其他重大過錯導(dǎo)致離婚損害賠償?shù)牧⒎ń忉?/h1>
2021-01-31 12:35鄭錫齡
山東女子學(xué)院學(xué)報 2021年3期
鄭錫齡
(中華全國婦女聯(lián)合會 婦女研究所，北京 100730)
2001年修訂的《婚姻法》第46條明確規(guī)定重婚、有配偶者與他人同居、家庭暴力以及虐待、遺棄家庭成員是請求離婚損害賠償?shù)乃捻椃ǘㄟ^錯。司法實踐表明，對于該法第46條四項法定事由之外的其他重大過錯行為導(dǎo)致離婚的情形，離婚損害賠償存在制度供給不足、權(quán)利救濟(jì)不充分等缺陷。為了完善離婚損害賠償制度，《民法典·婚姻家庭編》第1091條(1)《民法典·婚姻家庭編》第1091條規(guī)定：“有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償：(一)重婚的；(二)與他人同居的；(三)實施家庭暴力的；(四)虐待、遺棄家庭成員；(五)有其他重大過錯的。”采取列舉和概括相結(jié)合的方式，新增“有其他重大過錯”的內(nèi)容，擴(kuò)大了離婚損害賠償?shù)倪m用情形。本文以《婚姻法》第46條法定過錯之外的其他過錯情形為研究對象，在反思現(xiàn)有裁判路徑的基礎(chǔ)上，結(jié)合《民法典·婚姻家庭編》第1091條的規(guī)定，將社會性別視角納入制度價值和功能的檢視之中，明晰離婚損害賠償?shù)幕纠砟钜约啊坝衅渌卮筮^錯”的立法解釋問題，以期為《民法典·婚姻家庭編》第1091條的法律適用貢獻(xiàn)智識。
一、其他過錯導(dǎo)致離婚的損害賠償裁判路徑
《婚姻法》第46條采用封閉式列舉的方式規(guī)定了有且僅在四種情形下，無過錯方得以請求損害賠償。但是，多年的司法實踐表明，婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方過錯的情形遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出法定四項的范圍，過錯行為不僅形式多樣，并且嚴(yán)重程度各不相同、造成的損害大小也千差萬別。對于封閉式列舉之外的有其他過錯的情形，我國已有的司法裁判路徑也因?qū)Ψ梢?guī)定及其解釋適用的不同認(rèn)識，存在以下幾種裁判路徑。
一是對于法定過錯情形之外的過錯情形，堅持《婚姻法》第46條的封閉性。法院以《婚姻法》第46條規(guī)定的法定過錯為規(guī)范基礎(chǔ)，依據(jù)其他過錯訴請離婚損害賠償?shù)牟挥柚С?，也不適用其他法律規(guī)范予以救濟(jì)。如《(2014)昆民二終字第1509號民事判決書》認(rèn)為，過錯方婚外生育子女的行為雖然違反了夫妻忠實義務(wù)，但是不符合《婚姻法》第46條規(guī)定的法定情形，故不支持離婚損害賠償(2)參見《昆明市中級人民法院(2014)昆民二終字第1509號民事判決書》。。針對一方存在婚外性行為的情形，司法裁判多認(rèn)為《婚姻法》第46條是封閉性條款，配偶一方有婚外性行為但達(dá)不到與他人同居的程度時，不支持原告提出的離婚損害賠償?shù)恼埱?3)參見《合肥市中級人民法院(2015)合民一終字第01234號民事判決書》。。
二是適用一般侵權(quán)責(zé)任的裁判路徑。這一裁判路徑主要以《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款一般侵權(quán)損害賠償責(zé)任為規(guī)范基礎(chǔ)，結(jié)合《精神損害賠償司法解釋》等侵權(quán)相關(guān)規(guī)定，對于法定過錯情形之外的其他過錯情形，只要過錯方的過錯行為符合侵權(quán)損害賠償?shù)臉?gòu)成要件，即可以適用一般民事侵權(quán)的賠償原理(4)參見《貴溪市人民法院(2013)貴民一初字第934號民事判決書》。。這實際上是將《婚姻法》第46條規(guī)定的離婚損害賠償?shù)韧谇謾?quán)損害賠償。采用這一裁判路徑的法院在裁判理由中大都明確提出了一般侵權(quán)責(zé)任的四要件，即過錯、侵權(quán)行為、損害后果和因果關(guān)系(5)參見《湖南省高級人民法院(2018)湘民申1416號民事判決書》。。但是，在因果關(guān)系方面，也有法院僅要求過錯行為與損害之間存有因果關(guān)系，而不要求過錯行為與離婚結(jié)果之間存有因果關(guān)系(6)參見《昆明市西山區(qū)人民法院(2014)西法民初字第4175號民事判決書》。。
三是在離婚夫妻共同財產(chǎn)分割中遵循照顧無過錯方的原則，以實現(xiàn)對無過錯方的適當(dāng)救濟(jì)。這一裁判路徑以最高院《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財產(chǎn)分割問題的若干具體意見》的規(guī)定(7)最高人民法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財產(chǎn)分割問題的若干具體意見》規(guī)定：“人民法院審理離婚案件對夫妻共同財產(chǎn)的處理，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國婚姻法》《中華人民共和國婦女權(quán)益保障法》及有關(guān)法律規(guī)定，分清個人財產(chǎn)、夫妻共同財產(chǎn)和家庭共同財產(chǎn)，堅持男女平等，保護(hù)婦女、兒童的合法權(quán)益，照顧無過錯方，尊重當(dāng)事人意愿，有利生產(chǎn)、方便生活的原則，合情合理地予以解決?！焙头蚱拗覍嵙x務(wù)為裁判基礎(chǔ)，雖然不支持無過錯方的離婚損害賠償請求，但是借助分割夫妻共同財產(chǎn)實現(xiàn)對無過錯方的彌補(bǔ)和保護(hù)。如《(2017)皖0181民初929號民事判決》指出，被告在婚姻關(guān)系存續(xù)期間婚外生子的行為嚴(yán)重違反了夫妻忠實義務(wù)，原告因信守夫妻忠實的承諾而受欺騙并撫養(yǎng)了非親生子，對于原告提出的撫養(yǎng)費(fèi)及離婚損害賠償請求可在其應(yīng)分得的夫妻共同財產(chǎn)中予以體現(xiàn)。再如，徐州市中級人民法院認(rèn)為聚眾淫亂是嚴(yán)重過錯行為，故在離婚夫妻共同財產(chǎn)分割中照顧了無過錯方(8)參見《徐州市中級人民法院(2014)徐民終字第489號民事判決書》。。
