離婚尋求司法救濟，還可以通過協(xié)議離婚高效地解除婚姻關(guān)系，這也體現(xiàn)了我國重視弱勢方利益保護的人道主義原則。

2.規(guī)定彈性期間

《民法典》第1077條規(guī)定“離婚冷靜期”統(tǒng)一適用30日的期間，但現(xiàn)實中情況復雜，需要保護的法益不同，硬性期間的規(guī)定難免捉襟見肘，無法滿足實踐需要。因此，區(qū)分“離婚冷靜期”的一般期間與特殊期間，設(shè)置不同檔位的冷靜期間十分必要。筆者認為，可以從離婚需考慮的因素和帶來的后果入手，以雙方是否育有子女，是否有雙方共同撫養(yǎng)、贍養(yǎng)的子女或老人，婚齡的長短等角度進行劃分。例如，增加“雙方育有子女，有共同撫養(yǎng)、贍養(yǎng)的子女或老人，且不存在排除情形的，適用特殊期間”；“雙方婚齡不足5年，且不存在排除情形的，適用特殊期間”等規(guī)定[14]。結(jié)合我國實際，特殊期間設(shè)置在3個月以內(nèi)較為合適。從某種程度上說，排除機制是基礎(chǔ)，彈性期間是進一步的補充。

3.落實實施細則

《民法典》第1077條對于如何撤回離婚申請，30日后一方或雙方因正當理由無法共同至婚姻登記機關(guān)辦理相關(guān)手續(xù)，冷靜期期間雙方的居住、子女的撫養(yǎng)等問題并無詳盡規(guī)定。這在實踐中難免會遭遇“執(zhí)行難”的問題，甚至造成對當事人“婚姻自由”的減損。因此，應(yīng)當在司法解釋或?qū)嵤┘殑t中加以規(guī)定。第一，為了保證當事人離婚意愿的真實性，防止他人篡改、偽造，提交和撤回離婚申請均應(yīng)由當事人親至婚姻登記機關(guān)遞交書面申請。第二，若當事人確有在短期內(nèi)無法消除的正當理由，難以親至婚姻登記機關(guān)的，可以由相關(guān)機關(guān)出具證明文件，辦理離婚手續(xù)。現(xiàn)實中情況復雜多變，無法一一列舉，但在發(fā)現(xiàn)問題時，應(yīng)當及時回應(yīng)實踐之需求，完善和落實實施細則。

(二)設(shè)立甄別機制，發(fā)揮司法作用

有觀點認為，婚姻登記機關(guān)的審查權(quán)僅限于形式審查，對于涉及公民隱私的事項不享有調(diào)查權(quán)，無權(quán)進行證據(jù)審查和事實判斷，故無法對家暴、惡習等排除事由進行認定。若將“甄別權(quán)”授予婚姻登記機關(guān)，則是在一定程度上賦予了其在冷靜期內(nèi)對婚姻效力的裁量權(quán)，但從我國《民法典》第1052條取消婚姻登記機關(guān)“婚姻撤銷權(quán)”的舉措中可知，這與我國的立法方向明顯不符。因此，不宜授權(quán)民政部門進行特殊事由的認定[15]。筆者認為，適當發(fā)揮司法作用，設(shè)置相關(guān)司法程序，由法院進行排除事由的甄別較為合理。具體而言，當事人認為存在冷靜期排除情形的，可以向法院提交申請，并提供初步證據(jù)，由法院在規(guī)定期限內(nèi)進行證據(jù)審查和事實認定。法院認為確有排除情形的，應(yīng)當出具相關(guān)證明文件，排除冷靜期的適用。值得注意的是，為切實保護當事人利益，使排除機制發(fā)揮真正作用，法院的甄別期限應(yīng)明顯短于30天的冷靜期。

