于陽，周麗寧

(天津大學(xué)法學(xué)院，天津 300072)

近年來，涉槍類犯罪以及環(huán)境類犯罪的相關(guān)案件引起社會廣泛關(guān)注，如“天津大媽擺攤打氣球案”“河南大學(xué)生掏鳥窩案”等案件，當(dāng)事人往往在不具有犯罪意圖(缺乏違法性認(rèn)識)的情況下被追究刑事責(zé)任，此類案件備受爭議之處在于其判決結(jié)果與普通公民的一般認(rèn)知相違背。在我國當(dāng)前的司法實踐領(lǐng)域，對于違法性認(rèn)識對刑事責(zé)任的影響關(guān)注不夠，且經(jīng)常采取回避的態(tài)度。因此，有必要比較大陸法系、英美法系與中國刑法中有關(guān)違法性認(rèn)識的基礎(chǔ)性問題，即違法性認(rèn)識是否有考量的必要，其在犯罪構(gòu)成理論中居于何種地位，進(jìn)而揭示違法性認(rèn)識影響罪責(zé)的內(nèi)在機(jī)理，闡述我國語境下違法性認(rèn)識的本質(zhì)屬性，以期為欠缺違法性認(rèn)識的類案提供合理的出罪路徑。

一、違法性認(rèn)識問題的梳理與評析

(一)違法性認(rèn)識有無的考量：不要說與必要說

違法性認(rèn)識是否為成立犯罪所必需，這一問題項下是違法性認(rèn)識不要說與違法性認(rèn)識必要說的對峙。隨著時代的變遷和社會的發(fā)展，對此問題的回答在各大法系國家呈現(xiàn)出不同的走向。在20世紀(jì)以前，英美法系國家一直嚴(yán)格堅守“不知法律者不免責(zé)”的原則。[1]

英美刑法中的刑事責(zé)任抗辯分為舉證失敗抗辯和確認(rèn)抗辯兩種，前者是指否認(rèn)某種犯罪構(gòu)成要件的抗辯，包括“對事實的認(rèn)識錯誤”與“對法律的認(rèn)識錯誤”。這兩種抗辯通常用來否定行為人的犯罪意圖，然而“對法律的無知不能成為免除刑罰的借口”這一準(zhǔn)則在英美刑法理論中是根深蒂固的。[2]進(jìn)入20世紀(jì)后，經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展迅速，立法數(shù)量大增，英美國家對這一原則的態(tài)度發(fā)生了轉(zhuǎn)變。在美國，違法性認(rèn)識不要說的立場有所松動，這種跡象不僅反映在判例中，后期也體現(xiàn)在刑事立法中。較早違反這一原則的判例是1933年的United States v. Murdock案，二戰(zhàn)后類似判例數(shù)量更多。[3]一些類型化的違法性認(rèn)識錯誤越來越多地被法院承認(rèn)可以作為合法辯護(hù)理由。[4]在立法方面，美國《模范刑法典》所采取的立場是，當(dāng)法律認(rèn)識錯誤或事實認(rèn)識錯誤能夠否定行為人的犯罪心理時，可以作為免責(zé)的理由。[5]與美國不同，英國在處理法律認(rèn)識錯誤時一直采取保守的態(tài)度。在1989年“刑法草案”起草過程中，立法者也對于傳統(tǒng)原則的例外進(jìn)行了討論，特別是針對信賴判例或權(quán)威機(jī)關(guān)意見而實施的行為。盡管如此，“刑法草案”第21條仍然認(rèn)為，“不知法律或錯誤認(rèn)識法律不影響責(zé)任，除非有法律規(guī)定對此免責(zé)，或者這種法律錯誤足以否定犯罪構(gòu)成的主觀要件?！盵6]

大陸法系國家的學(xué)者，在延續(xù)違法性認(rèn)識不要說和必要說兩種基本立場的基礎(chǔ)上，又逐漸演變出違法性認(rèn)識可能性這一折中立場。違法性認(rèn)識不要說主張，違法性認(rèn)識不是故意的要素，缺乏違法性認(rèn)識不足以阻卻故意的成立。同時，違法性認(rèn)識的可能性也并非獨立于故意的單獨的責(zé)任要素。此種見解與傳統(tǒng)的“不知法者不免責(zé)”的普通法原則是一致的，但放在復(fù)雜的現(xiàn)代社會則有違背責(zé)任主義原則的風(fēng)險。例如，日本刑事法學(xué)者前田雅英教授就認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在堅持實質(zhì)故意概念的前提下主張違法性認(rèn)識不要說，即將故意理解為對于能從中意識到違法性的犯罪事實的認(rèn)識，將“一般人能具備的對于犯罪構(gòu)成要件的違法性認(rèn)識”內(nèi)含于實質(zhì)的故意概念之中。[7]違法性認(rèn)識必要說又分為嚴(yán)格故意說與自然犯和法定犯區(qū)別說。持嚴(yán)格故意說的學(xué)者指出，違法性認(rèn)識是犯罪故意的要素之一，違法性認(rèn)識錯誤可以阻卻故意。其同時認(rèn)為，違法性認(rèn)識是故意與過失的分界線。但是根據(jù)嚴(yán)格故意說，行為人因過失而欠缺違法性認(rèn)識時不成立故意犯，如果刑法中沒有針對該行為的過失犯的處罰規(guī)定，則不成立犯罪，這樣的結(jié)論從刑事政策的角度來看是不合理的。持自然犯和法定犯區(qū)別說的學(xué)者認(rèn)為，自然犯成立故意不需要具有違法性認(rèn)識，法定犯則與此相反。這一學(xué)說面臨的主要責(zé)難是，自然犯和法定犯的區(qū)分界線不甚明確，因而不應(yīng)成為區(qū)分違法性認(rèn)識是否必要的根據(jù)。違法性認(rèn)識可能性說盡力避免前述兩種學(xué)說的極端性，力求在責(zé)任主義原則與刑事政策需要之間尋求平衡，主要包括限制故意說與責(zé)任說。限制故意說將違法性認(rèn)識可能性作為故意的要素，在欠缺違法性認(rèn)識可能性時才阻卻故意。此說將“認(rèn)識的可能性”這種過失要素融入故意的概念之中，本身存在邏輯缺陷。責(zé)任說將違法性認(rèn)識可能性理解為獨立于故意的責(zé)任要素，并且是故意和過失的共同要素，不具有違法性認(rèn)識可能性時阻卻責(zé)任，有認(rèn)識可能性時減輕責(zé)任。責(zé)任說也是當(dāng)前德國刑法學(xué)界的通說。