四是對于過錯程度嚴(yán)重的，擴(kuò)大《婚姻法》第46條的適用范圍。這一裁判路徑是以《婚姻法》第46條為請求權(quán)基礎(chǔ)，對于法定四項過錯情形之外的其他過錯導(dǎo)致離婚的，因其過錯程度與重婚、有配偶者與他人同居等的過錯程度相當(dāng)，因而同樣適用有關(guān)離婚損害賠償?shù)囊?guī)定，判決過錯方承擔(dān)離婚損害賠償責(zé)任。如《(2015)株中法民一終字第26號民事判決》指出，因被告在婚姻存續(xù)期間與他人共同生育小孩，違背忠實義務(wù)，對夫妻感情破裂并導(dǎo)致夫妻離婚有過錯，故支持了原告離婚損害賠償?shù)脑V請。此外，也有一些司法裁判明確將《婚姻法》第4條規(guī)定的夫妻忠實義務(wù)作為規(guī)范基礎(chǔ)，結(jié)合精神損害賠償?shù)囊?guī)定救濟(jì)無過錯方。如最高人民法院于2015年11月發(fā)布的典型案例“周某訴張某離婚后損害責(zé)任糾紛案”中指出，“夫妻互相忠實，不背叛愛情，不僅是傳統(tǒng)美德，也是法定義務(wù)”，審理該案的滑縣人民法院也認(rèn)為被告應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任，理由是被告在婚姻關(guān)系存續(xù)期間與他人有不正當(dāng)男女關(guān)系并生育子女導(dǎo)致離婚(9)參見《周某訴張某離婚后損害責(zé)任糾紛案——是否可請求出軌者支付精神賠償？》，https://www.chinacourt.org/article/detail/2015/11/id/1752102.shtml，2019年11月2日訪問。。
二、其他過錯導(dǎo)致離婚損害賠償?shù)姆蛇m用論爭
(一)法定理由之爭：離婚損害賠償?shù)倪^錯情形
自2001年修訂的《婚姻法》確立離婚損害賠償制度以來，該制度供給不足引發(fā)的裁判路徑混亂等問題日益凸顯，在司法實踐中的實際運(yùn)行效果并不理想。有學(xué)者就離婚損害賠償在司法實踐中的適用情況開展調(diào)研，結(jié)果顯示，離婚損害賠償存在適用比例較低、適用難的問題[1]，當(dāng)事人申請少、法院支持少的現(xiàn)象存在[2]。也有學(xué)者借助司法裁判的實證研究提出，不僅請求離婚損害賠償?shù)陌讣?shù)量較少，而且請求理由也主要集中于家庭暴力和有配偶者與他人同居，其他情形適用較少[3]。為實現(xiàn)“個案之正義”，司法裁判者不得不轉(zhuǎn)向其他條款，在缺乏理論證成的情況下，請求權(quán)基礎(chǔ)選擇不一，十分混亂[4]。有學(xué)者分析原因認(rèn)為，原告舉證困難和可提起損害賠償?shù)姆ǘㄊ掠蛇^窄是離婚損害賠償制度在司法實踐中遭到“冷落”的直接影響因素[5]。
關(guān)于是否擴(kuò)大離婚損害賠償過錯范圍的問題，有觀點支持現(xiàn)有的離婚損害賠償?shù)姆ǘㄊ掠煞秶?，設(shè)立兜底條款可能會增加司法實踐的隨意性[6]。也有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)擴(kuò)大法定的過錯范圍，使列舉性規(guī)定與概括性規(guī)定相結(jié)合[7]，不僅明示了典型行為，還就行為本質(zhì)作出兜底概括，是離婚損害賠償制度更加優(yōu)選的選擇[8]。另有觀點提出，應(yīng)將通奸等有違夫妻忠實義務(wù)的行為納入過錯范疇[1]。前已述及的司法實踐表明，婚姻關(guān)系中夫妻一方的過錯行為不僅復(fù)雜多樣，而且嚴(yán)重程度不一。例如，婚內(nèi)與他人保持不正當(dāng)男女關(guān)系等通奸行為、男方婚外與他人生育子女、女方婚內(nèi)生育他人子女、夫妻一方賣淫嫖娼、一方有導(dǎo)致離婚的犯罪行為等，這些過錯行為都有違夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實的法律義務(wù)，在不同程度上傷害了夫妻感情，特別是一些嚴(yán)重的過錯行為與法定過錯的嚴(yán)重程度相當(dāng)，并且對于婚姻關(guān)系的破裂負(fù)有不可推卸的責(zé)任。我國《民法典·婚姻家庭編》及時回應(yīng)了司法實踐需求，新增的“其他重大過錯”條款將有助于改變離婚損害賠償司法適用率低的困境。
(二)裁判路徑之爭：離婚損害賠償?shù)男再|(zhì)
關(guān)于這一問題，不論在理論還是司法適用中一向存有爭議。傳統(tǒng)婚姻家庭法理論認(rèn)為，離婚損害根據(jù)損害原因的不同，可分為離因損害和離異損害[9]。前者是指導(dǎo)致離婚的侵權(quán)行為所造成的損害，后者則指離婚本身造成的損害。關(guān)于我國現(xiàn)行婚姻法的規(guī)定，有觀點認(rèn)為，第46條規(guī)定的是離因損害賠償責(zé)任，即由于重婚、與他人同居、家暴以及虐待、遺棄家庭成員這些侵權(quán)行為導(dǎo)致的侵權(quán)損害賠償責(zé)任。這四種法定情形都是侵權(quán)行為，離婚損害賠償責(zé)任符合一般侵權(quán)損害賠償責(zé)任的適用條件[10]。有觀點提出，第46條規(guī)定系離因損害賠償與離異損害賠償之混合[11]，以重婚、與他人同居、遺棄為由，請求權(quán)基礎(chǔ)為不履行法定義務(wù)的民事責(zé)任；以家庭暴力、虐待為由，請求權(quán)基礎(chǔ)為侵權(quán)責(zé)任[12]。另有觀點認(rèn)為，第46條規(guī)定的是違約損害賠償，是一方因過錯行為導(dǎo)致離婚，從而使婚姻契約解除而給對方造成的損害所給予的賠償，因為婚姻性質(zhì)上是一種具有身份屬性的契約[13]。也有學(xué)者提出，因違反夫妻忠實義務(wù)產(chǎn)生的損害賠償是準(zhǔn)債務(wù)，不履行損害賠償，無須訴諸于侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)定[14]。
本文贊同違約損害賠償說，即夫妻一方的過錯行為導(dǎo)致的離婚本身構(gòu)成請求權(quán)基礎(chǔ)。其一，婚姻是一種身份契約，違反身份契約產(chǎn)生的賠償責(zé)任屬于違約損害賠償責(zé)任，而非侵權(quán)損害賠償責(zé)任。根據(jù)《民法典》第464條“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議”的規(guī)定(10)《民法典·合同編》第464條規(guī)定：“合同是民事主體之間設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的協(xié)議?；橐?、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用有關(guān)該身份關(guān)系的法律規(guī)定；沒有規(guī)定的，可以根據(jù)其性質(zhì)參照適用本編規(guī)定?！笨芍?，立法者認(rèn)可婚姻本身屬于具有身份關(guān)系的協(xié)議，婚姻是雙方當(dāng)事人合意的身份契約，在滿足一定條件時，可以參照適用合同法有關(guān)違約責(zé)任的規(guī)定。正因為婚姻是一種身份契約，我國婚姻家庭立法規(guī)定的“導(dǎo)致離婚”的損害賠償責(zé)任，是因婚姻契約關(guān)系解除而產(chǎn)生的具有人身屬性的違約責(zé)任。
