文/邢偉星（南京師范大學，江蘇南京 210023）

內(nèi)容提要：自由貿(mào)易試驗區(qū)獲批后的首要任務就是構建自由貿(mào)易試驗區(qū)法律體系，其中最為關鍵的是立法路徑的選擇。立法路徑的選擇既要考慮立法動因，又要檢視立法現(xiàn)狀。就自由貿(mào)易試驗區(qū)立法的動因而言，根本動因是自由貿(mào)易試驗區(qū)及其片區(qū)的功能定位；直接動因則是自由貿(mào)易試驗區(qū)內(nèi)推行的改革事項。當前，自由貿(mào)易試驗區(qū)的立法路徑主要是全國人大常委會和國務院主導的“自上而下授權立法”，直接導致自由貿(mào)易試驗區(qū)立法的片面性和被動性。為此，應建立“自下而上提請立法”路徑，滿足自由貿(mào)易試驗區(qū)各片區(qū)的主動立法需求，以雙重立法路徑構建自由貿(mào)易試驗區(qū)法律體系，為自由貿(mào)易試驗區(qū)發(fā)揮“試驗功能”提供法律依據(jù)和保障。

一、問題緣起

2019年8月2日，中國（江蘇）自由貿(mào)易試驗區(qū)南京片區(qū)（以下簡稱“江蘇自由貿(mào)易試驗區(qū)南京片區(qū)”）經(jīng)國務院批準設立。同日，國務院發(fā)布《中國（江蘇）自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》（以下簡稱《江蘇自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》）明確提出：“江蘇要加強地方立法，建立公正透明、體系完備的法治環(huán)境?！比欢?，當前江蘇自由貿(mào)易試驗區(qū)南京片區(qū)的“立法剛剛起步，甚至可以說基本處于空白狀態(tài)”。[1]為優(yōu)化自由貿(mào)易試驗區(qū)法治營商環(huán)境，加快政府職能轉變，實現(xiàn)江蘇自由貿(mào)易試驗區(qū)南京片區(qū)建設具有國際影響力的自主創(chuàng)新先導區(qū)、現(xiàn)代產(chǎn)業(yè)示范區(qū)和對外開放合作重要平臺的三大功能定位，對標國內(nèi)其他自由貿(mào)易試驗區(qū)的先進立法經(jīng)驗，構建江蘇自由貿(mào)易試驗區(qū)南京片區(qū)法律體系成為江蘇自由貿(mào)易試驗區(qū)南京片區(qū)發(fā)展的首要任務。其中，立法路徑的選擇至關重要。

學界關于自由貿(mào)易試驗區(qū)立法的理論探討，始于2013年9月中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)的正式成立。相關研究旨趣可以概括為以下三種：第一種是對全國人大常委會授權國務院在自由貿(mào)易試驗區(qū)暫時調(diào)整適用有關法律規(guī)定的決定的討論。其中，引起廣泛關注和討論的是如何認定全國人大常委會授權決定的性質(zhì)。當前，學界對此尚未達成一致意見。有學者認為，這種授權形式“是與全國人大常委會的認可、制定、修改、補償、解釋、廢止法律平行的一種新型的立法權力表現(xiàn)形式”。[2]還有學者認為，全國人大常委會授權“實質(zhì)上屬于一種特殊的法的修改技術，在理論上具有正當性，并可依照合憲性推定原則獲得憲法支持”。[3]但無論如何，“全國人大常委會是可以以‘決定’的方式修改全國人大通過的法律的”。[4]第二種是對自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案法律位階的分析。例如，劉志剛教授認為，自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案經(jīng)國務院批準印發(fā)，在程序上屬于“國家機關公文處理的一種形式，并不是立法程序”。因此，自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案在法律位階上應屬于國務院制發(fā)的規(guī)范性文件，而并非行政法規(guī)或者行政規(guī)章[5]。第三種是對自由貿(mào)易試驗區(qū)法律適用相關問題的研究。鑒于自由貿(mào)易試驗區(qū)與行政區(qū)劃法律地位的差異，二者之間必然會引發(fā)諸多法律適用的沖突[6]。例如，自由貿(mào)易試驗區(qū)內(nèi)的法律適用面臨著在國家法與地方法之間的艱難抉擇，在法律適用機構選擇上也存在基層法院與專門法院的爭端[7]。

