南方周末記者　譚暢

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近日，鄭爽代孕糾紛成全民熱點(diǎn)。2021年1月　19日，鄭爽訴前男友張恒民間借貸糾紛案二審開庭。視覺中國?圖

★《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》規(guī)定，醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實(shí)施任何形式的代孕技術(shù)。然而，這一部門規(guī)章僅僅是對(duì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)、醫(yī)務(wù)人員產(chǎn)生了約束力。

南方周末記者查詢到的判決顯示，代孕引發(fā)的主要是民事訴訟，其中最常見的是合同糾紛。

一旦發(fā)生親權(quán)糾紛，法院如何裁判，是近幾年法律界的熱門議題。在中國首例代孕子監(jiān)護(hù)權(quán)糾紛案中，一審和二審法院的裁判邏輯截然不同。

與代孕有關(guān)的刑事案件主要涉及：以代孕為名實(shí)施的刑事詐騙，非法行醫(yī)，圍繞出生證明引發(fā)的偽造、買賣國家機(jī)關(guān)證件犯罪，非法拘禁及組織他人偷渡。

“我和家人商量了下，還是選擇代孕，有以下需求：1、希望你方提供精子，亞洲男性，外觀帥氣，身高不低于175，不能胖，聰明，高學(xué)歷，健康；2、可以在3月份開始準(zhǔn)備；3、要確保生產(chǎn)健康的寶寶；4、需要確定性別，確定是男孩；5、確定生產(chǎn)后，戶口隨媽媽并落戶……麻煩報(bào)個(gè)價(jià)。”

單身女子張斯想“生”個(gè)男孩。2019年1月，她與專門從事試管嬰兒和代孕服務(wù)的美泰海外醫(yī)療旅游集團(tuán)有限公司（以下稱“美泰公司”）簽訂了一份《泰國海外醫(yī)療翻譯服務(wù)協(xié)議書》，并在簽訂前向業(yè)務(wù)員闡明需求。

“這些都可以的。”業(yè)務(wù)員特別解釋，“性別可選”和“保證男孩”是兩個(gè)概念：“選擇是指有男女胚胎的情況可以優(yōu)先移植男。而保證男，那就是必須男胚胎，如果沒有男胚胎，就得再次促排，這個(gè)成本風(fēng)險(xiǎn)大很多。我們要看你的指標(biāo)數(shù)，看能不能做包性別的。”

身體各項(xiàng)指標(biāo)均合格，美泰公司安排張斯到泰國做手術(shù)，成功取得四個(gè)正常發(fā)育的卵泡。但當(dāng)張斯回國后，美泰公司告知代孕移植失敗。此時(shí)，張斯已經(jīng)分批支付了38萬余元人民幣。

難以接受的張斯將美泰公司告上法庭。法院該怎么判？

除了醫(yī)學(xué)、倫理方面的普世爭議，在中國，代孕還是一個(gè)很特殊的法律問題。它處在法律的灰色地帶，但又需求旺盛，刺激產(chǎn)生了蓬勃的海外代孕和地下代孕市場，也帶來許多立法者意想不到的糾紛。

2021年1月，女星鄭爽被曝光與前男友在美國經(jīng)由代孕獲得一兒一女，且在代孕媽媽懷孕七個(gè)月時(shí)，鄭爽因分手而希望棄養(yǎng)。事件迅速發(fā)酵，引發(fā)公眾對(duì)“代孕”的熱烈討論。

南方周末記者在中國裁判文書網(wǎng)上以“代孕”為關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索，剔除關(guān)聯(lián)度較低的結(jié)果后，查詢到近百份涉及代孕的判決書，判決時(shí)間集中在近五年。在立法尚不完善時(shí)，這些判決呈現(xiàn)出當(dāng)前中國法院應(yīng)對(duì)代孕的裁判邏輯。

合同糾紛：“違背公序良俗”

中國明令禁止代孕的條文確立在二十年前。2001年，原衛(wèi)生部發(fā)布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》規(guī)定，醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實(shí)施任何形式的代孕技術(shù)。