其二，區(qū)分離婚損害賠償與一般侵權(quán)損害賠償不僅是多國立法趨勢，也是我國長期堅持的立法實踐。將離婚損害與一般侵權(quán)行為的損害分開個別明文規(guī)定，是多數(shù)國家共同的傾向[9]118。曾有學(xué)者認(rèn)為，《婚姻法》第46條規(guī)定的離婚損害賠償沒有存在的必要，侵權(quán)法也許能夠提供一種更為合理、更為合用的損害賠償制度[15]，在第46條無法提供救濟(jì)的領(lǐng)域，一般侵權(quán)法可以發(fā)揮作用[16]。但也有學(xué)者提出，離異損害賠償和配偶間一般侵權(quán)損害賠償既無替代關(guān)系，也無競合關(guān)系[17]。我國離婚損害賠償不同于配偶間的一般侵權(quán)損害賠償，后者本質(zhì)上是侵權(quán)行為導(dǎo)致的侵權(quán)損害賠償，應(yīng)適用侵權(quán)法的一般原理和規(guī)則。自我國婚姻法確立離婚損害賠償制度以來，立法一貫堅持專門規(guī)定該項制度。從2018年4月民法典征求意見稿開始，到民法典正式審議通過，立法一以貫之地堅持新增“有其他重大過錯”作為離婚損害賠償?shù)倪m用情形，體現(xiàn)了要專門規(guī)定離婚損害賠償制度并進(jìn)一步發(fā)揮其獨特作用的立法態(tài)度。
三、“有其他重大過錯”的立法解釋
(一)解釋“有其他重大過錯”應(yīng)遵循的基本理念
為了進(jìn)一步發(fā)揮離婚損害賠償制度的功能，在解釋有其他重大過錯的具體情形并適用離婚損害賠償時，應(yīng)當(dāng)遵循以下基本理念。
1.既要懲罰有重大過錯的一方，又要救濟(jì)無過錯方。司法裁判要充分運(yùn)用裁量權(quán)解釋“重大過錯”情形，發(fā)揮離婚損害賠償?shù)闹贫裙δ埽苊馄淅^續(xù)沉睡或者成為只是掛在墻上好看的法律。離婚損害賠償是一項過錯懲罰與損害賠償相結(jié)合的救濟(jì)制度，與當(dāng)事人的過錯聯(lián)系密切[18]。正如學(xué)者所言，還沒有沖出婚姻城堡就嘗試婚外戀的人，應(yīng)當(dāng)在離婚時為自己的感情透支付出一定的經(jīng)濟(jì)代價、承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任[19]。
2.平衡過錯責(zé)任與離婚自由的關(guān)系。離婚救濟(jì)制度的功能不僅是要救濟(jì)無過錯方，也要避免過度限制離婚自由。離婚損害賠償作為離婚救濟(jì)制度的重要組成部分，也應(yīng)經(jīng)得起離婚自由和過錯責(zé)任的雙重檢驗。一方面，婚姻秩序不鼓勵無限制的離婚自由，強(qiáng)調(diào)過錯責(zé)任能夠?qū)ψ杂善鸬揭欢ǖ南拗谱饔谩Ｗ杂刹粌H帶來選擇的機(jī)會，還意味著應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)后果。自由與責(zé)任實不可分[20]。另一方面，離婚制度的基石是離婚自由。不是所有的過錯都能構(gòu)成對離婚自由的合理限制，只有達(dá)到一定嚴(yán)重程度的才能構(gòu)成請求賠償?shù)姆ǘㄊ掠伞?/p>
3.保護(hù)婚姻家庭中的弱者權(quán)益，努力實現(xiàn)離婚救濟(jì)制度中的社會性別實質(zhì)平等。離婚損害賠償作為離婚救濟(jì)制度的重要組成部分，對于保障弱者利益、追求正義價值意義重大。長期以來離婚損害賠償訴訟的司法實踐表明，很多當(dāng)事人難以得到法律救濟(jì)，這其中更多是女性。離婚救濟(jì)制度在實施領(lǐng)域中切實存在著社會性別差異。此外，就我國婦女社會地位而言，根據(jù)全國婦聯(lián)、國家統(tǒng)計局《第三期中國婦女社會地位調(diào)查主要數(shù)據(jù)》可知，女性的社會地位與男性依舊不平等，特別是女性在婚姻家庭關(guān)系中的經(jīng)濟(jì)資源弱勢十分明顯。比如，在家庭財產(chǎn)性資源享有方面，女性名下有房產(chǎn)、宅基地、存款和機(jī)動車的比例均比男性低；在家庭責(zé)任承擔(dān)方面，不論城鎮(zhèn)還是農(nóng)村，無酬照料勞動的女性化現(xiàn)象非常普遍；在經(jīng)濟(jì)參與方面，已婚女性更加容易因生育、照料子女老人等原因而不就業(yè)[21]。這種現(xiàn)實的經(jīng)濟(jì)資源差異，相應(yīng)地也會給離婚關(guān)系中的女性帶來更多的經(jīng)濟(jì)上的不利益。為避免離婚損害賠償制度陷入性別盲區(qū)，在司法適用離婚損害賠償制度時，更要注重納入社會性別意識，盡可能為離婚關(guān)系中弱勢一方提供救濟(jì)措施，在離婚訴訟中保障女性權(quán)益。
(二)“有其他重大過錯”的解釋適用
1.“有其他重大過錯”的具體請求事由。在司法裁判中妥當(dāng)解釋適用“其他重大過錯”是保證司法裁判統(tǒng)一，維護(hù)裁判公正的基本要求。司法實踐中，因配偶一方違反夫妻忠實義務(wù)而導(dǎo)致離婚的損害賠償爭議是最常見的，不僅包括《婚姻法》第46條規(guī)定的重婚、有配偶者與他人同居，還有通奸、婚外生育子女等法律未明確規(guī)定的情形。正如學(xué)者所言，就大陸法系國家的司法實踐而言，違反夫妻忠實義務(wù)的重點還是通奸行為或婚外性行為，是性行為上的忠實[14]。若行為人嚴(yán)重違反該義務(wù)且行為過錯程度與法定過錯相當(dāng)?shù)模靡赃m用“有其他重大過錯”的規(guī)定。
一是配偶一方在婚內(nèi)生育他人子女或者婚外與他人生育子女導(dǎo)致離婚的，當(dāng)屬違反夫妻忠實義務(wù)的重大過錯情形。不論是女方婚內(nèi)生育他人子女而使男方受欺詐而撫養(yǎng)的，還是男方婚內(nèi)與第三人生育子女的，這二者對婚姻契約關(guān)系的違背、一夫一妻婚姻基本制度的破壞以及無過錯方的傷害程度，都不亞于重婚或有配偶者與他人同居。司法實踐明確裁判婚外生育子女的過錯方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任(11)參見《滄州市中級人民法院(2018)冀09民終4830號民事判決書》《南京市中級人民法院(2016)蘇01民終1766號民事判決書》《江門市中級人民法院(2016)粵07民終2891號民事判決書》《貴陽市中級人民法院(2016)黔01民終3758號民事判決書》《昆明市中級人民法院(2016)云01民再1號民事判決書》《株洲市中級人民法院(2015)株中法民一終字第26號民事判決書》。。最高人民法院2015年12月發(fā)布的典型案例“張某與蔣某婚姻家庭糾紛案”中指出：“違反忠實義務(wù)往往對配偶的情感和精神造成非常嚴(yán)重的傷害。這和我國社會一般大眾因為習(xí)慣、傳統(tǒng)等原因?qū)橐黾彝サ恼J(rèn)識有很大關(guān)系?！?12)參見最高人民法院于2015年12月發(fā)布的典型案例“張某與蔣某婚姻家庭糾紛案”，https://www.chinacourt.org/article/detail/2015/12/id/1764192.shtml,2019年11月2日訪問。也有法院雖不支持離婚損害賠償責(zé)任，但是適用其他裁判路徑實現(xiàn)了對原告權(quán)利的合理救濟(jì)，足以表明這一嚴(yán)重過錯情形確有適用離婚損害賠償責(zé)任的必要。因此，在《民法典·婚姻家庭編》第1091條已新增“有其他重大過錯”的情況下，婚內(nèi)生育他人子女或者婚外生育子女的行為，可以解釋為屬于“有其他重大過錯”的情形，無須訴諸其他法律大前提。