我國早期的刑法理論通說傾向于支持違法性認(rèn)識不要說，認(rèn)為根據(jù)我國法律規(guī)定，只要求行為人明知其行為及行為所造成的結(jié)果具有社會危害性，而不要求行為人明知其行為的刑事違法性。原因在于，我國刑事立法與社會普遍是非觀、價值觀具有內(nèi)在一致性，同時，要求行為人具有違法性認(rèn)識的要求過高，證明難度大，容易造成處罰漏洞。[8]直到現(xiàn)在，我國的司法實務(wù)界也采納這種立場，沿襲了“不知法者不免責(zé)”的原則。盡管實踐中常出現(xiàn)被告人或辯護(hù)人以不具有違法性認(rèn)識作為抗辯理由的情形，但法官在裁判中一般不予回應(yīng)或者直接駁回。[9]違法性認(rèn)識不要說在自然犯占據(jù)主要地位的時代，同刑事立法相契合，于技術(shù)層面又迎合了司法實踐的現(xiàn)實需求，因此其具有時代合理性。[10]隨著現(xiàn)行刑法中“法定犯”比重的逐漸上升，違法性認(rèn)識不要說這種絕對立場開始受到不少學(xué)者的質(zhì)疑。傳統(tǒng)的違法性認(rèn)識不要說賴以成立的一個核心觀點是知法推定，這意味著在法律錯誤場合采取嚴(yán)格責(zé)任，將風(fēng)險全部轉(zhuǎn)嫁到行為人身上。隨著法律規(guī)范的日益復(fù)雜，個人知法的負(fù)擔(dān)也不斷加重，傳統(tǒng)的風(fēng)險分配方式顯得愈發(fā)苛刻且不合乎情理。據(jù)此，勞東燕教授認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將違法性認(rèn)識領(lǐng)域的制度技術(shù)和裁量機(jī)制作為研究的重點,思考在什么樣的情況下不追究行為人的責(zé)任較為合理。[11]也有學(xué)者指出，違法性認(rèn)識必要說和違法性認(rèn)識不要說之間不存在不可跨越的鴻溝，違法性認(rèn)識不要說實際上是默認(rèn)行為人具有違法性認(rèn)識，省略了證明的步驟。[12]同大陸法系國家一樣，我國學(xué)者近年來多數(shù)不再認(rèn)可違法性認(rèn)識不要說。一些刑法學(xué)者在承認(rèn)違法性認(rèn)識影響刑事責(zé)任的前提下，或是主張較為絕對的違法性認(rèn)識必要說，或是支持折中緩和的自然犯和法定犯區(qū)分說、違法性認(rèn)識可能性等理論。

(二)違法性認(rèn)識在犯罪構(gòu)成理論中的體系地位

在英美法系國家，違法性認(rèn)識問題的解決路徑是以犯罪心態(tài)中的規(guī)范內(nèi)容為中心的。英美法系中的犯罪心態(tài)作為犯罪本體要件之一，同時蘊(yùn)含規(guī)范內(nèi)容與心理內(nèi)容。前者是指主體應(yīng)當(dāng)受到道德規(guī)范與法律規(guī)范的譴責(zé)，這也是行為人承擔(dān)責(zé)任的根本原因；后者與大陸法系對罪過的理解類似，主要包括行為人的認(rèn)識因素與意志因素，即對于行為性質(zhì)及行為與危害結(jié)果之間關(guān)系的認(rèn)識，以及對行為和結(jié)果所具有的意向。根據(jù)美國《模范刑法典》的立法精神，當(dāng)法律認(rèn)識或者事實認(rèn)識錯誤能夠否定行為人的犯罪心理時，可以作為免責(zé)的理由，即法律認(rèn)識錯誤能否作為辯護(hù)理由取決于行為人是否應(yīng)受道義上的譴責(zé)。違法性認(rèn)識錯誤在發(fā)生免責(zé)作用前，要先能夠否定行為人犯罪心態(tài)中的規(guī)范內(nèi)容。雖然英國刑法沒有將法律認(rèn)識錯誤作為單獨辯護(hù)理由加以規(guī)定，這一做法也遭到較多學(xué)者的批判，但從“刑法草案”第21條的規(guī)定來看，“不知法律或錯誤認(rèn)識法律不影響責(zé)任，除非有法律規(guī)定對此免責(zé)，或者這種法律錯誤足以否定犯罪構(gòu)成的主觀要件”，這實際上和《模范刑法典》采取的立場是一致的。這一立場承認(rèn)法律認(rèn)識錯誤在例外情況下對于責(zé)任的影響力，但同時限制其發(fā)揮作用的路徑，即必須通過否定犯罪主觀要件(犯罪心態(tài))來否定行為人責(zé)任。至于美國《模范刑法典》與部分州的刑事立法中所列出的具體可適用違法性認(rèn)識錯誤進(jìn)行抗辯的場合，實際上更像是一種注意或提示性質(zhì)的列明。概言之，英美法系國家以判例法為基礎(chǔ)，一貫采取實用主義的態(tài)度，實體法中的“合法辯護(hù)理由”是司法實踐經(jīng)驗的總結(jié)與提升。