然而，這一部門規(guī)章僅僅是對(duì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)、醫(yī)務(wù)人員產(chǎn)生了約束力，并不能制止醫(yī)療機(jī)構(gòu)之外的組織和個(gè)人實(shí)施代孕，也不能阻止公民之間訂立代孕合同。

2015年，在國務(wù)院提交審議的人口與計(jì)劃生育法修正案草案中，曾意將禁止代孕上升至法律層面，予以監(jiān)管。但由于未達(dá)成共識(shí)，全國人大常委會(huì)審議通過的修正案刪除了這一條。2021年1月1日正式實(shí)施的《中華人民共和國民法典》，同樣沒有對(duì)代孕直接進(jìn)行明文規(guī)制。

二十年間，法律沒有發(fā)生變化，但現(xiàn)實(shí)生活中的代孕行為越來越多，由此引發(fā)的許多爭議性問題進(jìn)入司法程序。南方周末記者查詢到的判決顯示，代孕引發(fā)的主要是民事訴訟，其中最常見的是合同糾紛。

張斯訴美泰公司就是一起典型的代孕合同糾紛。作出二審判決的廣州市中級(jí)法院在援引《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》和民法總則“違背公序良俗的民事法律行為無效”后認(rèn)定，美泰公司與張斯簽訂的代孕合同以合法形式掩蓋非法目的，是無效合同。

代孕合同無效，張斯支付的38萬余元能不能要回來？　法院認(rèn)為，美泰公司提供代孕中介服務(wù)，對(duì)合同的無效存在重大過錯(cuò)，故因合同取得的財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)向張斯返還。但美泰公司提供代孕居間服務(wù)的過程中，確實(shí)產(chǎn)生了一定的成本費(fèi)用支出，而張斯“明知代孕違背我國公序良俗，仍與美泰公司簽訂案涉合同并接受相關(guān)服務(wù)，對(duì)案涉合同無效亦存在過錯(cuò)，雙方應(yīng)當(dāng)按照各自過錯(cuò)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任”。

最終，法院判美泰公司在扣除提供服務(wù)的成本費(fèi)用后，向張斯返還實(shí)際收取款項(xiàng)的45%，即16萬余元。

在南方周末記者檢索的至少20起代孕合同糾紛案中，法院都以“違背公序良俗”認(rèn)定合同無效。代孕涉及的費(fèi)用，多數(shù)法院判定雙方都有過錯(cuò)，因此提供代孕一方返還一半，或者扣除成本后返還利潤。

有的案例情況更為復(fù)雜。湖南省資興市法院2020年5月作出的一份一審判決顯示，一對(duì)50歲左右的夫妻通過中間人劉玲找人代孕產(chǎn)下一子，夫妻倆支付給劉玲74萬元，還剩余19萬元待支付。

孩子滿月時(shí)，醫(yī)生發(fā)現(xiàn)孩子聽力弱。根據(jù)雙方的協(xié)議，劉玲承諾“包一個(gè)健康男孩出生”，如果小孩兩年內(nèi)未能出生，或非健康嬰兒，劉玲退回全款，并處理該嬰兒的善后事宜。

夫妻倆和劉玲互相起訴對(duì)方。夫妻倆要求劉玲退還74萬元，劉玲要求夫妻倆補(bǔ)完19萬尾款，否則應(yīng)該交回孩子。

盡管代孕協(xié)議在法律上無效，但孩子已經(jīng)出生了。法院判決的處理辦法相當(dāng)于維持現(xiàn)狀：孩子作為非婚生子女繼續(xù)由夫妻倆撫養(yǎng)，劉玲已經(jīng)收到的74萬元不用退，剩余19萬元夫妻倆也無須再履行。

親權(quán)糾紛：“立法要盡快補(bǔ)缺”

