張 滕

(山東大學(威海) 法學院，山東 威海 264209)

《民法典》聚焦民事權利和行為規(guī)范，在體系結構和內(nèi)容設置上都有獨到的創(chuàng)新，[1]是一部具有重要時代意義的法律規(guī)范。凡是能夠指導、規(guī)制某種行為的規(guī)則都屬于規(guī)范，[2]指引爭議之法律解決方案的裁判規(guī)范除存在于司法解釋之中外，還可以在案例中發(fā)現(xiàn)，[3]而作為指導性案例中的概括性裁判規(guī)則，裁判要點對類案裁判有指導作用，是針對特定案例之特殊事實情況的具有一定抽象程度的裁判規(guī)范，[4]也是《<最高人民法院關于案例指導工作的規(guī)定>實施細則》確定的指導性案例中唯一能夠被裁判文書直接引述(以裁判理由的形式)的對象。盡管在法源地位等方面存在等級差異，二者在本質(zhì)屬性和運行特征上具有共通點。一方面，在本質(zhì)屬性上，無論是作為法律規(guī)范的《民法典》，抑或是作為裁判規(guī)范的裁判要點，都屬于關切各方主體權利義務配置和行為規(guī)制的規(guī)范。另一方面，在運行特征上，都是為了實現(xiàn)特定目的、希望達到某種效果而有目的地調(diào)整特定法律關系，都具有目的性；《民法典》因其調(diào)整對象的廣泛性和作為狹義法律的較高效力級別，在適用上具有明顯的普遍性，同時，指導性案例裁判要點以事后提取裁判規(guī)則的形式期待對該領域后續(xù)的不特定案件形成廣泛參照，二者同樣都具有普遍性。上述共通點表明《民法典》與指導性案例裁判要點是具有一致性和密切聯(lián)系的，因此二者存在互動可能。在案例指導制度出現(xiàn)之前往往是關注法律規(guī)范如何在裁判規(guī)范中得以適用，但事實上，裁判規(guī)范同樣具有通過法律回應而轉(zhuǎn)化為法律規(guī)范的可能性，后者是更需要我們進一步關注的問題，這也有助于更全面地實現(xiàn)充當權威控制角色的《民法典》與作為獨立裁判的裁判要點之間的辯證統(tǒng)一。[5]因此，本文將聚焦《民法典》回應裁判要點的基本類型和原因，并探討指導性案例裁判要點助推《民法典》實施的進路。

一、積極與消極：《民法典》對裁判要點的回應類型

截至2021年3月，最高人民法院已發(fā)布27批156個指導性案例，其中民事類指導性案例有五十余個。但第25-27批指導性案例(自2020年10月以來發(fā)布)是在《民法典》(于2020年5月通過和頒布)之后發(fā)布的，因此本文在討論《民法典》對于指導性案例裁判要點的回應時，對第25-27批指導性案例裁判要點不予討論。本文的聚焦對象為前24批指導性案例的裁判要點，關于回應的判斷是基于《《民法典》》條文與民事單行法條文的對比。具體而言，《民法典》條文中對于裁判要點的回應可以分為積極回應和消極回應兩大類。

(一)積極回應

所謂《民法典》對裁判要點的積極回應，是在審視分析相應指導性案例裁判要點的內(nèi)容及立場之后，《民法典》條文明確體現(xiàn)出與該裁判要點立場一致的內(nèi)容調(diào)整。其主要特征在于，《民法典》條文具有明確的、明顯的修改變化。這種變化包括如下三種具體表現(xiàn)形式。

第一種是“增加式”的積極回應形式，即根據(jù)裁判要點來增加《民法典》的條款或條款中的內(nèi)容。這種回應是積極回應中最主要的形式，其亦表明了《民法典》對所回應的裁判要點的明示認可。此種積極回應體現(xiàn)在指導性案例1號、72號、83號、86號、89號、99號和113號的裁判要點中。比如，指導性案例1號裁判要點通過表明禁止跳單條款的概念界定和合法有效性，避開獨家委托的主題而集中探討中介公司報酬請求權這一合法權益，[6]在此基礎上，《民法典》新增了第965條，通過跳單后應支付中介報酬的內(nèi)容設置來認可了禁止跳單條款，也明確認可了指導性案例1號裁判要點的經(jīng)驗立場。再比如，指導性案例83號裁判要點概括并提出了網(wǎng)絡侵權糾紛判斷被侵權人完成有效通知的標準、網(wǎng)絡服務提供者采取的必要措施含義的擴張解釋，而《民法典》第1195條對此有積極回應，該條第一款參照83號第一個裁判要點明確增加了權利人有效通知標準的規(guī)定，第二款參照了83號第二個裁判要點來擴大必要措施的種類和范圍、對于必要措施的選取提出具體情況具體分析的要求，更便于因個案權利屬性不同而靈活調(diào)整“通知-刪除”制度的個案運作。此類“增加式”的積極回應中，《民法典》在先前規(guī)定有所欠缺的領域遵循了相應指導性案例裁判要點進行條文設置和內(nèi)容填充，體現(xiàn)了對于裁判要點經(jīng)驗的明確接受認可和主動傳承發(fā)展。