二是配偶一方賣淫、嫖娼、聚眾淫亂等導(dǎo)致離婚的行為。已有的司法實踐表明，即便有法院因嚴(yán)格適用四項法定事由而認(rèn)為“嫖娼行為不是法定的請求離婚損害賠償?shù)倪^錯行為”(13)參見《江陰市人民法院(2014)澄濱民初字第1297號民事判決書》。，但也有司法裁判依據(jù)其他法律規(guī)定救濟(jì)無過錯方所受損害，側(cè)面反映出《婚姻法》第46條制度供給不足的缺憾。對于配偶一方的賣淫行為，有法院依據(jù)《精神損害賠償司法解釋》第9條和第10條之規(guī)定，判決存在賣淫行為的過錯方賠償精神損害賠償(14)參見《泉州市中級人民法院(2013)泉民終字第3014號民事判決書》。；對于配偶一方聚眾淫亂的，有法院認(rèn)定該行為違反夫妻忠實義務(wù)，且過錯程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出法定情形，使原告遭受極大的精神痛苦，損害其人格利益，超越了社會一般道德標(biāo)準(zhǔn)(15)參見《徐州市中級人民法院(2014)徐民終字第489號民事判決書》。對于因一方賣淫、嫖娼、聚眾淫亂行為導(dǎo)致離婚的，應(yīng)當(dāng)屬于“有其他重大過錯”的情形。
三是配偶一方有強(qiáng)奸、猥褻、虐待無過錯方直系親屬等犯罪行為并導(dǎo)致離婚的，當(dāng)屬“有其他重大過錯”的情形。對于這一情形，雖有個別司法裁判堅守《婚姻法》第46條的封閉性不支持無過錯方的賠償請求(16)參見《佛山市南海區(qū)人民法院(2013)佛南法里民一初字第497號民事判決書》《莆田市中級人民法院(2014)荔民初字第4018號民事判決書》。，但有更多裁判通過擴(kuò)張適用或?qū)ふ移渌纱笄疤岬姆绞?，支持了無過錯方配偶的賠償請求。在原告劉某某與被告李某某離婚糾紛案中，被告在婚姻關(guān)系存續(xù)期間對原告患有老年癡呆、臥病在床的母親實施強(qiáng)奸。二審法院認(rèn)為，被告對原告母親做出強(qiáng)奸行為是導(dǎo)致離婚的直接原因，也對原告的人格尊嚴(yán)權(quán)和身心健康造成極其嚴(yán)重的傷害(17)參見《鄂爾多斯市中級人民法院(2015)鄂民終字第1055號民事判決書》。。再如東莞市第三人民法院認(rèn)為，被告覃某作為原告黎某的丈夫，強(qiáng)奸原告的女兒(被告繼女)，給原告造成了巨大的精神傷害，被告的行為已經(jīng)違反了夫妻忠實義務(wù)，依據(jù)《婚姻法》第4條和第46條、《侵權(quán)責(zé)任法》第6條以及《民事侵權(quán)精神損害賠償解釋》第1條第2款的規(guī)定，判決原告有權(quán)要求被告給予精神損害賠償(18)參見《東莞市第三人民法院(2016)粵1973民初3783號民事判決書》。。在《婚姻法》第46條并無兜底條款的立法現(xiàn)實下，還有法院認(rèn)為被告對親生女兒實施的強(qiáng)奸行為屬于家庭暴力，從而適用《婚姻法》第46條第3項“實施家庭暴力”的規(guī)定(19)參見《哈爾濱市道外區(qū)人民法院(2015)外民一初字第662號民事判決書》；另可參見《杭州市上城區(qū)人民法院(2014)杭上民初字第1102號民事判決書》。，這也實屬無奈之舉。司法裁判表明，這類行為不僅嚴(yán)重違反夫妻忠實義務(wù)、傷害夫妻感情，還侵害了無過錯方的直系親屬，給無過錯方造成巨大精神傷害，當(dāng)屬“其他重大過錯”的情形。
除了上述嚴(yán)重違反夫妻忠實義務(wù)的過錯情形外，對于其他嚴(yán)重違反婚姻義務(wù)、傷害夫妻感情并導(dǎo)致離婚的過錯情形，也可以結(jié)合過錯程度和損害后果判令有責(zé)當(dāng)事人承擔(dān)離婚損害賠償責(zé)任。如學(xué)者指出的，具體何種行為構(gòu)成重大過錯可由法官根據(jù)過錯情節(jié)與傷害后果確定[7]。對于一方故意殺害另一方、一方患艾滋病不告知而傳染給另一方等過錯情形并導(dǎo)致離婚的，因其過錯情節(jié)嚴(yán)重違背了夫妻應(yīng)當(dāng)互相關(guān)愛或夫妻間告知義務(wù)，傷害了夫妻感情，過錯程度和損害后果也不亞于家暴、虐待、遺棄家庭成員的行為，應(yīng)當(dāng)屬于其他重大過錯的情形。
2.《民法典·婚姻家庭編》第1091條與第1087條的適用關(guān)系。《婚姻法》第39條規(guī)定離婚時夫妻共同財產(chǎn)分割應(yīng)“照顧子女和女方權(quán)益”，《民法典·婚姻家庭編》第1087條在此基礎(chǔ)上新增了“照顧無過錯方權(quán)益”的原則。有學(xué)者曾建議廢除離婚損害賠償制度，在離婚時的財產(chǎn)分割中恢復(fù)照顧無過錯方原則，可以緩解當(dāng)事人雙方因價值觀沖突產(chǎn)生的敵對與仇視，適度降低舉證責(zé)任的要求等優(yōu)勢[22]。但是，民法典不僅恢復(fù)了離婚財產(chǎn)分割照顧無過錯方的原則，還新增了離婚損害賠償?shù)亩档讞l款。由此引發(fā)的體系上的問題是，如何處理第1087條與第1091條的適用關(guān)系？
不論是離婚財產(chǎn)分割照顧無過錯方，還是將其他重大過錯作為離婚損害賠償?shù)臉?gòu)成要件，都擴(kuò)大了對無過錯方的保護(hù)，有利于維護(hù)離婚制度的公平正義，弘揚(yáng)家庭美德，樹立良好的婚姻家庭風(fēng)氣。但這二者的制度功能和側(cè)重保護(hù)的對象各有不同，司法適用也并不沖突。一是制度功能不同。離婚財產(chǎn)分割照顧無過錯方強(qiáng)調(diào)的是，將過錯納入離婚財產(chǎn)分割的考量因素，使照顧無過錯方成為分割離婚財產(chǎn)的基本準(zhǔn)則，其目的是更加公平正義地分割夫妻共同財產(chǎn)。離婚損害賠償則是因過錯行為導(dǎo)致離婚產(chǎn)生的民事責(zé)任，是一方實施重大過錯行為導(dǎo)致的婚姻契約破裂對無過錯一方的損害賠償，屬于違約損害賠償責(zé)任。前者關(guān)注的是夫妻共同財產(chǎn)分割的考量因素問題，后者強(qiáng)調(diào)因過錯導(dǎo)致離婚產(chǎn)生的民事責(zé)任。二是側(cè)重保護(hù)的對象不同。離婚財產(chǎn)分割不要求過錯方有法定的重大過錯，對過錯的程度和類型也沒有限制。只要一方有違反婚姻義務(wù)的過錯行為，即可構(gòu)成夫妻財產(chǎn)是否均等分割的考量因素。相比之下，離婚損害賠償制度不僅要求配偶一方的過錯必須達(dá)到一定嚴(yán)重程度，同時對過錯的內(nèi)容也有法定限制，離婚損害賠償?shù)倪m用范圍遠(yuǎn)小于離婚財產(chǎn)分割照顧無過錯方。如果配偶一方的過錯不構(gòu)成重大過錯，比如僅有婚外性關(guān)系的，無過錯方雖無法訴請離婚損害賠償，但是法院可以在夫妻財產(chǎn)分割中適當(dāng)多分一些財產(chǎn)給無過錯方。這二者的制度定位和功能、適用范圍各有側(cè)重，并不沖突。
總之，在《民法典·婚姻家庭編》重視保護(hù)婚姻家庭，注重弘揚(yáng)家庭美德，倡導(dǎo)維護(hù)平等、和睦、文明的婚姻家庭關(guān)系的立法精神指引下，司法審判機(jī)關(guān)在判斷過錯行為是否屬于“有其他重大過錯”的情形時，既要結(jié)合過錯程度和損害后果平衡好過錯責(zé)任與離婚自由的關(guān)系，也要充分發(fā)揮離婚損害賠償?shù)闹贫裙δ?，注重保護(hù)婚姻家庭中弱者的權(quán)益，努力實現(xiàn)離婚損害賠償制度實施中的社會性別實質(zhì)平等與公正。