通過代孕方式出生的孩子，面臨著復(fù)雜的親緣狀況。一旦發(fā)生親權(quán)糾紛，法院如何裁判，是近幾年法律界的熱門議題。

在中國首例代孕子監(jiān)護(hù)權(quán)糾紛案中，一審和二審法院的裁判邏輯截然不同。

此案發(fā)生在上海：羅某與陳某兩夫妻協(xié)議一致，共同購買他人卵子，并由羅某提供精子，出資委托其他女性代孕，于2011年2月生育一對(duì)龍鳳胎。2014年2月，羅某因病死亡，陳某攜兩名孩子共同生活。2014年12月，羅某的父母（即孩子的祖父母）提起監(jiān)護(hù)權(quán)之訴，要求被確認(rèn)為兩名孩子的監(jiān)護(hù)人，兩名孩子交由他們撫養(yǎng)。訴訟中司法鑒定結(jié)論為：不排除羅某父母與孩子存在祖孫親緣關(guān)系，排除陳某為孩子的生物學(xué)母親。

一審法院判決兩名孩子由祖父母監(jiān)護(hù)，理由是陳某既非卵子提供者而形成生物學(xué)上的母親，又非分娩之孕母，所以不能認(rèn)定孩子是她的婚生子女。在生父死亡、生母不明的情況下，祖父母要求撫養(yǎng)孩子并作為其法定監(jiān)護(hù)人的訴請(qǐng)合法有據(jù)。

2016年6月，上海市第一中級(jí)法院二審改判兩名孩子的監(jiān)護(hù)權(quán)歸于陳某，認(rèn)為這樣更符合兒童利益最大原則。

二審判決考慮了糾紛雙方的年齡及監(jiān)護(hù)能力，生活環(huán)境的穩(wěn)定性、與孩子的親密程度及孩子的情感需求：兩名孩子出生后一直同陳某生活，已形成了難以割舍的母子感情，而與祖父母并未共同生活過，能否適應(yīng)環(huán)境的改變以及與老人共同生活的狀態(tài)尚屬未知?！案螞r，對(duì)于幼兒來說，母愛是無法替代的，孩子的這一情感需求不能不予考慮。”

判決還從家庭結(jié)構(gòu)關(guān)系的完整性考慮，認(rèn)定陳某與兩名孩子為有撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母子女關(guān)系。這樣一來，對(duì)兩名孩子來說，“其家庭結(jié)構(gòu)關(guān)系仍是完整的，不因其是代孕所生而有異于常人”。同時(shí)，基于訴訟過程中陳某的承諾，法院判定祖父母享有對(duì)孩子的探望權(quán)。

二審主審法官侯衛(wèi)清對(duì)媒體介紹，關(guān)于代孕所生子女的親子關(guān)系認(rèn)定，中國法律缺乏相關(guān)規(guī)定，理論上主要有血緣說、分娩說、契約說（或稱人工生殖目的說）、子女利益最佳說之四種學(xué)說。分娩說的認(rèn)定原則符合傳統(tǒng)倫理價(jià)值觀念，亦與中國目前對(duì)代孕行為的禁止立場相一致。

按照分娩說，兩名孩子法律上的生母應(yīng)認(rèn)定為代孕者，法律上的生父則為具有血緣關(guān)系的羅某。由于羅某與代孕者之間不具有合法的婚姻關(guān)系，故所生子女當(dāng)屬羅某的非婚生子女。而陳某多年來將兩名孩子視為自己的子女，履行了作為一名母親對(duì)孩子的撫養(yǎng)、教育等諸項(xiàng)義務(wù)，故應(yīng)認(rèn)定雙方之間已形成有撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母子女關(guān)系。這一關(guān)系一旦形成，并不因夫妻中生父一方的死亡而解除。

“上海這個(gè)案子太典型了，它實(shí)際上是督促我們的立法要盡快補(bǔ)缺，起碼有個(gè)原則性規(guī)定。”一位婚姻法學(xué)家告訴南方周末記者，在民法典婚姻家庭編草案征求意見的過程中，學(xué)界曾建議明確規(guī)定：采取人工輔助生殖技術(shù)（包括代孕）出生的子女，是同意采取該方式生育子女的男女雙方的親生子女。但最終這條規(guī)定未能寫入民法典。