第二種是“刪減式”的積極回應形式，即《民法典》根據(jù)裁判要點來刪減原單行民事法律中的相應規(guī)定。此種積極回應表現(xiàn)在《民法典》對指導性案例17號裁判要點的回應中。原《合同法》第113條第二款規(guī)定經(jīng)營者對消費者的欺詐行為依《消費者權益保護法》來處理，且2013年修正的《消費者權益保護法》第55條對消費欺詐有足夠明確細致的規(guī)定，若在《民法典》中繼續(xù)保留該款規(guī)定會導致立法重復和多余。就消費活動而言，消費者權益保護背后的消費者權已然在權利主體、權利內(nèi)容、權利實現(xiàn)等方面超越了民事權利，[7]具有不對等性的消費者權益保護的內(nèi)容不宜納入彰顯平等的《民法典》體例中[8]。而指導性案例17號裁判要點再次強調(diào)了消費欺詐由《消費者權益保護法》調(diào)整，更加強化了《民法典》編纂精簡相關法律的決心。因此《民法典》積極回應了17號裁判要點所呈現(xiàn)的消費欺詐領域現(xiàn)行法體系的不協(xié)調(diào)問題，在《民法典》正式條文中刪除了對應冗余條款。由于《民法典》在總體上持兼容并包的編纂立場，加上在調(diào)整關聯(lián)法律關系的諸多條文之間，主動發(fā)現(xiàn)重復、矛盾等體系性不協(xié)調(diào)問題是有困難的，《民法典》因回應裁判要點建議而刪除法律條款的做法是比較少見的，僅在上述17號裁判要點有“刪減式”的積極回應。

第三種是“優(yōu)化式”的積極回應形式，即《民法典》提出與原單行民事法律中的相應條文不同、與裁判要點一脈相承但在設計上有所區(qū)分且更為優(yōu)化的第三種處理方案。其典型實踐體現(xiàn)在《民法典》對指導性案例64號裁判要點的回應中。該回應主要涉及格式條款提供者對限制對方的條款未盡到提示說明義務時該條款的定性和處理問題?！逗贤ā返?9條和《合同法解釋(二)》第9條實行的是“撤銷”該限制條款的處理方案，將其認定為可撤銷條款，該條款曾經(jīng)有效但因條款提供方未盡提請注意義務而可撤銷，[9]且將提起撤銷申請的主動權和選擇權賦予對方。指導性案例64號裁判要點認為該限制條款對條款對方“不產(chǎn)生效力”，更加強勢嚴格地將其認定為自始無效的無效條款，但這種處理是法院主動干預進行的，并沒有賦予條款對方在處理條款時的選擇權。在此基礎上，《民法典》根據(jù)64號裁判要點提供的新思路，在第496條第二款使用了“對方可以主張該條款不成為合同的內(nèi)容”的全新表述，這一表述意味著將否定該限制條款效力的選擇權掌握在格式條款對方的手中，讓格式條款對方處于主動地位；一旦對方選擇主張其不成為合同內(nèi)容，則意味著該條款只是形式上存在于合同中，但并無實際效力，實際上是采用和延續(xù)了64號裁判要點所主張的“不產(chǎn)生效力”的立場，給出了比原民事單行法更為嚴格強勢的處理方案，表明了《民法典》對格式條款提供者采取了更為強硬的態(tài)度，但同時也比64號裁判要點的規(guī)定更為合理和細致全面，兼顧了格式條款對方的選擇權問題。《民法典》在這種“優(yōu)化式”的積極回應中，給出了更為精致的高質(zhì)量規(guī)則處理方案。