與英美刑法的實用主義導(dǎo)向不同，大陸法系國家向來注重成文刑法與刑法理論的構(gòu)建，在刑法對如何處理違法性認(rèn)識有明文規(guī)定的情況下，刑法理論界的各種學(xué)說依舊層出不窮，學(xué)者們站在不同的立場上，依據(jù)不同的犯罪論體系將違法性認(rèn)識放在故意或者責(zé)任的領(lǐng)域中進(jìn)行探討。作為這一爭點前提的犯罪論體系，在德日刑法學(xué)界也是爭論的對象，甚至有多少學(xué)者就有多少種不同的犯罪論體系。[13]雖然這些犯罪論體系基本是圍繞構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性展開的，但是對于每個階層之間的關(guān)系，其內(nèi)含何種要素，尤其是“故意、過失”在其中的地位如何，都存在不同的見解。在這樣的學(xué)術(shù)大背景下，對于違法性認(rèn)識沒有統(tǒng)一的觀點實在不足為奇。主張違法性認(rèn)識是故意要素的“故意說”實際上是以傳統(tǒng)的犯罪論體系為基礎(chǔ)的，即在構(gòu)成要件階層和違法性階層不對故意和過失進(jìn)行區(qū)分，而是在責(zé)任階層以責(zé)任能力為前提，區(qū)分故意與過失這兩種不同的責(zé)任類型(除此之外，責(zé)任階層還有阻卻責(zé)任的缺乏期待可能性)。這種犯罪論體系基于心理責(zé)任論，從行為人與結(jié)果的心理聯(lián)系上把握責(zé)任的含義，認(rèn)為故意包含行為主體對犯罪事實的認(rèn)識和對于違法性的認(rèn)識(將違法性認(rèn)識理解為一種事實要素)，違法性認(rèn)識的有無成為故意和過失的分水嶺。與此相反，主張違法性認(rèn)識是獨立于故意的責(zé)任要素的“責(zé)任說”，則是以目的行為論的犯罪體系為基礎(chǔ)的。這種犯罪論體系認(rèn)為故意犯和過失犯的行為構(gòu)造是不同的，應(yīng)當(dāng)在構(gòu)成要件符合性這一階層就區(qū)分故意與過失。應(yīng)當(dāng)明確的是，故意犯與過失犯的違法是不同的，但是二者的責(zé)任則是相同的。這里的責(zé)任并非英美刑法理論中的心理責(zé)任，而是規(guī)范責(zé)任，即對于違反守法義務(wù)的行為的譴責(zé)。違法性認(rèn)識可能性是行為主體形成違法動機(jī)的前提，這一前提不但是成立故意犯罪所必需的，對于成立過失犯罪同樣必要。因此，故意與過失的區(qū)別不是有無違法性認(rèn)識，而是有無對于犯罪事實的認(rèn)識。[14]

我國刑事立法中沒有直接規(guī)定違法性認(rèn)識或違法性認(rèn)識錯誤，與之相關(guān)的是我國《刑法》第14條關(guān)于故意犯罪的規(guī)定，即“行為人明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪”。由此可見，我國刑法的犯罪故意概念要求對于社會危害性的認(rèn)識。基于此，我國刑法理論中關(guān)于違法性認(rèn)識的爭論首先在犯罪故意的范疇內(nèi)展開，爭論的焦點是社會危害性與違法性認(rèn)識的關(guān)系。一種觀點認(rèn)為，社會危害性認(rèn)識與違法性認(rèn)識是等同的，二者互為表里、相互依存，因此違法性認(rèn)識就是故意的要素，欠缺違法性認(rèn)識的場合可以阻卻故意從而不成立犯罪。[15]另一種觀點認(rèn)為，不能將違法性認(rèn)識與社會危害性認(rèn)識等同視之，這種觀點之下對于兩種認(rèn)識何者屬于故意要素又有不同見解。有的學(xué)者主張，在故意的要素中應(yīng)當(dāng)剔除社會危害性認(rèn)識，只要求違法性認(rèn)識。理由是，社會危害性認(rèn)識屬于價值評判的內(nèi)容，不同個體難以就認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)達(dá)成一致意見，容易出現(xiàn)“法外定罪”的情況，因此應(yīng)當(dāng)遵循罪刑法定的基本原則，以違法性認(rèn)識作為社會危害性判斷的客觀標(biāo)準(zhǔn)。[16]與此相反的觀點認(rèn)為，故意的內(nèi)容只應(yīng)包含社會危害性認(rèn)識，違法性認(rèn)識是社會危害性認(rèn)識的一種外在表現(xiàn)形式，要求行為人具有違法性認(rèn)識，不但于法無據(jù)而且實踐中難以操作。[17]除此之外，也有學(xué)者采取折衷的態(tài)度，認(rèn)為一般情況下犯罪故意的內(nèi)容包含社會危害性認(rèn)識而不包含違法性認(rèn)識，但是在特殊情況下違法性認(rèn)識也可以阻卻故意。[18]對此，有學(xué)者指出，這種觀點主張違法性認(rèn)識一般不是故意要素，特殊情況下又是故意的要素，在邏輯上存在自相矛盾之處。[19]以上是我國學(xué)者在犯罪故意的范疇內(nèi)對于違法性認(rèn)識的探討。近年來，受德日刑法理論的影響，我國也有學(xué)者主張“責(zé)任說”，認(rèn)為違法性認(rèn)識可能性是犯罪故意和犯罪過失都需要具備的內(nèi)容，而違法性認(rèn)識是獨立于故意的責(zé)任要素。這種見解主張修正我國的犯罪構(gòu)成體系，要區(qū)分階層對犯罪進(jìn)行認(rèn)定。[20]由于當(dāng)前我國司法實務(wù)中多數(shù)情形下依舊堅持傳統(tǒng)的“四要件”的犯罪構(gòu)成理論，此種見解實際上并沒有引起司法實務(wù)部門的積極回應(yīng)。

二、應(yīng)然層面上對違法性認(rèn)識的理性思考

在現(xiàn)代社會，“不知法者不免責(zé)”的傳統(tǒng)原則已經(jīng)失去其理論根基。前述原則背后的理由，無非是自然犯時代的“知法”推定，或者是前責(zé)任主義時代的權(quán)威主義法律觀念。但是，現(xiàn)代社會的迅速發(fā)展賦予了刑事法律更多繁重的任務(wù)，其不僅要規(guī)制與社會倫理道德緊密相關(guān)的自然犯，更要超出傳統(tǒng)自然犯的領(lǐng)域，去制裁反映特定時代社會需求卻遠(yuǎn)離普通公眾基本情感的法定犯。風(fēng)險社會的到來，要求刑法進(jìn)行早期干預(yù)和提前介入，以實現(xiàn)對于社會風(fēng)險的控制，隨之而來的是刑事立法中犯罪形態(tài)的結(jié)構(gòu)性轉(zhuǎn)變，法定犯已經(jīng)超越自然犯在各國刑法中占據(jù)絕對優(yōu)勢。[21]法定犯所涉領(lǐng)域之廣泛、規(guī)定內(nèi)容之龐雜，使得普通民眾對此難以輕易認(rèn)知。因此，對于公民的“知法”推定已經(jīng)成為一種無現(xiàn)實根據(jù)的擬制。與此同時，對不知法者進(jìn)行譴責(zé)的正當(dāng)性也受到更多質(zhì)疑，這種權(quán)威主義法律觀與現(xiàn)代法治的責(zé)任主義原則背道而馳。由此可見，客觀條件實際上不允許各國回避“違法性認(rèn)識”問題，不再恪守“不知法者不免責(zé)”的傳統(tǒng)原則已經(jīng)成為社會現(xiàn)實中的必然選擇。因此，當(dāng)前需要重點探討的應(yīng)當(dāng)是違法性認(rèn)識影響罪責(zé)的內(nèi)在機(jī)理是什么，以及如何在犯罪構(gòu)成理論體系中為“違法性認(rèn)識”提供合理的存在空間。

