孫國祥

梳理改革開放以來我國單位犯罪的發(fā)展歷程和邏輯線索，單位犯罪經(jīng)歷了從無到有、從少到多，從寬到嚴(yán)、從嚴(yán)到寬的不斷演進(jìn)。在此過程中，刑事政策作為“動(dòng)力源”一直發(fā)揮著重要作用。單位犯罪刑事政策的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型，成為企業(yè)合規(guī)改革正當(dāng)性的重要基礎(chǔ)。然而，作為政策導(dǎo)向的刑事合規(guī)在司法中如何實(shí)施，如何在合規(guī)改革中堅(jiān)守刑事法治原則，也成為無法回避的現(xiàn)實(shí)問題。通過梳理單位犯罪刑事政策的發(fā)展與轉(zhuǎn)型，有助于正確把握刑事政策的邊界，為企業(yè)合規(guī)改革實(shí)踐提供正確的方向。

一、單位犯罪的產(chǎn)生：一個(gè)功利主義的刑事政策選擇

在傳統(tǒng)刑法理論視野里，單位（法人）缺乏自然人的意識(shí)和意志，也無法直接感受刑罰的威懾，既無犯罪能力，也無受刑能力。如此，究竟如何對單位追究刑事責(zé)任，易言之，追究單位犯罪刑事責(zé)任的正當(dāng)性依據(jù)何在？面對這種自然而然的詰問，理論界一直試圖尋找一個(gè)邏輯嚴(yán)密能夠自洽的解釋，但好像至今仍是無解（至少?zèng)]有形成統(tǒng)一的解釋）?，F(xiàn)階段最直接也是最簡單的回答，單位犯罪的刑事責(zé)任源于刑事政策的選擇。

在域外，英國法學(xué)家威康斯指出：“法人的刑事責(zé)任是功利主義政策應(yīng)用于刑法領(lǐng)域的一個(gè)典型，它不是以公正的理論為基礎(chǔ)，而是基于遏制犯罪的需要。”①參見何秉松：《法人犯罪與刑事責(zé)任》，中國法制出版社1991年版，第54 頁。美國學(xué)者也指出，刑法的目的主要在于防衛(wèi)，所以，“問題不在于誰的頭腦產(chǎn)生的犯意，而在于誰承擔(dān)刑事責(zé)任會(huì)達(dá)到威懾的目的，很明顯，如果在法人成員承擔(dān)刑事責(zé)任之外，又對法人科以刑罰的話，那么這一目的將會(huì)體現(xiàn)得更為完善”②[美]艾倫·O.賽克斯、丹尼爾·R.費(fèi)歇爾：《法人犯罪》（下），李秀梅譯，《北京行政學(xué)院學(xué)報(bào)》1999年第2 期。。日本學(xué)者對此也有類似的觀點(diǎn)。如有學(xué)者指出，是否肯定法人犯罪，“問題并不在于是否可以承認(rèn)法人的犯罪能力，而是在于，在刑事政策上，處罰法人是否是必要的，如果是必要的，應(yīng)基于何種理論構(gòu)造來理解其犯罪能力”③[日]佐伯仁志：《制裁論》，丁勝明譯，北京大學(xué)出版社2018年版，第125 頁。。

在我國，一些學(xué)者對此分析可能更加直接。如有學(xué)者指出，“法人刑事責(zé)任問題其實(shí)從來都不是一個(gè)理論問題，而是政策問題。它所賴以存在的并不是理性主義和理論邏輯的自洽性和合理性問題，而是功利主義、實(shí)證主義和現(xiàn)實(shí)的社會(huì)需求問題”④張克文：《擬制犯罪和擬制刑事責(zé)任——法人犯罪否定論之回歸》，《法學(xué)研究》2009年第3 期。。有學(xué)者進(jìn)一步分析認(rèn)為，“當(dāng)公司透過管理階層的運(yùn)作有能力去操作犯罪行為的實(shí)施與否，而犯罪所得的利益又歸屬于公司時(shí)，如果不讓公司為他們的犯罪行為承擔(dān)任何責(zé)任，公司的股東們就會(huì)設(shè)法雇傭愿意為公司利益而犯罪的經(jīng)理人員。因此，唯有處罰公司才能預(yù)防犯罪的發(fā)生”⑤毛玲玲：《公司刑事責(zé)任比較研究》，法律出版社2012年版，第63 頁。。