(二)消極回應

盡管上述積極回應表明了《民法典》對轉(zhuǎn)化裁判要點的積極態(tài)度，但體現(xiàn)積極回應的實例僅涉及上述9個指導性案例裁判要點，數(shù)量是很少的。《民法典》對裁判要點更多地是采用消極回應。所謂《民法典》對裁判要點的消極回應是指，《民法典》條文沒有因裁判要點的經(jīng)驗內(nèi)容而做出修改，相對地，《民法典》對于裁判要點進行默示回應或者是暫不回應。其主要表現(xiàn)特征在于，與裁判要點所含法律問題對應的《民法典》條文沒有發(fā)生變化。這些消極回應都是隱性的存在于《民法典》中。具體而言，消極回應有“默認式”、“回避式”、“排除式”三種表現(xiàn)形式。

第一種是“默認式”的消極回應。表現(xiàn)為：在某些指導性案例裁判要點與原民事單行法條文內(nèi)容一致的場合中，《民法典》通過條文的無變化來默示認可這些裁判要點內(nèi)容。很多指導性案例的裁判要點是幾乎直接重復已有法律條文內(nèi)容的，[10]最高人民法院通過此類裁判要點重申特定規(guī)范，可以強化下級法院適用該規(guī)范的信心。[11]對該法律條文的固有內(nèi)涵在個案事實中的適用進行簡明直接的陳述，裁判要點并未對法條進行修飾性、擴展性、創(chuàng)新性的加工。換言之，此時的指導性案例裁判要點與民事單行法本身對該法律問題的處理態(tài)度是一致的，《民法典》在條文中堅持原有立場不予修改，同時也意味著對相關指導性案例裁判要點構成默示認可。這種通過《民法典》條文無變化來默示認可立場一致的裁判要點的消極回應，在指導性案例10號、50號、66號、127號、128號、129號、133號及其對應的《民法典》條文中均有所體現(xiàn)。比如，指導性案例10號裁判要點的前半部分是對《民法總則》第85條規(guī)定的提出營利法人決議撤銷申請的司法審查范圍的重復，盡管后半部分為了尊重公司內(nèi)部自治、維護委托代理關系出現(xiàn)信任危機后的任意解除權而將解聘總經(jīng)理的事實依據(jù)排除在司法審查范圍之外，[12]但后者實際上是對前半部分審查范圍的進一步說理確證；而《民法典》第85條原封不動地保留了原條文表達，也正是默示認可了指導性案例10號裁判要點的經(jīng)驗立場。諸如此類的“默認式”消極回應，表明了《民法典》對于原法律規(guī)定中原立場和原表述的堅守。

第二種是“回避式”的消極回應。表現(xiàn)為：對于某些發(fā)掘并回應法律漏洞的指導性案例裁判要點，《民法典》通過在相關條文內(nèi)容設置上的無變化和暫不回應，回避了對裁判要點所呈現(xiàn)的存在漏洞的特定法律領域的討論。這種“回避式”的消極回應又可以分為兩種情況：其一是，《民法典》條文雖回避對裁判要點所呈現(xiàn)漏洞的討論，但《民法典》中有其他更為一般性的條文可以暫時代替解決裁判要點所反映的問題。其典型代表是《民法典》對指導性案例19號裁判要點的回應。指導性案例19號涉及套牌車輛致人損害后套牌雙方侵權責任承擔的問題，但民事單行法《侵權責任法》中并無針對性的具體條款，《民法典》在編纂中也沒有增加這方面的詳細規(guī)定；盡管《民法典》選擇回避而對此暫不回應，但該裁判要點所反映的問題，可以借助《民法典》第1168條關于共同侵權致人損害的責任承擔的一般性規(guī)定，通過進行概念涵攝和演繹推論來得到解決。其二是，《民法典》條文在無任何一般性規(guī)定可供參照的情況下，更為徹底地回避對于某些裁判要點中焦點法律問題的討論。比如，指導性案例23號裁判要點的明知產(chǎn)品存在缺陷但仍購買一方的責任、24號裁判要點的受害人體質(zhì)狀況對于侵權人責任的影響、53號裁判要點的收益權能否質(zhì)押以及質(zhì)押后如何受償?shù)葐栴}，在《民法典》中都沒有得到明確的討論和解決，裁判要點中無明確法律規(guī)制的爭議焦點問題依然被《民法典》回避。這種“回避式”的消極回應方式，使法律問題繼續(xù)存在。