(一)違法性認(rèn)識影響罪責(zé)的落腳點在于價值判斷

不同法系國家選擇的違法性認(rèn)識問題的解決方式各具特色。英美法系國家將前述問題的重點放在犯罪心態(tài)中的規(guī)范內(nèi)容方面，體現(xiàn)在立法和司法中的處理方式具有統(tǒng)一性。與英美法系的實用主義價值取向不同，大陸法系關(guān)于此問題的爭論可謂名目繁多，不同學(xué)者主張不同的犯罪論體系，對于違法性認(rèn)識的體系地位相應(yīng)也有不同的見解。近年來受德日刑法理論的影響，在我國發(fā)展出不同的學(xué)說，但是我國的刑事立法并無關(guān)于違法性認(rèn)識的規(guī)定，傳統(tǒng)理論將違法性認(rèn)識與事實錯誤一起放在錯誤論中加以研討。如果進(jìn)一步探討作為違法性認(rèn)識理論基礎(chǔ)的犯罪構(gòu)成理論體系和罪過概念，則會發(fā)現(xiàn)各法系違法性認(rèn)識理論雖然表面上存在較大差異，但實際上具有內(nèi)在一致性，即違法性認(rèn)識能否影響行為人的應(yīng)受譴責(zé)性是由價值層面的判斷來確定的。

不同犯罪論體系中的違法性認(rèn)識理論歸根結(jié)底要依靠對行為人主觀心態(tài)的價值判斷。在違法性認(rèn)識錯誤能夠否定行為人破壞法秩序的主觀意圖時，行為人不必為此承擔(dān)刑事責(zé)任。英美法系國家采用雙層次犯罪論體系，第一層次是以犯罪行為和犯罪心態(tài)為內(nèi)容的犯罪本體要件，第二層次是以排除合法辯護(hù)理由為內(nèi)容的責(zé)任充足要件。通過正反兩個層次相結(jié)合，從而在認(rèn)定犯罪的過程中發(fā)揮積極作用。英美法系國家在處理違法性認(rèn)識問題時，只需要直接在第二個層次從反面探討其是否能夠成為合法辯護(hù)理由即可。在例外情況下能夠成為合法辯護(hù)理由，是因為其在一定程度上阻礙了犯罪心態(tài)的形成。參照美國《模范刑法典》的相關(guān)規(guī)定，只有當(dāng)法律認(rèn)識或者事實認(rèn)識錯誤能夠否定行為人的犯罪心理時，才可以作為免責(zé)的理由，而犯罪心態(tài)的規(guī)范內(nèi)容是指行為人應(yīng)受道德與法律規(guī)范的譴責(zé)性。在判斷法律認(rèn)識錯誤是否能夠成為正當(dāng)辯護(hù)理由時，不但要考量其是否影響行為人對犯罪事實的認(rèn)識與主觀意志，還要分析其是否影響行為主體的應(yīng)受道義譴責(zé)性，后者才是最終的決定性因素。以德、日為代表的大陸法系國家堅持三階層犯罪論體系，但不同學(xué)者對于犯罪論各個階層所具備的要素又有不同的理解。三階層犯罪論體系體現(xiàn)從事實判斷向價值判斷遞進(jìn)的過程，一旦將故意、過失歸入構(gòu)成要件符合性階層，就意味著故意和過失只在事實層面發(fā)揮作用。因此，當(dāng)然需要在責(zé)任階層引入違法性認(rèn)識可能性，從而對行為主體的應(yīng)受譴責(zé)性進(jìn)行價值層面的判斷。如果在責(zé)任階層探討故意與過失的問題，犯罪故意就要求行為人對于可罰的違法事實具有認(rèn)識，同時對于自己的行為不被法秩序允許具有認(rèn)識，如此行為主體才具有道義上的可譴責(zé)性，才應(yīng)對自己的行為承擔(dān)責(zé)任。判斷違法性認(rèn)識錯誤能否成為行為主體免責(zé)的理由，需要從價值層面考量其是否使得行為人不具有道義上的可譴責(zé)性，這是責(zé)任主義原則的基本要求。我國傳統(tǒng)的四要件犯罪論體系是偶合的、平面式的，認(rèn)定犯罪時需要一次性滿足犯罪客觀方面、犯罪客體、犯罪主體以及犯罪主觀方面四個要件。在這種犯罪論體系中，形式要件和實質(zhì)要件、事實判斷和價值判斷處于同一層面。犯罪主觀方面的罪過要件，包括犯罪故意和犯罪過失，不但包括行為人具有的對行為與結(jié)果等客觀事實的認(rèn)識與意志，還要將行為主體應(yīng)受譴責(zé)的規(guī)范內(nèi)容囊括在內(nèi)。因此，違法性認(rèn)識(可能性)在我國犯罪構(gòu)成理論體系中的存在空間僅限于犯罪主觀方面的罪過，在此理論框架之內(nèi)，違法性認(rèn)識理論的“責(zé)任說”不能得到合理的解釋。