需要指出的是，既有研究無論是對全國人大常委會授權決定性質(zhì)的討論，還是對自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案法律位階的分析，乃至對自由貿(mào)易試驗區(qū)內(nèi)法律適用問題的研究，都是以自由貿(mào)易試驗區(qū)現(xiàn)行法律體系為前提的。這對自由貿(mào)易試驗區(qū)的法律適用以及法律體系完善具有重要的理論指導意義。然而，自由貿(mào)易試驗區(qū)建立伊始，重點在于解決如何構建自由貿(mào)易試驗區(qū)法律體系這一根本立法問題。顯然，上述理論研究對此難有裨益。習近平總書記強調(diào)：“小智治事，中智治人，大智立法?！弊杂少Q(mào)易試驗區(qū)概莫能外。具體來說，自由貿(mào)易試驗區(qū)法治建設的前提是立法，目標是構建科學、完備、規(guī)范的自由貿(mào)易試驗區(qū)法律體系。因此，如何構建自由貿(mào)易試驗區(qū)法律體系已成為自由貿(mào)易試驗區(qū)法治建設所面臨的首要問題。其中最關鍵問題在于，選擇何種立法路徑以發(fā)揮自由貿(mào)易試驗區(qū)各片區(qū)的立法主動性。這也是本文嘗試探討的問題。

二、自由貿(mào)易試驗區(qū)立法動因

習近平總書記在對海南自由貿(mào)易港建設作出重要指示時強調(diào)，“要把制度集成創(chuàng)新擺在突出位置”。法律制度建設“既是推進自貿(mào)試驗區(qū)各項工作的前提，也是自貿(mào)試驗區(qū)順利運行的重要保障”。[8]簡言之，法律制度建設是自由貿(mào)易試驗區(qū)制度發(fā)展和創(chuàng)新的前提和基礎。那么，自由貿(mào)易試驗區(qū)法律制度建設將去往何處呢？這直接取決于自由貿(mào)易試驗區(qū)的先行先試功能。進而言之，自由貿(mào)易試驗區(qū)立法緣于自由貿(mào)易試驗區(qū)的功能定位及其推行的改革事項，即自由貿(mào)易試驗區(qū)立法是以上兩者合力驅動的結果。

（一）根本動因：自由貿(mào)易試驗區(qū)的功能定位

在法律位階上，自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案是國務院根據(jù)自由貿(mào)易試驗區(qū)的戰(zhàn)略定位、發(fā)展目標、功能劃分以及主要任務和措施制發(fā)的規(guī)范性文件，是自由貿(mào)易試驗區(qū)暫時調(diào)整適用法律法規(guī)的正當性的邏輯起點[9]。自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案作為國家層面的規(guī)范性文件，決定著自由貿(mào)易試驗區(qū)立法的方向和目標，對自由貿(mào)易試驗區(qū)相關立法具有法律約束效力。在自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案中，自由貿(mào)易試驗區(qū)功能定位的重要作用不言而喻。原因在于，自由貿(mào)易試驗區(qū)的功能定位是基于國內(nèi)開放環(huán)境和國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則變遷綜合考量的結果。根據(jù)功能定位的差異，“自貿(mào)試驗區(qū)需要針對投資自由化和貿(mào)易便利化方面積極探索，找到與之相適應的新模式”。[10]