第三種是“排除式”的消極回應方式。指的是《民法典》對于知識產(chǎn)權類等廣義民事類的指導性案例裁判要點不予回應，將這些裁判要點排除在回應范圍之外。這與《民法典》的編寫體例有關。在指導性案例8號等商事指導性案例、指導性案例110號等海商指導性案例、指導性案例80號等知識產(chǎn)權指導性案例、指導性案例18號等勞動指導性案例、指導性案例45號等反不正當競爭和反壟斷指導性案例中，“關鍵詞”部分均涉及“民事”字眼。這意味著，廣義的民事類指導性案例將海商類、知識產(chǎn)權類、勞動類、經(jīng)濟法指導性案例也囊括其中。而高質(zhì)量的《民法典》應當實現(xiàn)“結構合理、邏輯自洽、內(nèi)部和諧、體系嚴密”[13]，知識產(chǎn)權法等內(nèi)容卻因存在區(qū)別于狹義民法的技術性、政策性等特殊點和詳細論述需求與《民法典》論證篇幅有限性的矛盾，無法被《民法典》兼容，因此《民法典》僅對物權法、合同法、婚姻法等狹義的民事法律進行整合編纂，將知識產(chǎn)權法、勞動法等廣義民事范疇的法律排除在外。與之相對應，《民法典》自然也將知識產(chǎn)權類、勞動類的指導性案例裁判要點排除在回應范圍之外，因此對其不予回應，當然也不會引起《民法典》條文的變化，同樣可以理解為一種消極的回應方式。

二、填補與留白：《民法典》對裁判要點進行回應的原因

《民法典》的出臺意識到了對裁判要點進行回應的雙贏優(yōu)勢，已然對民事類指導性案例的裁判要點給出了兩種風格迥異的回應，這兩種回應類型各有其內(nèi)在原因?？傮w而言，積極回應與法律填補有關，而消極回應與法律留白有關。

(一)積極回應的原因

《民法典》對指導性案例裁判要點的各種積極回應，在本質(zhì)上都可以解讀為填補活動。具體而言，“增加式”的積極回應明確充實了《民法典》，是十分明顯的填補；“刪減式”的積極回應雖從形式上看是在清理《民法典》，但這是對法律體系性不協(xié)調(diào)漏洞的填補；“優(yōu)化式”的積極回應則可以理解為一種智慧含量更高的填補，兼顧原條文和裁判要點的新處理方案可以同時填補裁判要點和原法律條文中各自的不足與漏洞。而這些填補路徑的選擇，皆有其原因。

首先，《民法典》積極回應裁判要點的填補活動與實踐需求有關。指導性案例裁判要點所涉及的有法律規(guī)定瑕疵的法律問題已經(jīng)產(chǎn)生普遍的裁判實踐需求，大量涉及相關法律關系的實踐問題亟待通過《民法典》來得到解決。比如，在《民法典》出臺之前，跳單行為的界定和禁止跳單條款的效力問題已然在各類中介行業(yè)尤其是房地產(chǎn)中介行業(yè)的實踐糾紛中頻繁出現(xiàn)，跳單經(jīng)常導致居間中介方利益落空，[14]但這種大量存在的利益落空現(xiàn)象并無明確法律進行有效調(diào)整，這便成為了《民法典》積極回應指導性案例1號裁判要點而新增跳單規(guī)定的實踐基礎。同樣地，因原民事法律沒有明確規(guī)定自然人選擇姓氏的具體規(guī)則，實踐中也出現(xiàn)了處理標準不一致的困境，[15]這也成為了《民法典》積極回應指導性案例89號裁判要點來補充姓名權明確規(guī)定的實踐基礎。申言之，《民法典》條文基于各種普遍實踐需求而積極回應裁判要點的做法，是符合以主體間性為基礎的回應理論[16]的內(nèi)涵要求的。為了積極回應現(xiàn)行法運行問題和社會現(xiàn)實問題，而將對相關問題的法律規(guī)制列入《民法典》編寫規(guī)劃中，正是在回應理論背景下《民法典》回應裁判要點的實踐層面的原因。