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鄭錫齡
(中華全國婦女聯(lián)合會 婦女研究所，北京 100730)
2001年修訂的《婚姻法》第46條明確規(guī)定重婚、有配偶者與他人同居、家庭暴力以及虐待、遺棄家庭成員是請求離婚損害賠償?shù)乃捻椃ǘㄟ^錯。司法實踐表明，對于該法第46條四項法定事由之外的其他重大過錯行為導(dǎo)致離婚的情形，離婚損害賠償存在制度供給不足、權(quán)利救濟(jì)不充分等缺陷。為了完善離婚損害賠償制度，《民法典·婚姻家庭編》第1091條(1)《民法典·婚姻家庭編》第1091條規(guī)定：“有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償：(一)重婚的；(二)與他人同居的；(三)實施家庭暴力的；(四)虐待、遺棄家庭成員；(五)有其他重大過錯的。”采取列舉和概括相結(jié)合的方式，新增“有其他重大過錯”的內(nèi)容，擴(kuò)大了離婚損害賠償?shù)倪m用情形。本文以《婚姻法》第46條法定過錯之外的其他過錯情形為研究對象，在反思現(xiàn)有裁判路徑的基礎(chǔ)上，結(jié)合《民法典·婚姻家庭編》第1091條的規(guī)定，將社會性別視角納入制度價值和功能的檢視之中，明晰離婚損害賠償?shù)幕纠砟钜约啊坝衅渌卮筮^錯”的立法解釋問題，以期為《民法典·婚姻家庭編》第1091條的法律適用貢獻(xiàn)智識。
一、其他過錯導(dǎo)致離婚的損害賠償裁判路徑
《婚姻法》第46條采用封閉式列舉的方式規(guī)定了有且僅在四種情形下，無過錯方得以請求損害賠償。但是，多年的司法實踐表明，婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方過錯的情形遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出法定四項的范圍，過錯行為不僅形式多樣，并且嚴(yán)重程度各不相同、造成的損害大小也千差萬別。對于封閉式列舉之外的有其他過錯的情形，我國已有的司法裁判路徑也因?qū)Ψ梢?guī)定及其解釋適用的不同認(rèn)識，存在以下幾種裁判路徑。
一是對于法定過錯情形之外的過錯情形，堅持《婚姻法》第46條的封閉性。法院以《婚姻法》第46條規(guī)定的法定過錯為規(guī)范基礎(chǔ)，依據(jù)其他過錯訴請離婚損害賠償?shù)牟挥柚С?，也不適用其他法律規(guī)范予以救濟(jì)。如《(2014)昆民二終字第1509號民事判決書》認(rèn)為，過錯方婚外生育子女的行為雖然違反了夫妻忠實義務(wù)，但是不符合《婚姻法》第46條規(guī)定的法定情形，故不支持離婚損害賠償(2)參見《昆明市中級人民法院(2014)昆民二終字第1509號民事判決書》。。針對一方存在婚外性行為的情形，司法裁判多認(rèn)為《婚姻法》第46條是封閉性條款，配偶一方有婚外性行為但達(dá)不到與他人同居的程度時，不支持原告提出的離婚損害賠償?shù)恼埱?3)參見《合肥市中級人民法院(2015)合民一終字第01234號民事判決書》。。
二是適用一般侵權(quán)責(zé)任的裁判路徑。這一裁判路徑主要以《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款一般侵權(quán)損害賠償責(zé)任為規(guī)范基礎(chǔ)，結(jié)合《精神損害賠償司法解釋》等侵權(quán)相關(guān)規(guī)定，對于法定過錯情形之外的其他過錯情形，只要過錯方的過錯行為符合侵權(quán)損害賠償?shù)臉?gòu)成要件，即可以適用一般民事侵權(quán)的賠償原理(4)參見《貴溪市人民法院(2013)貴民一初字第934號民事判決書》。。這實際上是將《婚姻法》第46條規(guī)定的離婚損害賠償?shù)韧谇謾?quán)損害賠償。采用這一裁判路徑的法院在裁判理由中大都明確提出了一般侵權(quán)責(zé)任的四要件，即過錯、侵權(quán)行為、損害后果和因果關(guān)系(5)參見《湖南省高級人民法院(2018)湘民申1416號民事判決書》。。但是，在因果關(guān)系方面，也有法院僅要求過錯行為與損害之間存有因果關(guān)系，而不要求過錯行為與離婚結(jié)果之間存有因果關(guān)系(6)參見《昆明市西山區(qū)人民法院(2014)西法民初字第4175號民事判決書》。。
三是在離婚夫妻共同財產(chǎn)分割中遵循照顧無過錯方的原則，以實現(xiàn)對無過錯方的適當(dāng)救濟(jì)。這一裁判路徑以最高院《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財產(chǎn)分割問題的若干具體意見》的規(guī)定(7)最高人民法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財產(chǎn)分割問題的若干具體意見》規(guī)定：“人民法院審理離婚案件對夫妻共同財產(chǎn)的處理，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國婚姻法》《中華人民共和國婦女權(quán)益保障法》及有關(guān)法律規(guī)定，分清個人財產(chǎn)、夫妻共同財產(chǎn)和家庭共同財產(chǎn)，堅持男女平等，保護(hù)婦女、兒童的合法權(quán)益，照顧無過錯方，尊重當(dāng)事人意愿，有利生產(chǎn)、方便生活的原則，合情合理地予以解決?！焙头蚱拗覍嵙x務(wù)為裁判基礎(chǔ)，雖然不支持無過錯方的離婚損害賠償請求，但是借助分割夫妻共同財產(chǎn)實現(xiàn)對無過錯方的彌補(bǔ)和保護(hù)。如《(2017)皖0181民初929號民事判決》指出，被告在婚姻關(guān)系存續(xù)期間婚外生子的行為嚴(yán)重違反了夫妻忠實義務(wù)，原告因信守夫妻忠實的承諾而受欺騙并撫養(yǎng)了非親生子，對于原告提出的撫養(yǎng)費(fèi)及離婚損害賠償請求可在其應(yīng)分得的夫妻共同財產(chǎn)中予以體現(xiàn)。再如，徐州市中級人民法院認(rèn)為聚眾淫亂是嚴(yán)重過錯行為，故在離婚夫妻共同財產(chǎn)分割中照顧了無過錯方(8)參見《徐州市中級人民法院(2014)徐民終字第489號民事判決書》。。
四是對于過錯程度嚴(yán)重的，擴(kuò)大《婚姻法》第46條的適用范圍。這一裁判路徑是以《婚姻法》第46條為請求權(quán)基礎(chǔ)，對于法定四項過錯情形之外的其他過錯導(dǎo)致離婚的，因其過錯程度與重婚、有配偶者與他人同居等的過錯程度相當(dāng)，因而同樣適用有關(guān)離婚損害賠償?shù)囊?guī)定，判決過錯方承擔(dān)離婚損害賠償責(zé)任。如《(2015)株中法民一終字第26號民事判決》指出，因被告在婚姻存續(xù)期間與他人共同生育小孩，違背忠實義務(wù)，對夫妻感情破裂并導(dǎo)致夫妻離婚有過錯，故支持了原告離婚損害賠償?shù)脑V請。此外，也有一些司法裁判明確將《婚姻法》第4條規(guī)定的夫妻忠實義務(wù)作為規(guī)范基礎(chǔ)，結(jié)合精神損害賠償?shù)囊?guī)定救濟(jì)無過錯方。如最高人民法院于2015年11月發(fā)布的典型案例“周某訴張某離婚后損害責(zé)任糾紛案”中指出，“夫妻互相忠實，不背叛愛情，不僅是傳統(tǒng)美德，也是法定義務(wù)”，審理該案的滑縣人民法院也認(rèn)為被告應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任，理由是被告在婚姻關(guān)系存續(xù)期間與他人有不正當(dāng)男女關(guān)系并生育子女導(dǎo)致離婚(9)參見《周某訴張某離婚后損害責(zé)任糾紛案——是否可請求出軌者支付精神賠償？》，https://www.chinacourt.org/article/detail/2015/11/id/1752102.shtml，2019年11月2日訪問。。