國務院于2019年8月2日印發(fā)《江蘇自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》，對江蘇自由貿(mào)易試驗區(qū)的戰(zhàn)略定位為，“以制度創(chuàng)新為核心，以可復制可推廣為基本要求，全面落實中央關于深化產(chǎn)業(yè)結構調(diào)整、深入實施創(chuàng)新驅動發(fā)展戰(zhàn)略的要求，推動全方位高水平對外開放，加快‘一帶一路’交匯點建設，著力打造開放型經(jīng)濟發(fā)展先行區(qū)、實體經(jīng)濟創(chuàng)新發(fā)展和產(chǎn)業(yè)轉型升級示范區(qū)”。具體而言，江蘇自由貿(mào)易試驗區(qū)承擔著加快轉變政府職能、深化投資領域改革、推動貿(mào)易轉型升級、深化金融領域開放創(chuàng)新、推動創(chuàng)新驅動發(fā)展和積極服務國家戰(zhàn)略的六大任務。同時，《江蘇自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》對南京片區(qū)的功能劃分是，“建設具有國際影響力的自主創(chuàng)新先導區(qū)、現(xiàn)代產(chǎn)業(yè)示范區(qū)和對外開放合作重要平臺”?；诖耍瑯嫿ńK自由貿(mào)易試驗區(qū)南京片區(qū)立法應以完成江蘇自由貿(mào)易試驗區(qū)六大任務、實現(xiàn)江蘇自由貿(mào)易試驗區(qū)南京片區(qū)三大功能定位為出發(fā)點和落腳點，肩負著“建立公正透明、體系完備的法治環(huán)境”的重大使命，以期為江蘇自由貿(mào)易試驗區(qū)南京片區(qū)的高標準高質(zhì)量建設以及各項改革事項落實提供法律保障。

“法是一個手段，一個特殊的社會手段，而不是一個目的?！盵11]整體來看，自由貿(mào)易試驗區(qū)立法是規(guī)范和調(diào)控自由貿(mào)易試驗區(qū)社會秩序的手段，其目的在于實現(xiàn)自由貿(mào)易試驗區(qū)的功能定位。換言之，作為目的的自由貿(mào)易試驗區(qū)的功能定位是立法的根本動因。

（二）直接動因：自由貿(mào)易試驗區(qū)推行的改革事項

從法治視角考察，自由貿(mào)易試驗區(qū)在發(fā)揮投資便利化、貿(mào)易自由化、金融國際化等功能的同時，也帶來了一系列立法與司法的法治議題[12]。自由貿(mào)易試驗區(qū)制度的創(chuàng)新“必然要求法制環(huán)境的變遷，要求現(xiàn)行法律制度的變革”。[13]考察我國自由貿(mào)易試驗區(qū)法治建設歷程可以發(fā)現(xiàn)，自由貿(mào)易試驗區(qū)法律制度的變革都是以改革事項為切入點的。質(zhì)而言之，自由貿(mào)易試驗區(qū)內(nèi)推行的改革事項是自由貿(mào)易試驗區(qū)各項工作的“指揮棒”，決定著自由貿(mào)易試驗區(qū)立法的具體內(nèi)容。

囿于自由貿(mào)易試驗區(qū)改革的緊迫性和試驗的區(qū)域性，部分國家事權被下放到自由貿(mào)易試驗區(qū)[14]。例如，全國人大常委會和國務院將涉及投資、貿(mào)易、消防、海關等多個領域的國家事權下放到江蘇自由貿(mào)易試驗區(qū)南京片區(qū)。需要注意的是，在自由貿(mào)易試驗區(qū)改革中，國家事權是以具體改革事項的形式下放的。同樣以江蘇自由貿(mào)易試驗區(qū)南京片區(qū)為例，2019年10月26日，全國人大常委會授權包括江蘇自由貿(mào)易試驗區(qū)在內(nèi)的18個自由貿(mào)易試驗區(qū)調(diào)整推行對外貿(mào)易經(jīng)營者備案登記等7項改革事項；2019年11月6日，國務院發(fā)布《國務院關于在自由貿(mào)易試驗區(qū)開展“證照分離”改革全覆蓋試點的通知》（國發(fā)〔2019〕25號），在我國自由貿(mào)易試驗區(qū)調(diào)整推行典當業(yè)特種行業(yè)許可證核發(fā)等17項改革事項。