其次，《民法典》積極回應裁判要點的填補活動與價值需求有關。這種價值需求是指，需要由社會主義核心價值觀將《民法典》的內(nèi)容和指導性案例裁判要點聯(lián)系起來，通過共同遵循的核心價值觀的內(nèi)在價值，搭建裁判要點進入《民法典》的階梯?！睹穹ǖ洹吠ㄟ^在總則中強調(diào)“社會主義核心價值觀”，明確地傳達了《民法典》積極主動踐行社會主義核心價值觀的目標追求，而不少指導性案例裁判要點中也蘊藏著對具體社會主義核心價值觀的追求，這便為《民法典》積極回應裁判要點、裁判要點經(jīng)驗進入《民法典》提供了可能。比如，指導性案例99號裁判要點針對污蔑貶損英雄形象、侵害英雄烈士名譽榮譽的案件，明確已逝英雄烈士的近親屬享有起訴資格，在個案中直觀展現(xiàn)了“愛國”的價值底色，[17]并吸引《民法典》在繼續(xù)保留第185條維護英雄烈士人格權條款的基礎上，在第994條對于近親屬提起人格權訴訟的資格進行積極回應，“愛國”價值觀成為了《民法典》積極回應99號裁判要點的內(nèi)在價值?？梢姡蔑@社會主義核心價值觀是《民法典》積極回應裁判要點所希望滿足的價值需求。

此外，《民法典》積極回應裁判要點的填補活動與體系需求有關。為構建科學的民事法律體系，在既有下位規(guī)范內(nèi)容升級進入上位的法律范疇的過程中，裁判要點伴隨著下位規(guī)范內(nèi)容升級的體系性進路而得到《民法典》的積極回應。一些裁判要點在編寫時已經(jīng)參照了立法解釋、司法解釋等同主題的下位規(guī)范中更為詳細的規(guī)定，一旦下位規(guī)范中的詳細規(guī)定上升為狹義法律中的內(nèi)容，具有相同經(jīng)驗內(nèi)容的裁判要點也會隨之得到《民法典》的積極回應，也助推了民事法律體系的構建。比如，指導性案例72號的裁判要點，因《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第25條內(nèi)容被整合進入《民法典》第680條，而得到了《民法典》的積極回應；指導性案例89號的裁判要點，因《全國人大常委會關于姓名權的解釋》上升為《民法典》第1015條的內(nèi)容，而得到了《民法典》的積極回應。綜上，下位詳細規(guī)定上升為上位法律規(guī)范內(nèi)容的體系進路中，部分裁判要點為了滿足構建科學民事法律體系的體系需求而被《民法典》積極回應。

(二)消極回應的原因

從數(shù)量上來看，《民法典》在回應指導性案例裁判要點時，被消極回應的指導性案例裁判要點的數(shù)量遠遠多于被積極回應的裁判要點。這種以消極回應為主的回應模式，表明了《民法典》在總體上對于指導性案例裁判要點是持審慎態(tài)度的。在這些進行消極回應的大量情況中，暫不考慮因?qū)λ痉ń?jīng)驗重視不足等主觀失誤的影響而出現(xiàn)的回應疏忽，在信賴《民法典》全面考慮問題的能力的前提下，上述消極回應由立法者刻意為之，是一種并不構成法律漏洞的“有意義的沉默”[18]。這些留白表明《民法典》并不會將法律的手伸得太寬，不會超出限度、對太多的法律問題一一進行調(diào)整，而是克制、理性地答復必要關鍵的問題，在不宜調(diào)整的問題上為自由裁量權留出空白的討論空間。通過留白而進行消極回應的背后也是具有豐富多維的原因的。

其一，在宏觀的制度運行層面，《民法典》消極回應裁判要點的留白活動與案例指導制度和制定法制度之間的法源效力壁壘有關?！睹穹ǖ洹泛椭笇园咐门幸c分別對應傳統(tǒng)制定法制度與案例指導制度的運行?！睹穹ǖ洹芬蚱浞杀举|(zhì)，無疑是具有正式法律淵源的地位，傳統(tǒng)的制定法制度也依然保持著權威的法律地位。而裁判要點所依附的指導性案例，無論是被視為“非正式法律淵源”[19]，還是“準法源”[20]，抑或是“輔助型的規(guī)范性法源”[21]，其效力都是低于法律這種正式法源的。在此背景下，處于效力弱勢地位的指導性案例裁判要點若想躍升進入正式法律淵源尤其是狹義的法律范疇中，需要突破重重阻礙。尤其目前并沒有一個明確的效力躍升機制可供參考，出于規(guī)避決策風險的本能，《民法典》等法律在將司法創(chuàng)造的內(nèi)容納入法律范疇時會更加謹慎。因此，《民法典》在條文內(nèi)容設置上不會太過面面俱到、語言表述上也不會太絕對，不會引入太多創(chuàng)造性的裁判要點，而是通過留白來巧妙地規(guī)避對指導性案例裁判要點進入《民法典》的過程中所涉及的效力壁壘問題的討論。

