任思衡,康世倫,井浩宇,孫敬懿

(1.航天工程大學(xué) 士官學(xué)校，北京 102249；2.中國人民解放軍32752部隊(duì)，北京 102200)

非現(xiàn)役文職人員(以下簡稱“文職人員”)是中國人民解放軍及中國人民武裝警察部隊(duì)的組成部分。目前，我軍已逐漸形成了具有中國特色的文職人員制度。在軍內(nèi)非直接參與作戰(zhàn)且社會化保障不宜承擔(dān)的領(lǐng)域廣泛使用文職人員，對于優(yōu)化軍隊(duì)人員結(jié)構(gòu)，提高人力資源質(zhì)量效益，加強(qiáng)軍隊(duì)現(xiàn)代化建設(shè)，推進(jìn)強(qiáng)軍改革具有重要意義。[1]2005年，《中國人民解放軍文職人員條例》(以下簡稱《文職人員條例》)正式頒布，標(biāo)志著我軍文職人員制度的正式建立。深化國防和軍隊(duì)改革正式啟動以來，隨著2017年《文職人員條例》的全面修訂和2019年《軍隊(duì)文職人員聘用合同管理暫行規(guī)定》(以下簡稱《聘用合同管理暫行規(guī)定》)的正式出臺，我軍文職人員制度建設(shè)進(jìn)入了一個新的歷史階段。相比于軍官制度、軍士(士官)制度和義務(wù)兵制度，我軍文職人員制度的歷史還比較短，作為規(guī)范文職人員管理,保障文職人員權(quán)益的法律規(guī)范，《文職人員條例》法律性質(zhì)為軍事行政法規(guī)，《聘用合同管理暫行規(guī)定》屬于軍事規(guī)范性文件，法律位階均低于全國人大常委會制定的《中華人民共和國兵役法》和《中華人民共和國現(xiàn)役軍官法》(以下簡稱《現(xiàn)役軍官法》)。目前，文職人員制度在政策法規(guī)層面還沒有全面形成體系，法律規(guī)范和具體制度還有待進(jìn)一步完善。近年來，隨著全軍文職人員統(tǒng)一招聘工作的開展，每年有大量文職人員進(jìn)入部隊(duì)的管理崗位和技術(shù)崗位，文職人員群體的數(shù)量不斷的增長，文職人員與用人單位的人事爭議與合同爭議也不可避免的產(chǎn)生。文職人員與用人單位的法律關(guān)系性質(zhì)如何判斷，對管理崗位文職人員的委任錄用、辭職辭退及對技術(shù)崗位文職人員聘用合同的訂立、履行、變更、解除、終止，受到哪些法律的調(diào)整，并沒有系統(tǒng)的規(guī)定和詳細(xì)的解釋。筆者對文職人員和用人單位的法律關(guān)系進(jìn)行了分析，就雙方產(chǎn)生爭議時的法律適用問題進(jìn)行了初步探討，并就進(jìn)一步完善文職人員相關(guān)法律法規(guī)和政策制度提出了建議。

一、文職人員與用人單位的法律關(guān)系

(一)文職人員的分類

《文職人員條例》第十六條規(guī)定，“軍隊(duì)實(shí)行面向社會公開招考、直接引進(jìn)和現(xiàn)役軍人轉(zhuǎn)改相結(jié)合的文職人員招錄聘用制度”；第二十條規(guī)定，“對批準(zhǔn)招錄聘用的文職人員，根據(jù)軍隊(duì)有關(guān)規(guī)定實(shí)行委任制或者聘用制?！爆F(xiàn)行的《文職人員條例》實(shí)際上將文職人員分為了兩類：一類是實(shí)行委任制的文職人員，主要包括社會招錄和現(xiàn)役干部轉(zhuǎn)改并從事管理工作的文職人員、改革期間現(xiàn)役干部轉(zhuǎn)改并從事技術(shù)工作的文職人員等；另一類是實(shí)行聘用制的文職人員，主要包括從社會招錄從事專業(yè)技術(shù)和專業(yè)技能工作的文職人員，以及部分軍士(士官)轉(zhuǎn)改從事技能工作的文職人員。