自由貿(mào)易試驗區(qū)內(nèi)推行的改革事項以何種方式先行先試，需要上升到制度層面，固化為相關的法律制度[15]。以改革事項為依據(jù)暫時調(diào)整適用相關法律法規(guī)已成為我國自由貿(mào)易試驗區(qū)法治建設中的特有立法模式，也是自由貿(mào)易試驗區(qū)立法的基本思路。簡言之，自由貿(mào)易試驗區(qū)推行的改革事項是自由貿(mào)易試驗區(qū)立法的直接動因。

三、自由貿(mào)易試驗區(qū)立法檢視

黨的十八屆四中全會指出，實現(xiàn)立法和改革決策相銜接，做到重大改革于法有據(jù)、立法主動適應改革和經(jīng)濟社會發(fā)展需要。建設自由貿(mào)易試驗區(qū)是黨中央、國務院新時代全面深化改革重大決策的成果。在自由貿(mào)易試驗區(qū)改革進程中，“在特定區(qū)域內(nèi)暫時調(diào)整實施法律法規(guī)，是平衡特定區(qū)域改革創(chuàng)新需要和全國范圍法制統(tǒng)一的穩(wěn)妥舉措”。[16]為此，自由貿(mào)易試驗區(qū)法治建設是以全國人大常委會授權國務院在自由貿(mào)易試驗區(qū)內(nèi)暫時調(diào)整適用有關法律規(guī)定的決定為合法性和正當性前提的，即自由貿(mào)易試驗區(qū)法治建設是以全國人大常委會和國務院“自上而下授權立法”的方式拉開帷幕的。下面以江蘇自由貿(mào)易試驗區(qū)南京片區(qū)為例，檢視我國自由貿(mào)易試驗區(qū)的立法現(xiàn)狀及其困境。

（一）江蘇自由貿(mào)易試驗區(qū)南京片區(qū)立法現(xiàn)狀

“自上而下授權立法”路徑，“遵循法律位階由上及下的立法秩序原則”[17]，由國家立法機關逐項授權暫時調(diào)整適用有關法律規(guī)定。目前，“自上而下授權立法”已成為我國自由貿(mào)易試驗區(qū)法治創(chuàng)新的主導路徑[18]。其具體程序為：全國人大常委會針對改革事項授權國務院在自由貿(mào)易試驗區(qū)內(nèi)暫時調(diào)整適用有關法律規(guī)定，國務院根據(jù)授權發(fā)布在自由貿(mào)易試驗區(qū)內(nèi)暫時調(diào)整有關行政法規(guī)、國務院文件和經(jīng)國務院批準的部門規(guī)章規(guī)定的決定或通知。自2013年上海自由貿(mào)易試驗區(qū)成立至今，全國人大常委會三次授權國務院在自由貿(mào)易試驗區(qū)內(nèi)暫時調(diào)整適用部分法律規(guī)定，國務院先后12次針對自由貿(mào)易試驗區(qū)改革事項發(fā)布決定或通知。