二、其他過錯導(dǎo)致離婚損害賠償?shù)姆蛇m用論爭
(一)法定理由之爭：離婚損害賠償?shù)倪^錯情形
自2001年修訂的《婚姻法》確立離婚損害賠償制度以來，該制度供給不足引發(fā)的裁判路徑混亂等問題日益凸顯，在司法實踐中的實際運(yùn)行效果并不理想。有學(xué)者就離婚損害賠償在司法實踐中的適用情況開展調(diào)研，結(jié)果顯示，離婚損害賠償存在適用比例較低、適用難的問題[1]，當(dāng)事人申請少、法院支持少的現(xiàn)象存在[2]。也有學(xué)者借助司法裁判的實證研究提出，不僅請求離婚損害賠償?shù)陌讣?shù)量較少，而且請求理由也主要集中于家庭暴力和有配偶者與他人同居，其他情形適用較少[3]。為實現(xiàn)“個案之正義”，司法裁判者不得不轉(zhuǎn)向其他條款，在缺乏理論證成的情況下，請求權(quán)基礎(chǔ)選擇不一，十分混亂[4]。有學(xué)者分析原因認(rèn)為，原告舉證困難和可提起損害賠償?shù)姆ǘㄊ掠蛇^窄是離婚損害賠償制度在司法實踐中遭到“冷落”的直接影響因素[5]。
關(guān)于是否擴(kuò)大離婚損害賠償過錯范圍的問題，有觀點支持現(xiàn)有的離婚損害賠償?shù)姆ǘㄊ掠煞秶?，設(shè)立兜底條款可能會增加司法實踐的隨意性[6]。也有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)擴(kuò)大法定的過錯范圍，使列舉性規(guī)定與概括性規(guī)定相結(jié)合[7]，不僅明示了典型行為，還就行為本質(zhì)作出兜底概括，是離婚損害賠償制度更加優(yōu)選的選擇[8]。另有觀點提出，應(yīng)將通奸等有違夫妻忠實義務(wù)的行為納入過錯范疇[1]。前已述及的司法實踐表明，婚姻關(guān)系中夫妻一方的過錯行為不僅復(fù)雜多樣，而且嚴(yán)重程度不一。例如，婚內(nèi)與他人保持不正當(dāng)男女關(guān)系等通奸行為、男方婚外與他人生育子女、女方婚內(nèi)生育他人子女、夫妻一方賣淫嫖娼、一方有導(dǎo)致離婚的犯罪行為等，這些過錯行為都有違夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實的法律義務(wù)，在不同程度上傷害了夫妻感情，特別是一些嚴(yán)重的過錯行為與法定過錯的嚴(yán)重程度相當(dāng)，并且對于婚姻關(guān)系的破裂負(fù)有不可推卸的責(zé)任。我國《民法典·婚姻家庭編》及時回應(yīng)了司法實踐需求，新增的“其他重大過錯”條款將有助于改變離婚損害賠償司法適用率低的困境。
(二)裁判路徑之爭：離婚損害賠償?shù)男再|(zhì)
關(guān)于這一問題，不論在理論還是司法適用中一向存有爭議。傳統(tǒng)婚姻家庭法理論認(rèn)為，離婚損害根據(jù)損害原因的不同，可分為離因損害和離異損害[9]。前者是指導(dǎo)致離婚的侵權(quán)行為所造成的損害，后者則指離婚本身造成的損害。關(guān)于我國現(xiàn)行婚姻法的規(guī)定，有觀點認(rèn)為，第46條規(guī)定的是離因損害賠償責(zé)任，即由于重婚、與他人同居、家暴以及虐待、遺棄家庭成員這些侵權(quán)行為導(dǎo)致的侵權(quán)損害賠償責(zé)任。這四種法定情形都是侵權(quán)行為，離婚損害賠償責(zé)任符合一般侵權(quán)損害賠償責(zé)任的適用條件[10]。有觀點提出，第46條規(guī)定系離因損害賠償與離異損害賠償之混合[11]，以重婚、與他人同居、遺棄為由，請求權(quán)基礎(chǔ)為不履行法定義務(wù)的民事責(zé)任；以家庭暴力、虐待為由，請求權(quán)基礎(chǔ)為侵權(quán)責(zé)任[12]。另有觀點認(rèn)為，第46條規(guī)定的是違約損害賠償，是一方因過錯行為導(dǎo)致離婚，從而使婚姻契約解除而給對方造成的損害所給予的賠償，因為婚姻性質(zhì)上是一種具有身份屬性的契約[13]。也有學(xué)者提出，因違反夫妻忠實義務(wù)產(chǎn)生的損害賠償是準(zhǔn)債務(wù)，不履行損害賠償，無須訴諸于侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)定[14]。
本文贊同違約損害賠償說，即夫妻一方的過錯行為導(dǎo)致的離婚本身構(gòu)成請求權(quán)基礎(chǔ)。其一，婚姻是一種身份契約，違反身份契約產(chǎn)生的賠償責(zé)任屬于違約損害賠償責(zé)任，而非侵權(quán)損害賠償責(zé)任。根據(jù)《民法典》第464條“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議”的規(guī)定(10)《民法典·合同編》第464條規(guī)定：“合同是民事主體之間設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的協(xié)議?；橐?、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用有關(guān)該身份關(guān)系的法律規(guī)定；沒有規(guī)定的，可以根據(jù)其性質(zhì)參照適用本編規(guī)定?！笨芍?，立法者認(rèn)可婚姻本身屬于具有身份關(guān)系的協(xié)議，婚姻是雙方當(dāng)事人合意的身份契約，在滿足一定條件時，可以參照適用合同法有關(guān)違約責(zé)任的規(guī)定。正因為婚姻是一種身份契約，我國婚姻家庭立法規(guī)定的“導(dǎo)致離婚”的損害賠償責(zé)任，是因婚姻契約關(guān)系解除而產(chǎn)生的具有人身屬性的違約責(zé)任。
其二，區(qū)分離婚損害賠償與一般侵權(quán)損害賠償不僅是多國立法趨勢，也是我國長期堅持的立法實踐。將離婚損害與一般侵權(quán)行為的損害分開個別明文規(guī)定，是多數(shù)國家共同的傾向[9]118。曾有學(xué)者認(rèn)為，《婚姻法》第46條規(guī)定的離婚損害賠償沒有存在的必要，侵權(quán)法也許能夠提供一種更為合理、更為合用的損害賠償制度[15]，在第46條無法提供救濟(jì)的領(lǐng)域，一般侵權(quán)法可以發(fā)揮作用[16]。但也有學(xué)者提出，離異損害賠償和配偶間一般侵權(quán)損害賠償既無替代關(guān)系，也無競合關(guān)系[17]。我國離婚損害賠償不同于配偶間的一般侵權(quán)損害賠償，后者本質(zhì)上是侵權(quán)行為導(dǎo)致的侵權(quán)損害賠償，應(yīng)適用侵權(quán)法的一般原理和規(guī)則。自我國婚姻法確立離婚損害賠償制度以來，立法一貫堅持專門規(guī)定該項制度。從2018年4月民法典征求意見稿開始，到民法典正式審議通過，立法一以貫之地堅持新增“有其他重大過錯”作為離婚損害賠償?shù)倪m用情形，體現(xiàn)了要專門規(guī)定離婚損害賠償制度并進(jìn)一步發(fā)揮其獨特作用的立法態(tài)度。