(二)委任制文職人員法律關(guān)系

委任制文職人員主要是指從事管理工作的文職人員。委任制文職人員不直接參與作戰(zhàn)，具有依法履行部分軍隊(duì)行政職責(zé)，納入管理崗位文職人員編制，享受國家財政負(fù)擔(dān)的工資福利的特點(diǎn)(軍隊(duì)改革期間現(xiàn)役干部轉(zhuǎn)改并從事技術(shù)工作的文職人員同樣適用委任制，是中央軍委為了推進(jìn)軍隊(duì)改革而出臺的特殊優(yōu)惠政策，改革完成后將不再適用，故這里不納入討論范圍)。委任制文職人員與委任制公務(wù)員的工作職能、權(quán)利與義務(wù)具有一定的相似性，類比于《中華人民共和國公務(wù)員法》(以下簡稱《公務(wù)員法》)，可認(rèn)定其與用人單位在法律關(guān)系上形成了一種“內(nèi)部行政關(guān)系”。[2]這種內(nèi)部行政關(guān)系具有以下三個特點(diǎn)：

第一，委任制文職人員與用人單位的法律關(guān)系產(chǎn)生和存在的基礎(chǔ)是其擔(dān)任了一定的非直接參與作戰(zhàn)的軍隊(duì)行政職務(wù)。沒有一定的職務(wù)，委任制文職人員與用人單位就不能形成這種內(nèi)部行政關(guān)系，從而喪失委任制文職人員的身份。

第二，委任制文職人員與用人單位的法律關(guān)系本質(zhì)上是委任制文職人員與軍隊(duì)的法律關(guān)系。雖然委任制文職人員通常直接與用人單位產(chǎn)生關(guān)系，如招錄、考核、培訓(xùn)、任免等，但用人單位是代表軍隊(duì)行使職能，委任制文職人員與用人單位的法律關(guān)系的最終主體是委任制文職人員與軍隊(duì)。所以，未經(jīng)軍隊(duì)授權(quán)，用人單位無權(quán)變更與委任制文職人員的法律關(guān)系——即委任制文職人員享有身份保障權(quán)。

第三，委任制文職人員屬于勞動者，但與用人單位不構(gòu)成一般意義上的勞動關(guān)系。委任制文職人員均達(dá)到法定年齡，具有勞動能力，從事管理工作，并以工資、獎金等為主要收入來源，具備一般勞動者的基本特征，可以認(rèn)定其屬于廣義上的勞動者。但是在法律關(guān)系上，委任制文職人員與委任制公務(wù)員具有一定的相似性，[3]委任制文職人員本質(zhì)上代理了部分的軍隊(duì)行政職權(quán)，因此其與用人單位的關(guān)系不屬于一般意義上的勞動關(guān)系。

(三)聘用制文職人員法律關(guān)系

聘用制文職人員是指從事專業(yè)技術(shù)和專業(yè)技能工作的文職人員。聘用制文職人員納入技術(shù)崗位文職人員編制，享受國家財政負(fù)擔(dān)的工資福利，但不履行軍隊(duì)行政職責(zé)，而是依照聘用合同，履行合同約定的義務(wù)。軍隊(duì)用人單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)《文職人員條例》和《聘用合同管理暫行規(guī)定》的要求，在規(guī)定期限內(nèi)與聘用制文職人員簽訂聘用合同。對于聘用制文職人員與用人單位的法律關(guān)系，《聘用合同管理暫行規(guī)定》第三十三條有明確規(guī)定：“用人單位與文職人員之間因履行聘用合同發(fā)生的爭議，依照國家關(guān)于人事爭議處理的有關(guān)規(guī)定處理”。可以認(rèn)定聘用制文職人員與用人單位的法律關(guān)系是人事關(guān)系。事實(shí)上，聘用制文職人員的主要工作崗位集中在教學(xué)、科研、衛(wèi)生、文體等領(lǐng)域，其承擔(dān)的工作職能、權(quán)利與義務(wù)都與事業(yè)編制人員十分相似。值得探討的是，事業(yè)單位的人事關(guān)系是否當(dāng)然排除勞動關(guān)系？目前關(guān)于這個問題存在不同觀點(diǎn)。但實(shí)際上現(xiàn)行法律和司法解釋并沒有將人事關(guān)系和勞動關(guān)系完全對立，而是在某種程度上將事業(yè)單位的人事關(guān)系認(rèn)定成了一種特殊的“勞動關(guān)系”，主要依據(jù)有以下兩點(diǎn)。

第一，《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱《勞動合同法》)第二條第二款規(guī)定，“事業(yè)單位與其建立勞動關(guān)系的勞動者……”；第九十六條中又規(guī)定，“事業(yè)單位與其實(shí)行聘用制的工作人員……”。這兩種表述有什么區(qū)別？很顯然，如果這兩類人員都指的是未納入事業(yè)編制的勞動者，立法者無需用不同表達(dá)方式在九十六條贅述。通過體系解釋，可以判斷《勞動合同法》第二條指的是事業(yè)單位非事業(yè)編制的勞動者，第九十六條指的是事業(yè)編制人員。[4]即事業(yè)編制人員與用人單位的法律關(guān)系在無特殊規(guī)定時，也要受到《勞動合同法》的調(diào)整。