當前，江蘇自由貿(mào)易試驗區(qū)南京片區(qū)改革的法律依據(jù)主要是與之相關的全國人大常委會關于自由貿(mào)易試驗區(qū)的授權決定和國務院針對自由貿(mào)易試驗區(qū)發(fā)布的通知。具體包括：全國人大常委會于2019年10月26日通過的《全國人民代表大會常務委員會關于授權國務院在自由貿(mào)易試驗區(qū)暫時調(diào)整適用有關法律規(guī)定的決定》，授權國務院在自由貿(mào)易試驗區(qū)內(nèi)暫時調(diào)整適用《中華人民共和國對外貿(mào)易法》《中華人民共和國道路交通安全法》《中華人民共和國消防法》《中華人民共和國食品安全法》《中華人民共和國海關法》和《中華人民共和國種子法》六部法律的8個條款；國務院于2019年11月6日發(fā)布的《國務院關于在自由貿(mào)易試驗區(qū)開展“證照分離”改革全覆蓋試點的通知》（國發(fā)〔2019〕25號），其中《國務院決定在自由貿(mào)易試驗區(qū)暫時調(diào)整適用有關行政法規(guī)、國務院決定規(guī)定目錄》規(guī)定，在自由貿(mào)易試驗區(qū)內(nèi)暫時調(diào)整適用《中華人民共和國認證認可條例》《醫(yī)療機構管理條例》《醫(yī)療器械監(jiān)督管理條例》《放射性同位素與射線裝置安全和防護條例》《安全生產(chǎn)許可證條例》和《放射性藥品管理辦法》6部行政法規(guī)的14個條款以及《國務院對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》的5項規(guī)定；國務院于2020年1月15日發(fā)布的《國務院關于在自由貿(mào)易試驗區(qū)暫時調(diào)整實施有關行政法規(guī)規(guī)定的通知》（國函〔2020〕8號），在自由貿(mào)易試驗區(qū)內(nèi)暫時調(diào)整實施《營業(yè)性演出管理條例》《外商投資電信企業(yè)管理規(guī)定》和《印刷業(yè)管理條例》3部行政法規(guī)的6個條款。

此外，國務院發(fā)布的《江蘇自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》是江蘇自貿(mào)區(qū)最主要的基礎性法律文件[19]。從制定和發(fā)布程序上看，其法律位階屬于國務院規(guī)范性文件[20]，是江蘇自由貿(mào)易試驗區(qū)南京片區(qū)立法的法理基礎和直接法律依據(jù)?！督K自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》關于江蘇自由貿(mào)易試驗區(qū)及南京片區(qū)的戰(zhàn)略定位、發(fā)展目標、功能劃分以及主要任務和措施的規(guī)定，從投資、貿(mào)易、消防、海關等多個領域劃定了江蘇自由貿(mào)易試驗區(qū)南京片區(qū)先行先試的立法界限，對自由貿(mào)易試驗區(qū)立法具有直接約束效力。

（二）江蘇自由貿(mào)易試驗區(qū)南京片區(qū)立法困境

“自上而下授權立法”是經(jīng)全國人大常委會授權，由國務院主導的調(diào)整適用法律、行政法規(guī)、國務院文件以及部門規(guī)章規(guī)定的法律完善方式，在一定程度上解決了某些立法權下放的合法性問題[21]?！斑@種分層推動的漸進式立法模式，避免了法律制度革新帶來的不穩(wěn)定，體現(xiàn)了自貿(mào)試驗區(qū)法治建設試驗性的特點?！盵22]但“自上而下授權立法”的缺陷也是比較明顯的，具體表現(xiàn)為以下兩點：