違法性認(rèn)識本身屬于行為主體的主觀認(rèn)識范疇，與罪過有著緊密聯(lián)系，因而罪過概念在各國刑事立法或理論中的狀況(罪過概念僅內(nèi)含事實層面的判斷還是兼具價值判斷)，也會影響違法性認(rèn)識以何種形式存在。英美法系國家的刑事立法中并沒有對犯罪故意和過失下定義，但是刑法理論中對于作為犯罪本體要件之一的犯罪心態(tài)有著相對統(tǒng)一的認(rèn)識。犯罪心態(tài)就是行為主體實施違法行為時應(yīng)受譴責(zé)的心理狀態(tài)，包括規(guī)范內(nèi)容與心理內(nèi)容，前者是應(yīng)受譴責(zé)性，后者是指對于犯罪事實的認(rèn)知與意志。具備犯罪心態(tài)的心理內(nèi)容就可以認(rèn)定犯罪心態(tài)是行為主體在精神正常時的內(nèi)心狀態(tài)，這是行為人應(yīng)受譴責(zé)的主觀根據(jù)。而承認(rèn)犯罪心態(tài)中的規(guī)范內(nèi)容則可以說明，刑法中的某些“認(rèn)識錯誤”能否減輕責(zé)任或免除責(zé)任，是以應(yīng)否受社會譴責(zé)為標(biāo)準(zhǔn)而非以心理要素為根據(jù)。[22]德國、日本等大陸法系國家同樣沒有在刑法中規(guī)定犯罪故意的概念，也不像英美法系那樣在具體的犯罪心理類型(故意、過失)之外，還有以規(guī)范評價為內(nèi)容的概念。德、日刑法學(xué)界對于犯罪故意的概念也沒有一致的認(rèn)識。有的學(xué)者認(rèn)為，“故意是指對于法定構(gòu)成要件中客觀要素的認(rèn)知和意欲”，故意僅僅包括純粹的自然事實情況，而對于此種情況的規(guī)范評價應(yīng)當(dāng)由違法性認(rèn)識(可能性)來完成。另有一些學(xué)者認(rèn)為，故意既包含對于犯罪事實的認(rèn)識和意欲，也包含違法性認(rèn)識。[23]前者是違法的基礎(chǔ)事實，后者是對于事實的規(guī)范評價和價值判斷，違法性認(rèn)識的“故意說”便是基于此種對故意的理解。與域外不同，我國刑法中明確規(guī)定了故意犯罪的概念。由此概念闡發(fā)出的犯罪故意就是，明知自己的行為必然或者可能會發(fā)生危害社會的結(jié)果，依然希望(積極追求)或者放任(滿不在乎)這種結(jié)果發(fā)生的主觀心理態(tài)度。從我國對于犯罪故意的定義來看，故意不但包含行為人對于自己行為、結(jié)果、因果關(guān)系等事實的認(rèn)識與意志，還將“社會危害性”這種價值評價蘊(yùn)含在內(nèi)。而行為人認(rèn)識到自身行為所具有的社會危害性，足以表明行為人具有違反法律禁止規(guī)范的意志，因此其行為具有可遣責(zé)性。由此可見，我國刑法中的“社會危害性”與德、日刑法理論中的“實質(zhì)違法性”具有內(nèi)在一致性，因而沒有必要在罪過概念之外再探討違法性認(rèn)識的問題。

(二)“實質(zhì)違法性認(rèn)識”內(nèi)含于我國刑法理論的罪過概念之中

在筆者看來，前述問題在理論上產(chǎn)生的爭鳴能否最終對司法實踐產(chǎn)生有益影響，很大程度上取決于相關(guān)理論是否根植于我國法治的本土資源。當(dāng)前，我國刑法有對故意犯罪和過失犯罪的明確規(guī)定，其概念中的“社會危害性”可以容納“實質(zhì)違法性”的內(nèi)容，司法實務(wù)人員在辦案中所接受和實際運用的依然是我國傳統(tǒng)的“四要件”犯罪論體系。因此，有必要以本土法律資源為出發(fā)點，進(jìn)一步揭示我國語境下對違法性認(rèn)識的應(yīng)有之義。

在討論這一問題之前，有必要先厘清其認(rèn)識對象。德國刑法學(xué)者李斯特指出了違法性的兩個側(cè)面，即形式違法性與實質(zhì)違法性。如果僅從形式的一面理解違法性，違法行為就是因為違反實定法而受到否定評價，這種停留在形式層面的解釋只能是同義反復(fù)。若要探求違法性認(rèn)識的本質(zhì)，則必須要從刑事立法之外尋找根據(jù)。[24]李斯特認(rèn)為，形式違法是對于國家法律規(guī)范的違反，實質(zhì)違法是實施了反社會的或具有社會危害性的行為。這里的社會危害性就是對于法律規(guī)范所保護(hù)的利益的威脅或侵害。日本刑法學(xué)者大塚仁在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步揭示了實質(zhì)違法性的內(nèi)涵，即法益侵害說和規(guī)范違反說。一個從結(jié)果無價值出發(fā)，一個從行為無價值出發(fā)，二者只是看問題的角度不同，實際并不沖突，實質(zhì)違法性不僅是對國家規(guī)范和社會倫理的違反，也是對于法益的威脅和侵害。[25]從上述英美法系國家相關(guān)立法中可以看出，其所考慮的違法性認(rèn)識，是純粹違反實定法的形式違法性認(rèn)識。而大陸法系國家和我國在討論違法性認(rèn)識問題時，對此常常不加區(qū)分，也由此造成了刑法理論上的混亂局面。如陳興良教授認(rèn)為，我國刑法中的社會危害性認(rèn)識和違法性認(rèn)識是一致的。[26]張明楷教授則認(rèn)為，違法性認(rèn)識單指對形式的刑事違法性的認(rèn)識。[27]

筆者認(rèn)為，我國的罪過概念中包含了大陸法系學(xué)者強(qiáng)調(diào)的“實質(zhì)違法性認(rèn)識”。我國的刑事違法性、社會危害性可以與大陸法系國家的形式違法性、實質(zhì)違法性相對應(yīng)。我國《刑法》第13條規(guī)定了犯罪的概念，學(xué)界通說認(rèn)為犯罪行為應(yīng)當(dāng)符合刑事違法性、社會危害性與應(yīng)受刑罰懲罰性。[28]刑事違法性實際依附于社會危害性，行為具有嚴(yán)重的社會危害性是其符合刑事違法性的前提，刑事違法性起到限制社會危害性范圍的作用。違反刑事法律規(guī)范，體現(xiàn)為行為符合刑法所規(guī)定的違法行為類型，它具有堅持罪刑法定原則以保障人權(quán)的機(jī)能，而三階層犯罪論體系中的構(gòu)成要件符合性也具有同樣的內(nèi)涵和機(jī)能。因此，其與大陸法系國家違法性理論中的以違反實定法為內(nèi)涵的“形式違法性”具有一致性。最初，域外刑法學(xué)中的社會危害性是與主觀罪過相分離的純客觀的評價，因此其刑法中的犯罪概念具有四個特征，除與我國相同的三個特性之外，還多了一個和客觀“社會危害性”相對應(yīng)的主觀“罪過性”。而我國的犯罪概念中只有上述三個特征，因此“社會危害性”就成為主客觀相統(tǒng)一的、能夠解釋犯罪本質(zhì)的重要概念。它能夠說明行為人應(yīng)受刑法譴責(zé)的根本理由，是一種對符合刑事違法性的行為的規(guī)范評價或價值判斷。[29]大陸法系中的“實質(zhì)違法性”通過實質(zhì)的根據(jù)來說明行為的違法性，這一根據(jù)或是對倫理規(guī)范的違反，或是對刑法所保護(hù)法益的侵害?？偠灾涫俏挥谛问降姆ㄒ?guī)范之前的一種判斷，與我刑法立法和刑法理論中的社會危害性具有內(nèi)在的契合性。此外，“社會危害性”不僅出現(xiàn)在我國的犯罪概念中，也出現(xiàn)在故意和過失的概念之中。犯罪故意要求行為人明知自己行為的社會危害性，過于自信的過失要求行為人已經(jīng)預(yù)見到自己行為的社會危害性，而疏忽大意的過失要求行為人具有認(rèn)識到自己行為社會危害性的可能性。不難看出，在四要件犯罪論體系中，社會危害性兼具事實評價與價值評價的功能，行為主體實施了危害行為，同時具有故意或者過失，一般而言便具有可譴責(zé)性。“實質(zhì)違法性”的判斷已經(jīng)內(nèi)含于罪過的判斷之中，無需在此之外找尋阻卻責(zé)任的理由。再從道義責(zé)任的角度來看，行為人應(yīng)受譴責(zé)的內(nèi)在原因在于其對國家法律秩序的漠視，故意犯罪的本質(zhì)是在具備實質(zhì)違法性認(rèn)識的前提下選擇實施違法行為，過失犯罪值得譴責(zé)的原因則是應(yīng)當(dāng)具備違法性認(rèn)識而沒有認(rèn)識，或者在具備違法性認(rèn)識的情形下輕信自己的行為能夠不違反法秩序。應(yīng)當(dāng)注意的是，成立故意犯罪或過失犯罪，都要求具有社會危害性認(rèn)識(可能性)，此認(rèn)識的有無并非區(qū)分故意和過失的實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，兩者之間只能根據(jù)行為人對于犯罪事實的認(rèn)識因素和意志因素加以區(qū)分。因此，實質(zhì)違法性的內(nèi)容在我國的四要件犯罪論體系中應(yīng)該位于主觀要件中的罪過范疇，不但影響犯罪故意的認(rèn)定，而且涉及犯罪過失的認(rèn)定。