第二，《最高人民法院關(guān)于人民法院審理事業(yè)單位人事爭議案件若干問題的規(guī)定(法釋〔2003〕13號)》第一條規(guī)定“事業(yè)單位與其工作人員之間因辭職、辭退及履行聘用合同所發(fā)生的爭議，適用《中華人民共和國勞動法》(以下簡稱《勞動法》)的規(guī)定處理?！?/p>

聘用制文職人員與用人單位的法律關(guān)系是一種與事業(yè)編制人員非常相近的人事關(guān)系，且聘用制文職人員不構(gòu)成對軍隊(duì)行政職權(quán)的代理，不具有委任制文職人員的特殊性，可以類比事業(yè)編制人員將這種人事關(guān)系認(rèn)定為一種特殊的“勞動關(guān)系”。

二、文職人員和用人單位產(chǎn)生爭議時的法律適用

(一)委任制文職人員的法律適用

前文已經(jīng)論述，委任制文職人員本質(zhì)上代理了部分的軍隊(duì)行政職權(quán)，與用人單位的法律關(guān)系是一種相似于委任制公務(wù)員的“內(nèi)部行政關(guān)系”而不是一般意義上的勞動關(guān)系，所以委任制文職人員不適用《勞動法》和《勞動合同法》。委任制文職人員雖然具有與委任制公務(wù)員相似的特點(diǎn)，但其編制屬于軍隊(duì)管理崗位編制而不納入國家行政崗位編制，故也不適用《公務(wù)員法》。由于《人事爭議處理規(guī)定》適用于“軍隊(duì)聘用單位與文職人員之間因履行聘用合同發(fā)生的爭議”，《聘用合同管理暫行規(guī)定》適用于“用人單位與實(shí)行聘用制的文職人員訂立、履行、變更、解除或者終止聘用合同”的情形，而委任制文職人員不簽訂聘用合同，因此其與用人單位的爭議不受到《人事爭議處理規(guī)定》和《聘用合同管理暫行規(guī)定》的調(diào)整。當(dāng)委任制文職人員對用人單位的行政行為不服時，只能根據(jù)《文職人員條例》及相關(guān)軍事規(guī)范性文件，通過軍隊(duì)內(nèi)部的行政方式復(fù)核、申訴或再申訴，而不能通過仲裁及訴訟的方式獲得救濟(jì)。

(二)聘用制文職人員的法律適用

聘用制文職人員是通過聘用合同與用人單位建立了法律關(guān)系，所以當(dāng)其就聘用合同的訂立、履行、變更、解除或者終止與用人單位發(fā)生爭議時，適用《文職人員條例》《人事爭議處理規(guī)定》和《聘用合同管理暫行規(guī)定》，即“可以向聘用單位的上一級單位申請調(diào)解；不愿調(diào)解或調(diào)解不成的，可以向人事爭議仲裁委員會申請仲裁……當(dāng)事人對仲裁裁決不服的，可以向人民法院提起訴訟?！毙枰赋龅氖?，文職人員的人事爭議適用仲裁前置原則，即文職人員未經(jīng)仲裁向法院提起訴訟的，法院不予受理。對于文職人員申請仲裁案件的管轄，根據(jù)聘用單位級別不同，由聘用單位所在地的縣、市、省級人事爭議仲裁委員會處理?！本唧w仲裁流程應(yīng)依據(jù)《勞動人事爭議仲裁辦案規(guī)則》辦理。文職人員就人事爭議提起訴訟的案件，一般交由軍隊(duì)法院管轄?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于軍事法院管轄民事案件若干問題的規(guī)定》第八條對此作出了明確規(guī)定。但是，如果文職人員向用人單位所在地的地方法院提起訴訟，而用人單位未提出管轄異議并應(yīng)訴答辯的，地方法院則依法獲得應(yīng)訴管轄權(quán)。并且用人單位在一審中未提出管轄權(quán)異議的，在二審中不得以軍事法院具有專門管轄權(quán)(違反級別關(guān)系、專屬管轄除外)為由，提出管轄權(quán)異議。

然而，并非文職人員與用人單位的所有爭議都可以申請仲裁或提起訴訟?！度耸聽幾h處理規(guī)定》第三十六條規(guī)定“因考核、職務(wù)任免、職稱評審等發(fā)生的人事爭議，按照有關(guān)規(guī)定處理”；《聘用合同管理暫行規(guī)定》第三十三條指出，“因考核、職務(wù)任免、崗位等級和級別調(diào)整等發(fā)生的爭議，按照軍隊(duì)有關(guān)規(guī)定處理?！奔创祟悹幾h，只能通過軍隊(duì)內(nèi)部的行政方式解決，不能采取申請仲裁或提起訴訟等方式尋求救濟(jì)。