第一，“自上而下授權立法”路徑的局限性。如上文所述，全國人大常委會授權國務院在自由貿(mào)易試驗區(qū)暫時調(diào)整適用有關法律規(guī)定的決定，其法律效力原本就存在爭議。爭議的焦點在于，全國人大常委會是否有權限暫時調(diào)整適用法律，倘若全國人大常委會不享有暫時調(diào)整適用法律的職權，自由貿(mào)易試驗區(qū)的授權決定的合法性便存在疑問[23]，在此情況下確定其法律效力更是難上加難。況且，即便將“暫時調(diào)整適用”法律歸為法律修改的一種特殊技術手段，那么，“暫時調(diào)整適用”法律也只是消極的法律修改，并未對自由貿(mào)易試驗區(qū)的“功能定位、職權等基本權力以國家法律或行政法規(guī)的方式作出規(guī)定”。[24]這顯然難以為自由貿(mào)易試驗區(qū)制度發(fā)展與創(chuàng)新提供明確的法律依據(jù)，同時在實踐層面上也不具有可操作性，自由貿(mào)易試驗區(qū)法律缺位的困境仍然凸顯。需要指出的是，國務院發(fā)布的《江蘇自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》“實質(zhì)上屬于行政推動”[25]，只是在宏觀層面明確了自由貿(mào)易試驗區(qū)的戰(zhàn)略定位、發(fā)展目標、功能劃分以及主要任務和措施，顯然不能助益于破解上述困境?？傊白陨隙率跈嗔⒎ā钡摹八槠狈赏晟品绞?，必然導致自由貿(mào)易試驗區(qū)法律制度的碎片化格局，“在自貿(mào)試驗區(qū)成為新常態(tài)背景下不具有適應性和可持續(xù)性，致使中國自貿(mào)試驗區(qū)法治建構主義道路很難繼續(xù)走下去”。[26]

第二，“自上而下授權立法”路徑的被動性?！白陨隙率跈嗔⒎ā甭窂诫m然為自由貿(mào)易試驗區(qū)改革提供了法律依據(jù)，但始終無法打消以下顧慮：僅以全國人大常委會和國務院暫時調(diào)整適用法律法規(guī)的決定和通知為法律依據(jù)，自由貿(mào)易試驗區(qū)改革試驗是否可以順利進行呢？筆者認為，答案是否定的。如上文所述，以全國人大常委會的授權決定和國務院的通知作為法律依據(jù)過于單薄，難以規(guī)范自由貿(mào)易試驗區(qū)改革試驗中的諸多事項。而另一個重要原因在于，各片區(qū)作為自由貿(mào)易試驗區(qū)改革試驗的主陣地，對自由貿(mào)易試驗區(qū)的實際立法需求最有發(fā)言權，有能力也有必要參與其中，但“自上而下授權立法”路徑對各片區(qū)的主動立法要求顯得力所不及。具體而言，自由貿(mào)易試驗區(qū)尤其是各片區(qū)都有其特殊性，自由貿(mào)易試驗區(qū)立法關鍵在于發(fā)揮各片區(qū)立法主動性，實現(xiàn)按需立法。但從自由貿(mào)易試驗區(qū)各片區(qū)的視角來看，“自上而下授權立法”屬于被動立法，難以滿足自由貿(mào)易試驗區(qū)各片區(qū)主動立法需求。如此看來，自由貿(mào)易試驗區(qū)各片區(qū)表達實際立法需求的路徑是缺失的。

四、建立“自下而上提請立法”路徑

以上所述江蘇自由貿(mào)易試驗區(qū)南京片區(qū)立法現(xiàn)狀及其困境，反映出當前自由貿(mào)易試驗區(qū)立法問題的本質(zhì)在于：國家立法權主導，地方參與權缺失。黨的十九屆四中全會指出，堅持科學立法、民主立法、依法立法，完善黨委領導、人大主導、政府依托、各方參與的立法工作格局。據(jù)此，自由貿(mào)易試驗區(qū)立法應“尊重既有的法律秩序，充分運用全國人大調(diào)整法律實施的權力，規(guī)范國務院的授權立法，鼓勵地方政府先行先試”。[27]其中，重點在于加強地方立法，關鍵是形成自由貿(mào)易試驗區(qū)各片區(qū)主動參與的立法工作格局?！白韵露咸嵴埩⒎ā笔菍崿F(xiàn)上述立法目標的最佳路徑，基本思路是自由貿(mào)易試驗區(qū)各片區(qū)管委會作為提請主體，針對本片區(qū)內(nèi)與改革事項沖突的現(xiàn)行法律法規(guī)，層級申報提請相應立法主體，達到或立或改或廢或釋的效果，構建符合本片區(qū)實際的自由貿(mào)易試驗區(qū)法律體系，為自由貿(mào)易試驗區(qū)制度發(fā)展與創(chuàng)新提供法律支撐。