代孕產(chǎn)業(yè)罪與非罪

南方周末記者查詢的判決書顯示，與代孕有關(guān)的刑事案件主要涉及以下幾類：以代孕為名實(shí)施的刑事詐騙，非法行醫(yī)，圍繞出生證明引發(fā)的偽造、買賣國家機(jī)關(guān)證件犯罪，非法拘禁及組織他人偷渡。其中，觸犯刑法的主要是在中國直接從事地下代孕或上下游關(guān)聯(lián)產(chǎn)業(yè)的人員，并不涉及為海外代孕提供中介的機(jī)構(gòu)。

2016年，一名17歲少女1.5萬元賣卵致雙側(cè)卵巢破裂。涉案的貝爾起源科技公司兩名工作人員被判犯非法行醫(yī)罪，分別處有期徒刑一年和十個(gè)月。

這是廣東省首例成功追究刑事責(zé)任的代孕案件。廣東省原衛(wèi)計(jì)委通報(bào)稱，代孕機(jī)構(gòu)將整個(gè)產(chǎn)業(yè)鏈拆分，如中介公司、取卵點(diǎn)、實(shí)驗(yàn)室和代孕媽媽居住點(diǎn)分設(shè)在不同的地方，每環(huán)節(jié)由不同的人員負(fù)責(zé)，具有跨區(qū)域、隱蔽性強(qiáng)、組織嚴(yán)密的特點(diǎn)；由于衛(wèi)生計(jì)生部門缺乏偵查手段和措施，很難深挖線索和取得有力證據(jù)，需要各部門積極配合，從源頭堵住監(jiān)管漏洞。

偽造、買賣出生證明可視為代孕衍生的下游產(chǎn)業(yè)。在湖南省益陽市資陽區(qū)人民醫(yī)院發(fā)生的一起案件中，B超醫(yī)生戴某敏供述，2018年4月，同行吳某打電話托付她，山東人孫某無法生小孩，已經(jīng)找人代孕，代孕媽媽將在資陽人民醫(yī)院生產(chǎn)?！罢鎸?shí)的產(chǎn)婦只要負(fù)責(zé)生小孩，有關(guān)小孩和產(chǎn)婦的檢查、住院信息都用孫某的?！?/p>

吳某給戴某敏微信轉(zhuǎn)賬4000元，戴某敏拿了2000元現(xiàn)金給護(hù)士長。主刀的產(chǎn)科醫(yī)生也從吳某處得到2000元。判決書還顯示，孫某為了這張出生證明，共支付給吳某及其上家3萬元。

法院認(rèn)為，戴某敏等三人明知新生兒的母親信息不符，收受他人賄賂，開具虛假出生醫(yī)學(xué)證明，其行為已構(gòu)成偽造國家機(jī)關(guān)證件罪；因犯罪情節(jié)輕微，系初犯、偶犯，到案后有悔罪表現(xiàn)，可免予刑事處罰，違法所得予以沒收。

裁判文書網(wǎng)近日公開的一份陳某非法拘禁一審判決，暴露出多宗跨國代孕交易。

檢方指控，2018年，一家助孕中心以招工或代孕為名在菲律賓和越南招募女性，引誘外籍女性偷渡至廣州。中心內(nèi)的呂某、陳某等多人（均系親戚）再通過高額回報(bào)利誘、扣押證件、言語威脅、非法拘禁等手段，引誘、脅迫偷渡過來的女性從事代孕并謀取暴利。外籍女子受孕后被分別安置在廣州、湖南衡陽等地的不同公寓，限制她們的人身自由直至生育小孩。

2019年1月，菲律賓駐中國大使館向衡陽市公安局珠暉分局報(bào)案，民警趕至某賓館當(dāng)場抓獲3人，并查獲37名非法入境女性。

陳某于2020年4月投案自首，同年12月，湖南省衡陽市珠暉區(qū)法院以非法拘禁罪判處其有期徒刑一年，緩刑一年六個(gè)月。判決書顯示，陳某在逃的一年時(shí)間里，呂某等其余嫌疑人已被判刑。

（文中訴訟當(dāng)事人皆為化名）