在法律關(guān)系變更上，雖然《文職人員條例》第十一條規(guī)定了無論是委任制文職人員還是聘用制文職人員，都享有“非因法定事由、未經(jīng)法定程序，不被免職、降低崗位等級、辭退、終止或者解除聘用合同、處分等”的權(quán)利，但實(shí)際上，根據(jù)《聘用合同管理暫行規(guī)定》第十九條和第二十條的規(guī)定，辭退委任制文職人員比解除聘用制文職人員聘用合同的條件更嚴(yán)格。這主要是因?yàn)槲沃莆穆毴藛T構(gòu)成對軍隊(duì)部分行政職權(quán)的代理，承擔(dān)了更多的法定職責(zé)，需要對其職務(wù)和身份加以特殊保護(hù)。由此也可以直接體現(xiàn)出聘用制文職人員之于委任制文職人員的關(guān)系，與事業(yè)編制人員之于委任制公務(wù)員的關(guān)系非常相似。

此外，聘用制文職人員與用人單位的法律關(guān)系是否受到《勞動法》和《勞動合同法》的調(diào)整呢？前文已經(jīng)論述，聘用制文職人員與用人單位的人事關(guān)系，也可以認(rèn)定為一種特殊的“勞動關(guān)系”?！秳趧臃ā泛汀秳趧雍贤ā愤m用于事業(yè)編制人員，也理應(yīng)適用于聘用制文職人員。不過，并非《勞動法》和《勞動合同法》的所有條款都適用聘用制文職人員。《最高人民法院關(guān)于事業(yè)單位人事爭議案件適用法律等問題的答復(fù)(法函〔2004〕30號)》第一條指出，“人民法院對事業(yè)單位人事爭議案件的實(shí)體處理應(yīng)當(dāng)適用人事方面的法律規(guī)定，但涉及事業(yè)單位工作人員勞動權(quán)利的內(nèi)容在人事法律中沒有規(guī)定的，適用《中華人民共和國勞動法》的有關(guān)規(guī)定?！薄秳趧雍贤ā返诰攀鶙l規(guī)定，“法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院另有規(guī)定的，依照其規(guī)定；未作規(guī)定的，依照《勞動合同法》的規(guī)定執(zhí)行?！奔雌赣弥莆穆毴藛T與用人單位因聘用合同發(fā)生爭議時，優(yōu)先適用《文職人員條例》《人事爭議處理規(guī)定》和《聘用合同管理暫行規(guī)定》等法規(guī)和規(guī)范性文件，僅當(dāng)無專門規(guī)定時才適用《勞動法》和《勞動合同法》。在最高人民法院對“常某與中國人民解放軍沈陽軍區(qū)工程環(huán)境質(zhì)量監(jiān)督站人事爭議案”的答復(fù)中(2013民監(jiān)他字9號)即體現(xiàn)了此觀點(diǎn)。

(三)文職人員和用人單位發(fā)生法律爭議常見法律誤區(qū)