將“自下而上提請立法”作為自由貿(mào)易試驗區(qū)立法路徑，實現(xiàn)自由貿(mào)易試驗區(qū)各片區(qū)積極主動參與立法，應從以下五個方面展開：

第一，以管理委員會為提請主體。從目前來看，自由貿(mào)易試驗區(qū)各片區(qū)的管理機構大多為管理委員會（以下簡稱“管委會”）。管委會依法籌建，從法律地位上看，是各片區(qū)的法定管理機構。[28]但是，自由貿(mào)易試驗區(qū)并不是一級行政區(qū)劃，不可能設立立法機關[29]。例如，江蘇自由貿(mào)易試驗區(qū)南京片區(qū)管委會是該片區(qū)的法定機構，屬于南京市政府的派出機構，隸屬于南京市政府。根據(jù)《立法法》對職權立法權限的劃分，設區(qū)的市級以上人民政府享有職權立法權。因此，管委會也不可能享有獨立的職權立法權。但是，作為自由貿(mào)易試驗區(qū)各片區(qū)的法定機構，管委會可以就相關法律法規(guī)實施過程中存在的問題向對應立法主體提出立法建議。如此一來，管委會便成為“自下而上提請立法”的主體，針對自由貿(mào)易試驗區(qū)內(nèi)實際需求提出立法建議。目的在于，實現(xiàn)自由貿(mào)易試驗區(qū)立法的民主化與科學化。

第二，以自由貿(mào)易試驗區(qū)內(nèi)現(xiàn)行法律法規(guī)為提請對象。自由貿(mào)易試驗區(qū)立法要尊重既有的法律秩序。從本質(zhì)上看，自由貿(mào)易試驗區(qū)立法實則是對現(xiàn)行法律法規(guī)中與自由貿(mào)易試驗區(qū)改革事項不適應的規(guī)定的暫時調(diào)整。按上文所述，管委會隸屬于市級政府的行政定位，決定著其上級政府及相應權力機關制定的法律法規(guī)在自由貿(mào)易試驗區(qū)片區(qū)內(nèi)普遍適用。自由貿(mào)易試驗區(qū)內(nèi)普遍適用的現(xiàn)行法律法規(guī)便成為管委會“自下而上提請立法”的對象。從法律位階上看，這些法律法規(guī)既包括國家層面的法律、行政法規(guī)、國務院文件、部門規(guī)章和部門規(guī)范性文件，又涵蓋省市兩級地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章和規(guī)范性文件。

第三，以改革事項為提請依據(jù)。如何確定自由貿(mào)易試驗區(qū)內(nèi)擬暫時調(diào)整法律法規(guī)的具體內(nèi)容是“自下而上提請立法”的關鍵環(huán)節(jié)。管委會在提請立法時，既不能封閉保守無所作為，更不能毫無根據(jù)“漫天要價”。從功能主義角度看，“自由貿(mào)易試驗區(qū)地方立法的重點是解決體現(xiàn)改革內(nèi)涵的細化和完備事中和事后監(jiān)管的手段，聚焦制度創(chuàng)新的重點領域、關鍵環(huán)節(jié)和程序”。[30]因此，“自下而上提請立法”路徑應以自由貿(mào)易試驗區(qū)內(nèi)改革事項為依據(jù)。具體而言，以構建自由貿(mào)易試驗區(qū)法律體系為出發(fā)點和落腳點，在改革事項范圍內(nèi)提請相應立法主體調(diào)整適用相關法律法規(guī)，確保自由貿(mào)易試驗區(qū)內(nèi)各項改革事項有法可依。需要指出的是，“自下而上提請立法”所依據(jù)的改革事項是全國人大常委會授權決定和國務院決定和通知針對自由貿(mào)易試驗區(qū)推行的改革事項。