其二，在中觀的法律運行設置層面，《民法典》消極回應裁判要點的留白活動與法律的穩(wěn)定性、一般性等本質(zhì)特征有關。《民法典》等法律規(guī)范具有穩(wěn)定性和一般性的特征[22]。因為法律需要具備穩(wěn)定性，所以在將裁判要點引入修訂文本的必要性和修訂內(nèi)容的合理性得到充分論證之前，《民法典》不敢輕易根據(jù)裁判要點明確修改條文內(nèi)容，以免輕率而為的法律修訂無法良好地適應后續(xù)的案件發(fā)展形勢，進而盡可能減少《民法典》等法律的頻繁變動?？梢酝ㄟ^法律解釋、司法政策等其他手段來實現(xiàn)靈活性，但法律本身是要做到穩(wěn)定的。同時，因為法律規(guī)定需要具備一般性，但不少裁判要點的表述呈現(xiàn)出個案性太強的狀態(tài)，[23]裁判要點中太過具體的內(nèi)容表述是不適宜直接引入《民法典》一般性條文中的。比如，指導性案例24號的裁判要點中僅將適用范圍限定于十分具體的交通事故范疇中，卻沒有對其他侵權責任事故中受害人體質(zhì)對于責任承擔的影響問題給出一般性的方案，很難憑借裁判要點中的一般經(jīng)驗而具備進入《民法典》條文的資格。因此，《民法典》出于維持法律穩(wěn)定性和一般性的立場，更傾向于對論證表達和內(nèi)容貢獻并不突出的裁判要點進行消極回應。

其三，在微觀的個案裁判要點層面，《民法典》消極回應裁判要點的留白活動與具體裁判要點本身的質(zhì)量有關。只有經(jīng)過反復試錯和廣泛檢驗后被認定為成熟的司法經(jīng)驗才能被制度吸收。[24]由于裁判要點對于某一領域裁判規(guī)則的提煉質(zhì)量參差不齊，或者是裁判要點所依據(jù)的個案裁判理由的裁判思路和裁判結論質(zhì)量高低各異，或者是裁判要點牽涉太多復雜的難以取舍的利益衡量問題，裁判要點本身就可能存在爭議，此類裁判要點也不會輕易得到《民法典》的接受和認可，因此《民法典》會對此類裁判要點進行消極回應。比如，指導性案例23號的裁判要點對于知假買假消費者進行傾斜保護的裁判方案備受質(zhì)疑和爭論，從而導致絕大多數(shù)援引過該裁判要點的裁判文書以各種理由否定了在類似案件中參照指導性案例23號的裁判要點內(nèi)容，[25]這表明該裁判要點經(jīng)檢驗后并未被廣泛接受和認可。裁判要點在司法領域中的應用效果尚不理想，若將這些爭議性裁判要點引入《民法典》來實施普遍規(guī)制，是不具備可行性和合理性的。因此，《民法典》會視質(zhì)量對備受爭議的裁判要點進行消極回應。

三、指導性案例裁判要點提升《民法典》實施效果的進路

無論是追求填補效果的積極回應，抑或是有意進行留白的消極回應，上述回應方式皆反映出《民法典》對于指導性案例裁判要點的關切和深入思考，《民法典》正在積極評估和吸收來自指導性案例裁判要點的司法創(chuàng)制型裁判智慧，由此充當提高《民法典》編纂活動科學性的途徑之一，此為指導性案例裁判要點在《民法典》的編纂環(huán)節(jié)所具備的貢獻。在編纂環(huán)節(jié)之后，指導性案例裁判要點同樣在《民法典》的實施環(huán)節(jié)具有幫助提升《民法典》實施效果的獨特優(yōu)勢，我們需要趁熱打鐵，讓變動靈活的指導性案例裁判要點繼續(xù)發(fā)光發(fā)熱，尋找?guī)椭€(wěn)定的《民法典》提升實施效果、提高《民法典》條文正確援引率的可行措施，探索一種動靜結合的《民法典》司法適用路徑。根據(jù)《民法典》對指導性案例裁判要點進行回應的不同類型，有如下措施可供探討和嘗試，從條文解讀、條文應用、條文完善等角度提升《民法典》實施效果。