三、“有其他重大過錯”的立法解釋
(一)解釋“有其他重大過錯”應(yīng)遵循的基本理念
為了進(jìn)一步發(fā)揮離婚損害賠償制度的功能，在解釋有其他重大過錯的具體情形并適用離婚損害賠償時，應(yīng)當(dāng)遵循以下基本理念。
1.既要懲罰有重大過錯的一方，又要救濟(jì)無過錯方。司法裁判要充分運(yùn)用裁量權(quán)解釋“重大過錯”情形，發(fā)揮離婚損害賠償?shù)闹贫裙δ埽苊馄淅^續(xù)沉睡或者成為只是掛在墻上好看的法律。離婚損害賠償是一項過錯懲罰與損害賠償相結(jié)合的救濟(jì)制度，與當(dāng)事人的過錯聯(lián)系密切[18]。正如學(xué)者所言，還沒有沖出婚姻城堡就嘗試婚外戀的人，應(yīng)當(dāng)在離婚時為自己的感情透支付出一定的經(jīng)濟(jì)代價、承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任[19]。
2.平衡過錯責(zé)任與離婚自由的關(guān)系。離婚救濟(jì)制度的功能不僅是要救濟(jì)無過錯方，也要避免過度限制離婚自由。離婚損害賠償作為離婚救濟(jì)制度的重要組成部分，也應(yīng)經(jīng)得起離婚自由和過錯責(zé)任的雙重檢驗。一方面，婚姻秩序不鼓勵無限制的離婚自由，強(qiáng)調(diào)過錯責(zé)任能夠?qū)ψ杂善鸬揭欢ǖ南拗谱饔谩Ｗ杂刹粌H帶來選擇的機(jī)會，還意味著應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)后果。自由與責(zé)任實不可分[20]。另一方面，離婚制度的基石是離婚自由。不是所有的過錯都能構(gòu)成對離婚自由的合理限制，只有達(dá)到一定嚴(yán)重程度的才能構(gòu)成請求賠償?shù)姆ǘㄊ掠伞?/p>
3.保護(hù)婚姻家庭中的弱者權(quán)益，努力實現(xiàn)離婚救濟(jì)制度中的社會性別實質(zhì)平等。離婚損害賠償作為離婚救濟(jì)制度的重要組成部分，對于保障弱者利益、追求正義價值意義重大。長期以來離婚損害賠償訴訟的司法實踐表明，很多當(dāng)事人難以得到法律救濟(jì)，這其中更多是女性。離婚救濟(jì)制度在實施領(lǐng)域中切實存在著社會性別差異。此外，就我國婦女社會地位而言，根據(jù)全國婦聯(lián)、國家統(tǒng)計局《第三期中國婦女社會地位調(diào)查主要數(shù)據(jù)》可知，女性的社會地位與男性依舊不平等，特別是女性在婚姻家庭關(guān)系中的經(jīng)濟(jì)資源弱勢十分明顯。比如，在家庭財產(chǎn)性資源享有方面，女性名下有房產(chǎn)、宅基地、存款和機(jī)動車的比例均比男性低；在家庭責(zé)任承擔(dān)方面，不論城鎮(zhèn)還是農(nóng)村，無酬照料勞動的女性化現(xiàn)象非常普遍；在經(jīng)濟(jì)參與方面，已婚女性更加容易因生育、照料子女老人等原因而不就業(yè)[21]。這種現(xiàn)實的經(jīng)濟(jì)資源差異，相應(yīng)地也會給離婚關(guān)系中的女性帶來更多的經(jīng)濟(jì)上的不利益。為避免離婚損害賠償制度陷入性別盲區(qū)，在司法適用離婚損害賠償制度時，更要注重納入社會性別意識，盡可能為離婚關(guān)系中弱勢一方提供救濟(jì)措施，在離婚訴訟中保障女性權(quán)益。
(二)“有其他重大過錯”的解釋適用
1.“有其他重大過錯”的具體請求事由。在司法裁判中妥當(dāng)解釋適用“其他重大過錯”是保證司法裁判統(tǒng)一，維護(hù)裁判公正的基本要求。司法實踐中，因配偶一方違反夫妻忠實義務(wù)而導(dǎo)致離婚的損害賠償爭議是最常見的，不僅包括《婚姻法》第46條規(guī)定的重婚、有配偶者與他人同居，還有通奸、婚外生育子女等法律未明確規(guī)定的情形。正如學(xué)者所言，就大陸法系國家的司法實踐而言，違反夫妻忠實義務(wù)的重點還是通奸行為或婚外性行為，是性行為上的忠實[14]。若行為人嚴(yán)重違反該義務(wù)且行為過錯程度與法定過錯相當(dāng)?shù)模靡赃m用“有其他重大過錯”的規(guī)定。
一是配偶一方在婚內(nèi)生育他人子女或者婚外與他人生育子女導(dǎo)致離婚的，當(dāng)屬違反夫妻忠實義務(wù)的重大過錯情形。不論是女方婚內(nèi)生育他人子女而使男方受欺詐而撫養(yǎng)的，還是男方婚內(nèi)與第三人生育子女的，這二者對婚姻契約關(guān)系的違背、一夫一妻婚姻基本制度的破壞以及無過錯方的傷害程度，都不亞于重婚或有配偶者與他人同居。司法實踐明確裁判婚外生育子女的過錯方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任(11)參見《滄州市中級人民法院(2018)冀09民終4830號民事判決書》《南京市中級人民法院(2016)蘇01民終1766號民事判決書》《江門市中級人民法院(2016)粵07民終2891號民事判決書》《貴陽市中級人民法院(2016)黔01民終3758號民事判決書》《昆明市中級人民法院(2016)云01民再1號民事判決書》《株洲市中級人民法院(2015)株中法民一終字第26號民事判決書》。。最高人民法院2015年12月發(fā)布的典型案例“張某與蔣某婚姻家庭糾紛案”中指出：“違反忠實義務(wù)往往對配偶的情感和精神造成非常嚴(yán)重的傷害。這和我國社會一般大眾因為習(xí)慣、傳統(tǒng)等原因?qū)橐黾彝サ恼J(rèn)識有很大關(guān)系?！?12)參見最高人民法院于2015年12月發(fā)布的典型案例“張某與蔣某婚姻家庭糾紛案”，https://www.chinacourt.org/article/detail/2015/12/id/1764192.shtml,2019年11月2日訪問。也有法院雖不支持離婚損害賠償責(zé)任，但是適用其他裁判路徑實現(xiàn)了對原告權(quán)利的合理救濟(jì)，足以表明這一嚴(yán)重過錯情形確有適用離婚損害賠償責(zé)任的必要。因此，在《民法典·婚姻家庭編》第1091條已新增“有其他重大過錯”的情況下，婚內(nèi)生育他人子女或者婚外生育子女的行為，可以解釋為屬于“有其他重大過錯”的情形，無須訴諸其他法律大前提。