第四，以層級申報為提請程序。“自下而上提請立法”基本程序是管委會根據(jù)本片區(qū)實際需求層級申報提請立法，但具體提請程序取決于擬調(diào)整適用法律法規(guī)的立法主體類型。根據(jù)擬調(diào)整適用法律法規(guī)立法主體的不同，“自下而上提請立法”具體程序可以分為兩類：第一類是暫時調(diào)整適用行政機關立法的提請程序，即暫時調(diào)整適用行政法規(guī)、國務院文件、部門規(guī)章和規(guī)范性文件、省市兩級地方政府規(guī)章和規(guī)范性文件的提請程序，由管委會提請市級政府或層報提請相應行政立法主體。此外，地方政府規(guī)章暫時調(diào)整適用需報同級人大常委會備案。第二類是暫時調(diào)整適用權力機關立法的提請程序，即暫時調(diào)整適用法律和地方性法規(guī)的提請程序，由管委會提請市級政府或層報提請上級政府報同級人大常委會授權。另外，市級地方性法規(guī)暫時調(diào)整適用的授權需提請省級人大常委會批準。

第五，以“立改廢釋”為提請效果?！白杂少Q(mào)易試驗區(qū)的優(yōu)勢在于國家鼓勵‘先行先試’，通過制度創(chuàng)新成為國內(nèi)貿(mào)易最為便捷、投資最為自由、市場準入最為寬松、監(jiān)管模式最為先進的特色經(jīng)濟區(qū)域?！盵31]全面的法制保障是自由貿(mào)易試驗區(qū)改革順利推進的前提和基礎[32]。但是，自由貿(mào)易試驗區(qū)法律體系構建并非單純的立法，更不是將原有法律法規(guī)推倒重來，而是一項需要穩(wěn)定的法律框架作為支撐的系統(tǒng)工程，是對現(xiàn)行法律法規(guī)的暫時調(diào)整和補充。黨的十八屆四中全會指出，完善立法體制機制，堅持立改廢釋并舉，增強法律法規(guī)的及時性、系統(tǒng)性、針對性、有效性。為與全國人大常委會關于自由貿(mào)易試驗區(qū)的授權決定和國務院針對自由貿(mào)易試驗區(qū)發(fā)布的決定和通知相適應，“自下而上提請立法”應堅持立改廢釋并舉，對與改革事項相關的法律條文提出具體調(diào)整適用建議，實現(xiàn)暫時立法、暫時修改、暫停適用或者解釋后適用的立法效果，構建自由貿(mào)易試驗區(qū)法律體系，為發(fā)揮自由貿(mào)易試驗區(qū)的“試驗功能”提供法律依據(jù)和保障。

五、結語

黨的十九屆四中全會指出，加快形成完備的法律規(guī)范體系、高效的法治實施體系、嚴密的法治監(jiān)督體系、有力的法治保障體系。自由貿(mào)易試驗區(qū)立法應“對立法路徑進行整合，充分發(fā)揮立法路徑的不同功能”。[33]構建自由貿(mào)易試驗區(qū)法律體系，需要雙重立法路徑的綜合作用。“自上而下授權立法”路徑對相關法律立改廢釋的成效不言而喻，《外商投資法》頒布施行、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》《外資企業(yè)法》《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》同時廢止以及《臺灣同胞投資保護法》修改都得益于此；“自下而上提請立法”路徑的功能則在于發(fā)揮自由貿(mào)易試驗區(qū)各片區(qū)立法主動性，為滿足各片區(qū)主動參與立法的需求提供實現(xiàn)途徑。總之，“自上而下授權立法”與“自下而上提請立法”相結合的雙重立法路徑，既能精準有效貫徹落實黨中央、國務院關于自由貿(mào)易試驗區(qū)的重大決策部署，又能如實反映自由貿(mào)易試驗區(qū)及其片區(qū)的實際立法需求，是自由貿(mào)易試驗區(qū)法律立法的最佳路徑。