(一)規(guī)則的案例溯源：積極回應類型助推《民法典》條文精準解讀

對于得到《民法典》各種積極回應的裁判要點，可以建立呈現(xiàn)《民法典》條文在指導性案例裁判要點中的來源的“規(guī)則的案例溯源機制”，打造“案例出處”的板塊，由裁判要點及其依托的指導性案例來幫助展示《民法典》內(nèi)某一規(guī)則變動是如何在司法案例領域被創(chuàng)制、被發(fā)展的。單純呈現(xiàn)條文的方式，無法使法官等實務人員明確新條文的具體誕生環(huán)境，此時法官只能對概括的條文進行純理論分析，無法結合生動具體的事實對法條形成更為深入的理解，《民法典》條文對裁判要點進行積極回應這一最具價值的“集智”過程也會被忽略甚至隱藏。

因此，可以將裁判要點及對應指導性案例的具體內(nèi)容，以“案例出處”等名義與對其進行積極回應的《民法典》條文捆綁呈現(xiàn)，將被積極回應的裁判要點及其背后的指導性案例內(nèi)容在法律法規(guī)數(shù)據(jù)庫中的對應《民法典》條文處附上鏈接予以延伸列明，從而實現(xiàn)對規(guī)則在案例中的溯源?；诓门幸c與《民法典》條文的對應關系提供原始指導性案例文本，使法官通過拓展閱讀，回歸到《民法典》新表述背后的案例裁判來源，在更為細致具體的個案環(huán)境和事實條件下，體會《民法典》相應新條文的規(guī)范意旨和革新動機，從而可以幫助法官理解《民法典》新條文究竟應該在何種情況下得以適用，幫助《民法典》條文在具體裁判中更為精準妥當?shù)乇辉m用，產(chǎn)生更優(yōu)的實施效果。

(二)典例示范：默認式消極回應類型助推《民法典》條文妥善應用

對于得到《民法典》默認式消極回應的指導性案例裁判要點，可以建立指導性案例及其裁判要點對《民法典》條文的“典例示范機制”，打造“裁判示例”板塊，由裁判要點及其依托的指導性案例來幫助展示《民法典》內(nèi)某一裁判規(guī)則是如何被適用的，給出示范性操作指引?！睹穹ǖ洹纷鳛槌橄蠓梢?guī)范為案件預期審理提供了一般化的規(guī)則指引，但這種規(guī)則究竟該如何落腳于具體個案還是不確定的。解決好規(guī)則在個案中“落地”的問題，是提升《民法典》實施效果的重要突破口。通過個案推理將抽象法律規(guī)范與類型化的具象事實聯(lián)系起來的“判例式推理”是具備司法獨特性的裁判智慧[26]，這種判例式推理是獲得裁判結論的重要途徑之一，可以為《民法典》規(guī)則在具有相似性和關聯(lián)性的個案中的適用牽線搭橋。而指導性案例正是代表著許多具有相似爭點案件的類型化案例，裁判要點是具備參照意義的類型化裁判規(guī)則，指導性案例及其裁判要點因具有類型化屬性可以為《民法典》實施過程中進行判例式推理提供重要幫助。由指導性案例及其裁判要點作為典例對如何具體適用默認式消極回應的《民法典》條文進行個案示范，便可使法官通過生動的案例了解那些默認式消極回應的《民法典》條文應該如何應用。

關于“典例示范機制”的具體嘗試，一方面，在《民法典》文本中，可以以“裁判示例”等名義展示條文對應的指導性案例及裁判要點。同時，可以由最高人民法院案例指導工作辦公室就案例對條文的典例示范內(nèi)容進行權威剖析，基本論證思路可以是：指導性案例及其裁判要點具體如何適用原民事單行法條文的，原民事單行法條文與哪一現(xiàn)行《民法典》條文一致，今后對于該《民法典》條文可以參照此指導性案例及其裁判要點的示例模式進行適用。另一方面，在被默認式消極回應的指導性案例的文本中，可以由案例指導工作辦公室及時對指導性案例文本中的相關法條部分，按照《民法典》的最新條文編號進行補充標注，方便法官在閱讀指導性案例文本時能夠快速明確對應法律問題在《民法典》中的條文所在和最新表述，保證司法裁判與時俱進，促進《民法典》的實施快速落實到實際裁判工作中。