(三)設(shè)立專門機構(gòu)，健全配套制度

婚姻登記機關(guān)應(yīng)妥善分配職能，設(shè)立專門機構(gòu)，建立配套程序以保障冷靜期之效用。“婚姻調(diào)解與指導部門”應(yīng)當秉持在冷靜期內(nèi)積極引導當事人理性審視婚姻現(xiàn)實的理念，通過線上、線下的方式為當事人提供婚姻輔導、心理疏導、情感修復以及相關(guān)法律服務(wù)[16]。工作人員可以包括但不限于調(diào)解員、婚姻咨詢師、心理咨詢師、法律專業(yè)人士等。筆者認為，為保障冷靜期制度行之有效，離婚當事人必須親至該機構(gòu)接受一次及以上的婚姻指導，并可以通過線上平臺多次尋求幫助。此外，完善配套措施同樣至關(guān)重要。第一，應(yīng)當建立財產(chǎn)登記制度，在雙方提出離婚申請后進行財產(chǎn)登記，以防止離婚當事人在冷靜期內(nèi)轉(zhuǎn)移、隱匿財產(chǎn)，另一方面，也能為實現(xiàn)溝通效果最大化提供助益。第二，為檢驗冷靜期之實效，提升行政服務(wù)水平，應(yīng)當設(shè)立事后回訪制度?；橐鲋笇Р块T應(yīng)在雙方撤回離婚申請或離婚申請失效后一定時間內(nèi)，進行一次回訪，了解后續(xù)情況，總結(jié)成功經(jīng)驗。第三，應(yīng)當構(gòu)筑多元化調(diào)解機制加以輔助，為當事人提供多種選擇。

由于婚姻家庭糾紛往往涉及當事人不愿為他人所知的個人隱私，因此在整個過程中應(yīng)當貫穿“以不公開調(diào)解為常態(tài)，以公開調(diào)解為例外”的原則，充分尊重當事人的隱私，盡量避免無關(guān)人員的參與。工作人員對過程中所知悉的信息具有嚴格保密義務(wù)，不得隨意披露，以免給當事人及其家庭成員帶來衍生影響和再次傷害。

(四)結(jié)合中國特色，完善輔助措施

發(fā)展“離婚冷靜期”制度，提高法治水平，應(yīng)當堅持中國特色社會主義法治建設(shè)基本道路，從我國實際國情出發(fā)完善相關(guān)輔助措施。

1.應(yīng)充分發(fā)揮基層群眾自治組織之作用。村委會、居委會在推進“離婚冷靜期”制度實施中，可以起到提供指導、宣教培訓、及時反饋的輔助功能。首先，可以在村(居)委會設(shè)立家事指導委員會，委員會由部分專業(yè)人士以及村(居)民選舉產(chǎn)生的代表組成，在冷靜期內(nèi)為當事人提供專業(yè)性、經(jīng)驗性的指導，或在當事人自愿的情況下，對婚姻矛盾進行調(diào)解和化解。同時也要做好村(居)民的隱私保護工作，解其后顧之憂。其次，通過宣傳欄、公益廣告、傳單、講座、互聯(lián)網(wǎng)宣傳等多種形式，加強和諧婚姻宣傳和法律常識普及，以潛移默化的方式促使群眾重視婚姻和諧，意識到離婚對家庭的傷害。再者，村(居)委會應(yīng)當定期記錄“離婚冷靜期”制度在實踐中的實際效果，將基層工作中存在的問題整理匯總，向上級人民政府和婚姻登記機關(guān)專門部門及時反映群眾的意見和建議。并且，村(居)委會身處基層，對村(居)民人身、家庭環(huán)境、婚姻狀況的了解以及后續(xù)措施的實施更為方便，將有助于“對癥下藥”，幫助當事人克服婚姻危機，減少非理性離婚。

2.建立電子數(shù)據(jù)平臺以簡化政務(wù)。“互聯(lián)網(wǎng)時代”下，有效利用電子技術(shù)搭建服務(wù)平臺，能同時便利當事人以及相關(guān)部門，提高行政服務(wù)水平。電子平臺作為輔助手段，可以為離婚申請預約、婚姻調(diào)解和指導預約、財產(chǎn)登記等程序提供便利。另外，電子數(shù)據(jù)的存檔還便于行政機關(guān)事后回訪。

3.尊重少數(shù)民族的文化傳統(tǒng)和風俗習慣。從實際出發(fā)，可以通過制定地方性法規(guī)等方式，確定“離婚冷靜期”制度對少數(shù)民族當事人的具體適用方式。

四、結(jié)語

“離婚冷靜期”對改善我國嚴峻的高離婚率現(xiàn)狀具有重要的現(xiàn)實價值，作為新生制度，有瑕疵不可避免，但“道阻且長，行則將至”。通過分析比較其歷史沿革以及域外類似制度，能更好地對我國現(xiàn)行制度的不足進行反思和補闕?！靶卸惠z，未來可期”，只要堅持從我國實際出發(fā)，不斷回應(yīng)實踐需求進行自我完善，“離婚冷靜期”制度定會實現(xiàn)其立法價值。