三、實然層面上形式違法性認(rèn)識欠缺情形下的出罪路徑選擇

(一)“形式違法性認(rèn)識”具有輔助“實質(zhì)違法性認(rèn)識”判斷的功能

“形式違法性認(rèn)識”是判斷有無實質(zhì)違法性認(rèn)識(即社會危害性認(rèn)識)的根據(jù)之一，無需單獨討論其是否能夠阻卻責(zé)任。一般而言，刑法規(guī)范需要對普通公民的行為起到規(guī)范作用，但普通公民不可能是在了解所有具體法律條文后，才以此為根據(jù)選擇自己實施何種行為。法律專業(yè)人士對于法規(guī)范尚不能窮盡，要求公民完全熟悉制定法內(nèi)容更是一種苛求。德國學(xué)者麥耶曾指出文化規(guī)范對于公民行為的支配作用，認(rèn)為在公民日常生活中發(fā)揮指引作用的是“文化規(guī)范”，即道德倫理、宗教信仰、風(fēng)俗習(xí)慣、職業(yè)規(guī)則等。[30]公民通過法規(guī)范中與常識、常理、常情相一致的基本道理來懂法、用法，以規(guī)范自己的行為，法律規(guī)范在不脫離公民實際生活的前提下，才能夠具有生命力，也才能被遵守?；诖?，一般情況下形式違法性和實質(zhì)違法性相對應(yīng)，但是由于立法技術(shù)的局限性以及現(xiàn)代社會法定犯比重的增加，行為人主觀認(rèn)識中可能出現(xiàn)二者相互分離的狀況。例如，普通公民也許無法理解為何自己在田邊隨手采集三株蘭草或是從農(nóng)戶手中收購玉米便觸犯了刑律。由于我國的刑事立法模式與域外國家差別較大，具有輕微社會危害性的行為一般納入治安管理處罰范圍，具有嚴(yán)重社會危害性的行為才由刑法進(jìn)行規(guī)制。因此，在行為人主觀層面較少出現(xiàn)“刑事違法性認(rèn)識”與“社會危害性認(rèn)識”相分離的情況。在中國刑法的語境中，社會危害性認(rèn)識是比形式違法性認(rèn)識程度更低、范圍更大的概念，只有在社會危害性認(rèn)識之前加上“嚴(yán)重的”這一限定詞，兩者的范圍才能基本上重合。此外，單個主體對于某一行為的社會危害性的有無以及程度的判斷具有很強(qiáng)的主觀性，但形式違法性則是以外在的、成文的形式固定下來的刑法規(guī)范所表現(xiàn)出來的，不需要再考量行為人對其的主觀評價。因此，對于實質(zhì)違法性認(rèn)識的判斷，形式違法性一方面起到限縮認(rèn)定范圍的作用，另一方面則作為一種外在的標(biāo)準(zhǔn)輔助實質(zhì)違法性認(rèn)識的判斷。

在形式違法性認(rèn)識缺失情形下，一般不宜追究行為人的刑事責(zé)任。特殊情況下，則要謹(jǐn)慎判斷行為人對社會危害性認(rèn)識的程度，據(jù)此分析行為人是否具有違反法秩序的主觀意志，再決定是否追究行為人的刑事責(zé)任。

首先，在行為人不具有形式違法性認(rèn)識的多數(shù)場合，出于程序正當(dāng)性和刑法謙抑性的考量不宜追究行為人的刑事責(zé)任。如上文所言，對社會危害性認(rèn)識的判斷不僅包括有無的判斷，還有程度的判斷，其中還混雜了國家法秩序?qū)τ谀撤N行為的評價和個人對于該行為的評價，而形式違法性認(rèn)識則具有標(biāo)準(zhǔn)化、單一化的特點，其所包含的是國家法秩序?qū)δ撤N行為的評價。根據(jù)形式違法性認(rèn)識判斷行為人對法秩序的態(tài)度更能夠體現(xiàn)法律程序的正當(dāng)性，讓公平、正義以更為透明、更為公開的方式呈現(xiàn)出來。同時，在形式違法性認(rèn)識缺失的多數(shù)場合，不宜追究行為人刑事責(zé)任也是出于對刑法謙抑性的綜合考量。即使是在風(fēng)險社會背景下，也不應(yīng)忽視刑法作為“最后保障法”的本質(zhì)，動用刑法規(guī)制某種行為應(yīng)當(dāng)慎之又慎，不能因為行為人主觀違法性認(rèn)識難以證明而為此降低入罪標(biāo)準(zhǔn)。而在形式違法性認(rèn)識缺失，行為人實質(zhì)違法性認(rèn)識又難以證明的情況下，將其納入其他法律的規(guī)制范圍，也未嘗不是一種合適的選擇。