目前，我軍文職人員制度建立的時間還比較短，專門性法律法規(guī)較少，在法律實(shí)務(wù)中有人對文職人員法律的適用存在一些誤區(qū)。一個常見的誤區(qū)是認(rèn)為文職人員可以主張加班費(fèi)。如今文職人員在許多領(lǐng)域承擔(dān)著和現(xiàn)役軍人同等的工作壓力，對許多文職人員而言加班是常態(tài)。對此，有人主張文職人員加班應(yīng)當(dāng)像地方企業(yè)員工一樣，獲得加班費(fèi)，其法律依據(jù)是《勞動法》第四十四條和《勞動合同法》第三十一條。然而，這其實(shí)是一個常見的誤區(qū)。由于委任制文職人員不適用《勞動法》和《勞動合同法》，主張其工作時間外生產(chǎn)勞動而請求獲得報酬于法無據(jù)，無法得到支持。對于聘用制文職人員而言，雖然受到《勞動法》和《勞動合同法》的保護(hù)，但是前文已經(jīng)論述，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用專門法規(guī)和規(guī)范性文件，即休息日執(zhí)勤應(yīng)安排補(bǔ)休，工作日加班沒有加班費(fèi)。[5]另一個常見的誤區(qū)是關(guān)于文職人員與用人單位簽訂的服務(wù)期協(xié)議的效力問題。近年來，北京、上海等城市落戶政策不斷收緊，應(yīng)屆畢業(yè)生“一戶難求”。根據(jù)有關(guān)政策，軍隊(duì)單位可以為部分應(yīng)屆文職人員解決戶口。為了防止有人“落戶即離職”，部分單位與文職人員簽訂了帶有高額違約金的服務(wù)期協(xié)議或者服務(wù)期條款，要求落戶的文職人員必須工作滿一定年限，否則要承擔(dān)高額的違約金。有觀點(diǎn)認(rèn)為，既然協(xié)議雙方都具有相應(yīng)的民事行為能力，具有真實(shí)的意思表示，且協(xié)議不違反法律法規(guī)的效力性強(qiáng)制規(guī)定，不違背公序良俗，協(xié)議有效性應(yīng)當(dāng)?shù)玫酱_認(rèn)。其實(shí)不然，這里以聘用制文職人員為例進(jìn)行闡述。由于應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用的專門法規(guī)和規(guī)范性文件沒有關(guān)于服務(wù)期違約金的規(guī)定，所以對服務(wù)期協(xié)議或者服務(wù)期條款適用《勞動法》和《勞動合同法》。《勞動合同法》第二十二條至第二十五條規(guī)定了僅有兩種情況下勞動者需要向用人單位承擔(dān)違約金：一是用人單位提供了專項(xiàng)培訓(xùn)、技術(shù)培訓(xùn)的(不包括一般培訓(xùn))，可以約定違約金，但違約金最高不超過培訓(xùn)費(fèi)；二是負(fù)有保密義務(wù)的勞動者離職后，違反競業(yè)限制約定，需要承擔(dān)約定的違約金，但競業(yè)期最長不得超過兩年。除此之外，用人單位與勞動者約定的有關(guān)勞動者承擔(dān)的違約金協(xié)議或條款，都將因違反《勞動合同法》第二十五條的效力性強(qiáng)制規(guī)定而無效。

雖然勞動者一般情況下并不需要承擔(dān)違約金，但并不意味著其可以違反“秉持誠實(shí)，恪守承諾”的誠信原則，無所顧忌地隨意離職。2009年北京市高級人民法院發(fā)布的《關(guān)于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀(jì)要》第三十三條指出，“確因勞動者違反了誠實(shí)信用原則，給用人單位造成損失的，勞動者應(yīng)當(dāng)予以賠償?！币簿褪钦f，如果有事實(shí)證明因勞動者違反誠實(shí)信用原則的離職行為給用人單位造成了損失，用人單位可以主張要求賠償。在實(shí)務(wù)中，用人單位的實(shí)際損失一般遠(yuǎn)小于約定的高額違約金。聘用制文職人員在服務(wù)期問題上的法律適用與普通勞動者一致，體現(xiàn)了法律對文職人員的同等保護(hù)。

三、結(jié)語

文職人員制度是黨中央、中央軍委作出的一項(xiàng)戰(zhàn)略決策，在深化軍隊(duì)改革、全面建成世界一流軍隊(duì)的過程中發(fā)揮著重要作用。厘清文職人員與用人單位的法律關(guān)系，準(zhǔn)確把握法律適用，對于更好的解決文職人員與用人單位之間的法律爭議，規(guī)范文職人員制度運(yùn)行，維護(hù)文職人員的合法權(quán)益具有重要意義。今后，為了進(jìn)一步加強(qiáng)的文職人員制度建設(shè)，在立法層面，有必要進(jìn)一步完善文職人員相關(guān)法律法規(guī)和政策制度。一方面，現(xiàn)有的法律規(guī)范還存在不夠具體，與《勞動法》《勞動合同法》等其他法律法規(guī)不夠匹配的問題，不能完全覆蓋文職人員人事爭議與合同爭議中遇到的全部問題；另一方面，文職人員作為軍隊(duì)工作人員，長期服務(wù)于國防和軍隊(duì)建設(shè)，其相當(dāng)一部分勞動支出無法根據(jù)社會通用的價值尺度獲得回報，體現(xiàn)了與現(xiàn)役軍人相似的奉獻(xiàn)性，而現(xiàn)有的法律規(guī)范還沒有建立與現(xiàn)役軍人相銜接的文職人員優(yōu)待制度。隨著軍隊(duì)改革的不斷深入，文職人員的作用將日益凸顯，文職人員制度將持續(xù)完善?？梢云诖诓痪玫膶恚O(shè)計出臺一部與《現(xiàn)役軍官法》具有同等法律地位的《文職人員法》，最終建立一套完備的文職人員法律規(guī)范體系。