總而言之，“公司刑事責(zé)任理論的發(fā)展在很大程度上不是抽象的思維與邏輯推理，而是取決于實(shí)踐的發(fā)展經(jīng)驗(yàn)”⑥同注⑤，第58 頁。。“在法人犯罪問題上，處罰法人并非刑法的理論歸結(jié)，而是刑事政策的要求，是方便有效地遏制法人的危害行為的功利要求的體現(xiàn)”⑦黎宏：《單位刑事責(zé)任論》，清華大學(xué)出版社2001年版，第145 頁。。具體到立法，“諸多新規(guī)范的產(chǎn)生，本身便是刑事政策驅(qū)動(dòng)的結(jié)果”⑧勞東燕：《功能主義的刑法解釋》，中國人民大學(xué)出版社2020年版，第19 頁。。

上述將單位犯罪的刑事責(zé)任基礎(chǔ)歸結(jié)于功利主義的刑事政策思維，看似簡單粗糙，也未必完全精當(dāng)，但不乏實(shí)證基礎(chǔ)。工業(yè)社會(huì)的形成和社會(huì)化大生產(chǎn)的發(fā)展，社會(huì)間的矛盾就越來越多地表現(xiàn)為社會(huì)整體與各法人團(tuán)體即整體與局部之間的沖突。這種沖突直接造成了大量經(jīng)濟(jì)犯罪的產(chǎn)生，傳統(tǒng)的民事或行政法律對企業(yè)已不能進(jìn)行有效的規(guī)范，從而引起了社會(huì)的不安與重視。國家有了對企業(yè)加強(qiáng)管理的現(xiàn)實(shí)需要，對企業(yè)的刑事政策客觀上被提了出來。表現(xiàn)在立法上，一方面將企業(yè)的許多義務(wù)用更嚴(yán)格的民事、行政責(zé)任加以規(guī)范；另一方面，啟用刑法規(guī)范調(diào)整一些重要的企業(yè)義務(wù)。所以，美國學(xué)者指出，“盡管評論家們最初對于追究法人無需犯罪意圖的犯罪的刑事責(zé)任存在質(zhì)疑，但他們最終還是認(rèn)同這是服務(wù)于一個(gè)有益的目的”⑨[美]維克拉瑪?shù)賮啞.卡納：《法人刑事責(zé)任：目的何在？》，高光明譯，載［美］格盧夫等著，劉仁文等編譯：《哈佛法律評論：刑法學(xué)精粹》，法律出版社2005年版，第221 頁。。或者說，“規(guī)定法人犯罪的目的在于加強(qiáng)政府對企業(yè)活動(dòng)的控制，對企業(yè)非法致富起威懾和遏制作用，因而有利于維護(hù)整個(gè)社會(huì)的長遠(yuǎn)利益”①儲(chǔ)槐植、江溯：《美國刑法》（第4 版），北京大學(xué)出版社2012年版，第35 頁。。我國學(xué)者也指出，“法人刑事責(zé)任是權(quán)力機(jī)關(guān)為抵制工業(yè)革命的負(fù)面效果而采取的控制工具，是工業(yè)化負(fù)面效應(yīng)的直接體現(xiàn)”②李鄂賢：《法人刑事責(zé)任的本質(zhì)轉(zhuǎn)變與法人犯罪立法的未來改革》，《法學(xué)雜志》2019年第5 期。。易言之，“從價(jià)值論上而言，主要是出于刑事政策的考慮，我們需要對法人犯罪實(shí)施犯罪化，至于犯罪化的力度即罪種的范圍取決于法人犯罪本身的發(fā)展”③趙秉志：《單位犯罪比較研究》，法律出版社2004年版，第12 頁。。由此，法人犯罪成為近代以來刑事立法的一個(gè)重要發(fā)展趨勢。

我國1987年的《中華人民共和國海關(guān)法》（以下簡稱“《海關(guān)法》”）第一次在立法上規(guī)定了單位犯罪。“而《海關(guān)法》的出臺(tái)，在很大程度上是法律出于刑事政策的考慮，為進(jìn)一步加大打擊單位犯罪的力度，追加單位可以成為犯罪的主體”。④楊國章：《我國單位犯罪研究30年的回顧與反思》，《中南大學(xué)（社會(huì)科學(xué)版）》2009年第2 期。本文也認(rèn)為，硬要機(jī)械地從傳統(tǒng)的刑法理論中尋找單位犯罪的立法依據(jù)，難免得出單位犯罪否定說的結(jié)論。而且，人們所堅(jiān)持的刑事責(zé)任基礎(chǔ)，大都源于古典刑法理論的一些教義，事實(shí)上，這些教義既非立法原則，也非一成不變。當(dāng)單位犯罪成為一種客觀現(xiàn)象需要立法反映時(shí)，立法者完全不需拘泥于這些可能已經(jīng)過時(shí)的價(jià)值理念，從目的功利的角度將單位納入犯罪主體的范圍。理論的任務(wù)不是依據(jù)固有的刑法理念與立法“硬扛”，而應(yīng)該更多地為單位犯罪的立法現(xiàn)實(shí)建構(gòu)合理的理論體系。