其次，特殊情形下需要綜合判斷行為人的實質(zhì)違法性認(rèn)識有無及其程度。行為人認(rèn)識到其行為的刑事違法性時，一般也對行為的社會危害性具有認(rèn)識。但在沒有刑事違法性認(rèn)識時，對于社會危害性的認(rèn)識則存在兩種可能：一是沒有認(rèn)識到刑事違法性，也不具有對社會危害性的認(rèn)識(可能性)，或者是對社會危害性程度的認(rèn)識不足。此種情況下，應(yīng)當(dāng)排除行為人具有主觀故意或過失，而不承擔(dān)刑事責(zé)任。二是沒有認(rèn)識到刑事違法性，但是對于行為的社會危害性具有認(rèn)識，這種情況常見于自然犯和本身屬于特定領(lǐng)域從業(yè)者的法定犯。筆者認(rèn)為，其行為已經(jīng)具有可譴責(zé)性，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。第二種情況是形式違法性認(rèn)識缺失情形下的特殊情況，應(yīng)當(dāng)由法官站在社會一般人的立場上，根據(jù)所涉罪名的類型，同時結(jié)合行為人的個人文化程度、從業(yè)經(jīng)歷等背景謹(jǐn)慎判斷其社會危害性認(rèn)識的有無及程度。因此，形式違法性若要對責(zé)任產(chǎn)生影響，需要以社會危害性認(rèn)識為中介，形式違法性認(rèn)識只是判斷社會危害性認(rèn)識有無的根據(jù)。需要討論的是，在現(xiàn)行刑法框架下，在遵循我國傳統(tǒng)四要件犯罪論體系的基礎(chǔ)上，如何為多數(shù)缺失形式違法性認(rèn)識的場合選擇合適的出罪路徑。

(二)“形式違法性認(rèn)識”欠缺情形下的出罪路徑探討

我國刑法中的罪過概念包含了實質(zhì)違法性認(rèn)識，而形式違法性認(rèn)識是其具體表現(xiàn)，在能夠確定行為人具有形式違法性認(rèn)識時，則能夠肯定行為人認(rèn)識到了行為的社會危害性，有違反法秩序的意識，因此當(dāng)然具有應(yīng)受刑法譴責(zé)性。但是，從“天津大媽擺攤打氣球案”等相關(guān)案例呈現(xiàn)出的爭議來看，有必要探討的是在行為人缺乏形式違法性認(rèn)識時如何阻卻責(zé)任。筆者認(rèn)為，以堅持我國的四要件犯罪論體系為前提，形式違法性認(rèn)識錯誤只有在否定社會危害性認(rèn)識(可能性)，進(jìn)而否定行為人違反法秩序的意志時，才能阻卻責(zé)任。在現(xiàn)行立法下，對于形式違法性缺失的行為主體而言，主要有以下兩條出罪路徑：

第一，行為人在缺乏形式違法性認(rèn)識時，有證據(jù)證明其未認(rèn)識到自身行為具有嚴(yán)重的社會危害性，則行為人不滿足犯罪的主觀罪過要件。通過這種路徑達(dá)到出罪的目標(biāo)需要考慮故意和過失這兩種罪過形式。否定行為人有犯罪故意，需要通過證據(jù)證明行為人不具有相當(dāng)程度的社會危害性認(rèn)識，從而說明其不具有破壞刑法所保護(hù)的社會秩序的意志，即行為人不是“知法犯法”。同理，否定行為人有犯罪過失，需要綜合運用各種證據(jù)，證明行為人不存在認(rèn)識到該行為具有嚴(yán)重社會危害性的可能性，即行為人不存在具有違法意識的可能性。法官在認(rèn)定行為的社會危害性認(rèn)識情況時，需要結(jié)合所涉及罪名的類型以及行為人個人背景進(jìn)行綜合判斷。涉及罪名的類型項下應(yīng)當(dāng)區(qū)分自然犯和法定犯，前者是同社會一般觀念和倫理道德聯(lián)系緊密的犯罪類型，一般情況下只要行為人具備正常的智力水平都應(yīng)該能夠認(rèn)識到此類行為的社會危害性，如故意殺人、故意傷害、強(qiáng)奸、搶劫、盜竊等行為；后者則是和一般人的日常生活相關(guān)不大，僅憑借道德觀念和生活常識難以認(rèn)識其社會危害性的行為，這種情形多見于外行人介入專業(yè)領(lǐng)域時觸犯刑法關(guān)于法定犯的相關(guān)規(guī)定。以我國《刑法》第151條規(guī)定的走私珍貴動物、珍貴動物制品罪為例，其中的“珍貴動物”是指被列入《國家重點保護(hù)野生動物名錄》的國家一級和二級保護(hù)野生動物，以及《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》附錄Ⅰ、Ⅱ中所列出的野生動物，也包括馴養(yǎng)、繁殖的上述動物。這些名錄與清單內(nèi)容繁雜，專業(yè)性極強(qiáng)，如果非進(jìn)出口領(lǐng)域的相關(guān)專業(yè)人士，往往難以全面了解。例如，行為人攜帶胭脂魚從海關(guān)出境，其明知自己攜帶的是胭脂魚(沒有事實認(rèn)識錯誤)，但并不知道胭脂魚是國家二級保護(hù)動物，尤其這類魚曾經(jīng)是著名的高級食用魚，只是由于近年來人們的過度捕撈才被列為國家二級保護(hù)動物。在當(dāng)前司法實踐中，一般認(rèn)為，這屬于法律認(rèn)識錯誤，仍然按照一般犯罪行為處理。[31]但是，如果有證據(jù)證明行為人只是在自己不熟悉的特定領(lǐng)域偶然違反了平常難以接觸到的復(fù)雜規(guī)定，則可以將其認(rèn)定為缺乏對于行為社會危害性的認(rèn)識，從而否定其具有犯罪故意。對于2016年引起社會廣泛關(guān)注的趙春華非法持有槍支案，在此先不討論趙春華對于自己所持有的槍形物屬于槍支是否存在事實認(rèn)識錯誤。通過對此案中的違法性認(rèn)識錯誤進(jìn)行考察可以發(fā)現(xiàn)，趙春華沒有機(jī)會接觸和了解國家槍支管理規(guī)定，在“射擊氣球”這種特定且常見的用途下，很難說行為人認(rèn)識到了自己持有槍支會危害公共安全。當(dāng)事人對于自己行為的社會危害性并無認(rèn)識，因而當(dāng)然不具有主觀故意。一審法院認(rèn)定其具有主觀故意，實際上與社會上普通民眾的常識、常理、常情認(rèn)知有較大偏差。