(三)要點評估報審入法：回避式消極回應類型助推《民法典》條文繼續(xù)完善

對于得到《民法典》回避式消極回應的指導性案例裁判要點，可以探索裁判要點的質(zhì)量評估程序和報審入法程序，將優(yōu)質(zhì)卻被《民法典》回避討論的裁判要點及時報請入法，使靈活性裁判要點融入穩(wěn)定性《民法典》的過程更加規(guī)范化、科學化、統(tǒng)一化。由于《民法典》在民法體系中的適用、價值、規(guī)則制定、法律解釋等維度上具有基礎性地位[27]，《民法典》的實施需要用足夠的條文穩(wěn)定性來保障其作為基本法持續(xù)地發(fā)揮基礎性指導作用，因此，歷經(jīng)長期準備和深入爭論的《民法典》條文不會也不宜被頻繁地、隨意地修改。裁判要點能夠以不突破《民法典》穩(wěn)定性的形式，幫助《民法典》條文能夠及時與未來不確定的新的社會發(fā)展相匹配、提高條文對新的案件事實進行涵攝的能力。但裁判要點無法以裁判依據(jù)的形式對后案產(chǎn)生與制定法相同的法律拘束力[28]，只能充當后案的說理內(nèi)容而發(fā)揮事實上的拘束力[29]。換言之，裁判要點只能被“參照”而不能被“援引”，其蘊藏的靈活的裁判規(guī)則無法廣泛地在后案中被堅定的使用。而《民法典》回避這些裁判要點的做法，將導致被回避的裁判要點所代表的裁判規(guī)則無法對《民法典》條文體系形成穩(wěn)定的、明確的補充，補足效果是暫時的、特殊的、不確定的，從《民法典》整體來看依然是存在規(guī)則缺位，這也會影響《民法典》的實施效果。

因此，需要積極探索讓被回避的裁判要點內(nèi)容升級進入《民法典》范疇的規(guī)范程序，可以由案例指導工作辦公室在質(zhì)量評估的基礎上，積極向上級機構報請審議和討論該裁判要點升級入法的可行性和表述完善方案。對于符合質(zhì)量要求的裁判要點，首先可以參考指導性案例的報審程序 ，附指導性案例及裁判要點的質(zhì)量評估報告，報請院長或者主管副院長提交最高人民法院審判委員會討論決定；若適合繼續(xù)上報入法，可以討論形成書面文件，以最高人民法院的名義提交給全國人大或其常委會并進入后續(xù)的審議流程，在充分論證后仔細斟酌字句后入法?！睹穹ǖ洹窞榱吮ＷC穩(wěn)定性，需要減少頻繁的修正修改，可以及時在后續(xù)《民法典》相關司法解釋中進行回應，繼續(xù)讓被回避的指導性案例及裁判要點中的問題導向被《民法典》關注、裁判智慧被《民法典》吸收，提高《民法典》調(diào)整各類法律關系的能力，幫助《民法典》內(nèi)容不斷充實、實施效果不斷提升。

四、結語：法律與司法經(jīng)驗的對話

《民法典》對裁判要點的回應和案例裁判要點推進《民法典》實施的可行路徑，體現(xiàn)了法律規(guī)范與裁判規(guī)范的密切互動，實際上也代表著立法智慧與司法智慧的緊密交融。裁判要點中的司法經(jīng)驗無論是被《民法典》明確接受認可，抑或是在《民法典》編纂過程中被回避、否認，這種互動回應過程都意味著《民法典》的編纂對相應裁判要點的經(jīng)驗內(nèi)容表明了自己的看法和態(tài)度；同樣，在《民法典》的實施過程中，指導性案例裁判要點也可以繼續(xù)通過規(guī)則的案例溯源、典例示范要點評估報審入法等途徑幫助提升《民法典》的實施效果，由指導性案例及裁判要點的具體運作對《民法典》的實施進行反向回應。上述兩種回應共同組成了《民法典》與指導性案例裁判要點之間的對話過程，也可以理解為是法律與司法經(jīng)驗的對話過程。而這種對話溝通是在更多立場的獨立觀點之間找出中點地位的聚合性法律認識的重要手段[30]。司法需要回應社會，作為立法產(chǎn)物的法律也需要回應司法、與司法經(jīng)驗進行對話。因此，法律的完善發(fā)展還需要密切關注對司法經(jīng)驗的內(nèi)部挖掘，在指導性案例裁判要點等司法經(jīng)驗中深刻總結本土法律經(jīng)驗，結合數(shù)字化的便捷手段進行融合式創(chuàng)新，通過規(guī)范的運作程序獲得程序合理性和合法性，加強立法與司法、法律與司法經(jīng)驗的有機互動，共同描繪司法社會治理的現(xiàn)代化發(fā)展前景。