二是配偶一方賣淫、嫖娼、聚眾淫亂等導(dǎo)致離婚的行為。已有的司法實踐表明，即便有法院因嚴(yán)格適用四項法定事由而認(rèn)為“嫖娼行為不是法定的請求離婚損害賠償?shù)倪^錯行為”(13)參見《江陰市人民法院(2014)澄濱民初字第1297號民事判決書》。，但也有司法裁判依據(jù)其他法律規(guī)定救濟(jì)無過錯方所受損害，側(cè)面反映出《婚姻法》第46條制度供給不足的缺憾。對于配偶一方的賣淫行為，有法院依據(jù)《精神損害賠償司法解釋》第9條和第10條之規(guī)定，判決存在賣淫行為的過錯方賠償精神損害賠償(14)參見《泉州市中級人民法院(2013)泉民終字第3014號民事判決書》。；對于配偶一方聚眾淫亂的，有法院認(rèn)定該行為違反夫妻忠實義務(wù)，且過錯程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出法定情形，使原告遭受極大的精神痛苦，損害其人格利益，超越了社會一般道德標(biāo)準(zhǔn)(15)參見《徐州市中級人民法院(2014)徐民終字第489號民事判決書》。對于因一方賣淫、嫖娼、聚眾淫亂行為導(dǎo)致離婚的，應(yīng)當(dāng)屬于“有其他重大過錯”的情形。
三是配偶一方有強(qiáng)奸、猥褻、虐待無過錯方直系親屬等犯罪行為并導(dǎo)致離婚的，當(dāng)屬“有其他重大過錯”的情形。對于這一情形，雖有個別司法裁判堅守《婚姻法》第46條的封閉性不支持無過錯方的賠償請求(16)參見《佛山市南海區(qū)人民法院(2013)佛南法里民一初字第497號民事判決書》《莆田市中級人民法院(2014)荔民初字第4018號民事判決書》。，但有更多裁判通過擴(kuò)張適用或?qū)ふ移渌纱笄疤岬姆绞?，支持了無過錯方配偶的賠償請求。在原告劉某某與被告李某某離婚糾紛案中，被告在婚姻關(guān)系存續(xù)期間對原告患有老年癡呆、臥病在床的母親實施強(qiáng)奸。二審法院認(rèn)為，被告對原告母親做出強(qiáng)奸行為是導(dǎo)致離婚的直接原因，也對原告的人格尊嚴(yán)權(quán)和身心健康造成極其嚴(yán)重的傷害(17)參見《鄂爾多斯市中級人民法院(2015)鄂民終字第1055號民事判決書》。。再如東莞市第三人民法院認(rèn)為，被告覃某作為原告黎某的丈夫，強(qiáng)奸原告的女兒(被告繼女)，給原告造成了巨大的精神傷害，被告的行為已經(jīng)違反了夫妻忠實義務(wù)，依據(jù)《婚姻法》第4條和第46條、《侵權(quán)責(zé)任法》第6條以及《民事侵權(quán)精神損害賠償解釋》第1條第2款的規(guī)定，判決原告有權(quán)要求被告給予精神損害賠償(18)參見《東莞市第三人民法院(2016)粵1973民初3783號民事判決書》。。在《婚姻法》第46條并無兜底條款的立法現(xiàn)實下，還有法院認(rèn)為被告對親生女兒實施的強(qiáng)奸行為屬于家庭暴力，從而適用《婚姻法》第46條第3項“實施家庭暴力”的規(guī)定(19)參見《哈爾濱市道外區(qū)人民法院(2015)外民一初字第662號民事判決書》；另可參見《杭州市上城區(qū)人民法院(2014)杭上民初字第1102號民事判決書》。，這也實屬無奈之舉。司法裁判表明，這類行為不僅嚴(yán)重違反夫妻忠實義務(wù)、傷害夫妻感情，還侵害了無過錯方的直系親屬，給無過錯方造成巨大精神傷害，當(dāng)屬“其他重大過錯”的情形。
除了上述嚴(yán)重違反夫妻忠實義務(wù)的過錯情形外，對于其他嚴(yán)重違反婚姻義務(wù)、傷害夫妻感情并導(dǎo)致離婚的過錯情形，也可以結(jié)合過錯程度和損害后果判令有責(zé)當(dāng)事人承擔(dān)離婚損害賠償責(zé)任。如學(xué)者指出的，具體何種行為構(gòu)成重大過錯可由法官根據(jù)過錯情節(jié)與傷害后果確定[7]。對于一方故意殺害另一方、一方患艾滋病不告知而傳染給另一方等過錯情形并導(dǎo)致離婚的，因其過錯情節(jié)嚴(yán)重違背了夫妻應(yīng)當(dāng)互相關(guān)愛或夫妻間告知義務(wù)，傷害了夫妻感情，過錯程度和損害后果也不亞于家暴、虐待、遺棄家庭成員的行為，應(yīng)當(dāng)屬于其他重大過錯的情形。
2.《民法典·婚姻家庭編》第1091條與第1087條的適用關(guān)系。《婚姻法》第39條規(guī)定離婚時夫妻共同財產(chǎn)分割應(yīng)“照顧子女和女方權(quán)益”，《民法典·婚姻家庭編》第1087條在此基礎(chǔ)上新增了“照顧無過錯方權(quán)益”的原則。有學(xué)者曾建議廢除離婚損害賠償制度，在離婚時的財產(chǎn)分割中恢復(fù)照顧無過錯方原則，可以緩解當(dāng)事人雙方因價值觀沖突產(chǎn)生的敵對與仇視，適度降低舉證責(zé)任的要求等優(yōu)勢[22]。但是，民法典不僅恢復(fù)了離婚財產(chǎn)分割照顧無過錯方的原則，還新增了離婚損害賠償?shù)亩档讞l款。由此引發(fā)的體系上的問題是，如何處理第1087條與第1091條的適用關(guān)系？
不論是離婚財產(chǎn)分割照顧無過錯方，還是將其他重大過錯作為離婚損害賠償?shù)臉?gòu)成要件，都擴(kuò)大了對無過錯方的保護(hù)，有利于維護(hù)離婚制度的公平正義，弘揚(yáng)家庭美德，樹立良好的婚姻家庭風(fēng)氣。但這二者的制度功能和側(cè)重保護(hù)的對象各有不同，司法適用也并不沖突。一是制度功能不同。離婚財產(chǎn)分割照顧無過錯方強(qiáng)調(diào)的是，將過錯納入離婚財產(chǎn)分割的考量因素，使照顧無過錯方成為分割離婚財產(chǎn)的基本準(zhǔn)則，其目的是更加公平正義地分割夫妻共同財產(chǎn)。離婚損害賠償則是因過錯行為導(dǎo)致離婚產(chǎn)生的民事責(zé)任，是一方實施重大過錯行為導(dǎo)致的婚姻契約破裂對無過錯一方的損害賠償，屬于違約損害賠償責(zé)任。前者關(guān)注的是夫妻共同財產(chǎn)分割的考量因素問題，后者強(qiáng)調(diào)因過錯導(dǎo)致離婚產(chǎn)生的民事責(zé)任。二是側(cè)重保護(hù)的對象不同。離婚財產(chǎn)分割不要求過錯方有法定的重大過錯，對過錯的程度和類型也沒有限制。只要一方有違反婚姻義務(wù)的過錯行為，即可構(gòu)成夫妻財產(chǎn)是否均等分割的考量因素。相比之下，離婚損害賠償制度不僅要求配偶一方的過錯必須達(dá)到一定嚴(yán)重程度，同時對過錯的內(nèi)容也有法定限制，離婚損害賠償?shù)倪m用范圍遠(yuǎn)小于離婚財產(chǎn)分割照顧無過錯方。如果配偶一方的過錯不構(gòu)成重大過錯，比如僅有婚外性關(guān)系的，無過錯方雖無法訴請離婚損害賠償，但是法院可以在夫妻財產(chǎn)分割中適當(dāng)多分一些財產(chǎn)給無過錯方。這二者的制度定位和功能、適用范圍各有側(cè)重，并不沖突。
總之，在《民法典·婚姻家庭編》重視保護(hù)婚姻家庭，注重弘揚(yáng)家庭美德，倡導(dǎo)維護(hù)平等、和睦、文明的婚姻家庭關(guān)系的立法精神指引下，司法審判機(jī)關(guān)在判斷過錯行為是否屬于“有其他重大過錯”的情形時，既要結(jié)合過錯程度和損害后果平衡好過錯責(zé)任與離婚自由的關(guān)系，也要充分發(fā)揮離婚損害賠償?shù)闹贫裙δ?，注重保護(hù)婚姻家庭中弱者的權(quán)益，努力實現(xiàn)離婚損害賠償制度實施中的社會性別實質(zhì)平等與公正。
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