第二，擴(kuò)大“法定犯”事實認(rèn)識錯誤的范圍，將一部分對于行政法律規(guī)范缺乏正確認(rèn)識的情形認(rèn)定為事實錯誤，在阻卻故意的同時阻卻責(zé)任。形式違法性認(rèn)識缺失的情形通常出現(xiàn)在法定犯領(lǐng)域，因此可以結(jié)合法定犯刑法條文的特殊規(guī)定，將其放在傳統(tǒng)刑法理論的錯誤論中加以討論。法定犯通常在違反刑法時也違反了前置法，其往往具有行政違法和刑事違法雙重屬性。[32]如上文提到的非法持有槍支罪，行為人的行為首先違反了國家槍支管理的相關(guān)規(guī)定。另外，要達(dá)到一定的嚴(yán)重程度才違反刑法規(guī)定構(gòu)成犯罪。此類法定犯的行為類型實際上和相關(guān)行政管理法規(guī)緊密相關(guān)，因而在確定其認(rèn)識錯誤的類型時有必要以行政管理法規(guī)為根據(jù)。如果行為人不知行政管理法規(guī)或是對行政管理法規(guī)產(chǎn)生重大誤解，從而不能正確認(rèn)識其行為的社會意義和對法益的可能侵害后果，應(yīng)當(dāng)將此種認(rèn)識錯誤納入事實認(rèn)識錯誤類型中，從而阻卻故意的成立。我國傳統(tǒng)刑法理論將認(rèn)識錯誤分為法律認(rèn)識錯誤與事實認(rèn)識錯誤，法律認(rèn)識錯誤是指行為人對與自己行為在刑法中所具有的意義產(chǎn)生誤解，而事實認(rèn)識錯誤是指行為人對自己行為相關(guān)的事實情況形成錯誤認(rèn)識，包括對客體、對象、因果關(guān)系等要素的認(rèn)識錯誤。刑法中規(guī)定法定犯的條文通常會借用其他特定領(lǐng)域的法律條文來對該罪的行為模式進(jìn)行描述。在行為人對特定領(lǐng)域的法條鮮有接觸時就不能正確理解該罪的行為模式，這樣的認(rèn)識錯誤實際上影響了行為人對客觀的犯罪構(gòu)成要件的認(rèn)知，如對行為客體的錯誤認(rèn)識。因此，行為人對法定犯條文所涉及的前置法的認(rèn)識缺失，影響到其對犯罪構(gòu)成要件的認(rèn)識，應(yīng)當(dāng)劃分到影響刑事責(zé)任的事實認(rèn)識錯誤這一范疇。例如，《刑法》第340條規(guī)定了非法捕撈水產(chǎn)品罪，行為人如果在禁漁期內(nèi)實施了捕撈水產(chǎn)品的行為，而其實際記錯了保護(hù)水資源法規(guī)中規(guī)定的禁漁期具體時間，以為自己是在非禁漁期捕撈水產(chǎn)品。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，將此種對前置法的認(rèn)識錯誤理解為事實認(rèn)識錯誤，從而阻卻故意，不成立犯罪，這在現(xiàn)有犯罪論體系下不失為一種合理的出罪路徑。[33]也可以說，這種認(rèn)識錯誤是對于法律事實的認(rèn)識錯誤。例如，日本東京高等法院在1955年的一則關(guān)于違反禁止超車規(guī)定的判例中認(rèn)為，行為人不僅要認(rèn)識到自己在超越他人汽車，還需要認(rèn)識到自己是在禁止超車的區(qū)域超越了他人汽車，如果對于是否屬于超車區(qū)域發(fā)生錯誤認(rèn)識，則屬于事實認(rèn)識錯誤。因為在此種情形下，行為人并沒有直接面臨是否違反法規(guī)范的問題。[34]再以趙春華非法持有槍支案為例，趙春華對于作為前置法的《槍支管理法》產(chǎn)生認(rèn)識錯誤，屬于法律事實認(rèn)識錯誤，阻卻故意，從而不成立犯罪。理由在于，行為人如果對于行政法規(guī)(前置法)產(chǎn)生認(rèn)識錯誤，那么必然無法認(rèn)識刑法中所規(guī)定的法定犯行為類型，也就無法選擇是否違反刑法設(shè)定的行為規(guī)范，從責(zé)任主義的立場出發(fā)也不應(yīng)認(rèn)為其行為成立犯罪。

四、結(jié)語

在風(fēng)險社會背景下，法定犯在刑事立法中占據(jù)優(yōu)勢地位，違法性認(rèn)識不要說已失去了理論根基，且不再具有現(xiàn)實合理性。當(dāng)前，違法性認(rèn)識如何發(fā)揮影響刑事責(zé)任的作用正在逐漸成為刑法理論界關(guān)注的重點問題。在刑法學(xué)界為違法性認(rèn)識的體系地位問題爭論不休時，有學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)前不應(yīng)過多將目光停留在違法性認(rèn)識錯誤除罪化的理論根據(jù)上，而應(yīng)當(dāng)將研究的重點放在違法性認(rèn)識錯誤可避免性的技術(shù)判斷上。[35]不可否認(rèn)，現(xiàn)階段違法性認(rèn)識問題研究需要向?qū)嵺`的方向推進(jìn)，但作為其前提的體系地位問題則更為基礎(chǔ)，同樣需要給予關(guān)注。否則，實踐中違法性認(rèn)識錯誤無法成為有效抗辯理由，致使此類案件違背常理、常情的現(xiàn)象無法得到根本解決。違法性認(rèn)識的體系地位問題是學(xué)者們無法回避的基礎(chǔ)性問題。因此，筆者在梳理、比較和分析相關(guān)國家違法性認(rèn)識理論的基礎(chǔ)上，指出違法性認(rèn)識問題應(yīng)位于我國刑法理論中的罪過范疇之中，進(jìn)而論證“形式違法性”“實質(zhì)違法性”概念同我國的“刑事違法性”“社會危害性”概念的內(nèi)在契合性，最后分析了“形式違法性”和“實質(zhì)違法性”的關(guān)系，探討了形式違法性認(rèn)識欠缺情形在我國刑法理論中可能的出罪路徑。此外，本文更多偏向理論層面的探討，對于實踐層面相關(guān)技術(shù)的判斷尚有不足之處。今后應(yīng)當(dāng)通過對類案的深度挖掘，關(guān)注和研究實踐中面臨的程序正當(dāng)、證據(jù)證明等技術(shù)難題，從而為司法實務(wù)部門提供更加切實可行的問題解決方案。