二、單位犯罪刑事政策的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型：嚴(yán)格規(guī)制主義消退和寬緩主義的興起

單位犯罪得到立法肯定后，理論上關(guān)于單位犯罪肯定說與否定說的論證戰(zhàn)場轉(zhuǎn)移到了對單位犯罪規(guī)制范圍和處罰力度的分析，形成了嚴(yán)格主義和寬緩主義兩個(gè)不同的刑事政策立場。

（一）單位犯罪嚴(yán)格主義刑事政策立場

隨著單位犯罪肯定說在立法上的確認(rèn)，單位犯罪嚴(yán)重化的趨勢似乎并未實(shí)現(xiàn)立法者的期待——通過發(fā)揮刑法的行為規(guī)范指引以及懲罰的威懾效應(yīng)而得到遏制和緩解。人們很容易將其歸咎于懲治力度不夠。如有學(xué)者指出，“我國公司刑事立法偏于輕緩，應(yīng)當(dāng)調(diào)整刑事政策，提高刑罰幅度。以嚴(yán)格公司治理，強(qiáng)化公司社會(huì)責(zé)任”⑤參見蔣熙輝：《美國SARBANES 一0XLEY2002 法案刑事責(zé)任條款研究》，《中國法學(xué)》2003年第5 期。。還有論者強(qiáng)調(diào)：“要控制公司犯罪，刑事政策趨勢應(yīng)該是從嚴(yán)，嚴(yán)密法網(wǎng)，嚴(yán)厲刑罰?！雹夼砩骸豆痉缸镏淌抡摺?，《江西警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2016年第6 期。由此，不斷擴(kuò)大對單位犯罪的規(guī)制范圍，加碼刑罰處罰力度，此種嚴(yán)格規(guī)制主義就成為一段時(shí)期國家對單位犯罪奉行的主要刑事政策，并在立法中得以貫徹。

1.單位的犯罪圈不斷擴(kuò)張

嚴(yán)格主義主張擴(kuò)大單位犯罪的范圍，最終的方向是與自然人犯罪的范圍趨于一致。從各國法人犯罪的立法實(shí)踐看，所涉罪名基本上循著由少到多逐漸與自然人犯罪范圍大致相同的邏輯發(fā)展。如 在美國，早期的法人犯罪主要針對的是一些無需犯罪意圖的犯罪。①參見[美]維克拉瑪?shù)賮啞.卡納：《法人刑事責(zé)任：目的何在？》，高光明譯，載［美］格盧克等著，劉仁文等譯：《哈佛法律評論：刑法學(xué)精粹》，法律出版社2005年版，第218 頁。而時(shí)至今日，美國法人的刑事責(zé)任范圍已經(jīng)非常寬泛。法人幾乎可為任何一項(xiàng)罪行承擔(dān)刑事責(zé)任，除非是那些明確要求須由自然人實(shí)施的犯罪，如強(qiáng)奸與謀殺。同樣，法院追究法人責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)也較易得到滿足。因?yàn)閭鹘y(tǒng)上，法人責(zé)任基于轉(zhuǎn)嫁代理人于法人之上，是通過雇主責(zé)任制來實(shí)現(xiàn)的。②同注①，第226-227 頁。在實(shí)踐中，法人犯罪的歸責(zé)也非常寬泛。如在一非法銷售案中，法院認(rèn)為因店員在雇主不在時(shí)非法銷售人造黃油要求店主承擔(dān)替代責(zé)任是正當(dāng)?shù)?。法院不接受被告提出的未對該行為加以授?quán)的抗辯。法院認(rèn)為要求控方去證明店主知道、授權(quán)或者同意銷售將讓店主“易于規(guī)避”。③參見[美]保羅·H.羅賓遜：《歸咎的刑事責(zé)任》，王志遠(yuǎn)、陳琦譯，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2016年版，第69 頁。此外，在認(rèn)定法人犯罪的主觀意圖時(shí)，越來越多地適用集合責(zé)任原理?！霸诿媾R刑事指控時(shí)，法人有可能以法人的義務(wù)已經(jīng)被部門化或者分割化為由，借不了解代理人的行為而進(jìn)行申辯”，為紓解這種困惑，在美國司法中，創(chuàng)設(shè)了法人的集合責(zé)任。盡管沒有一個(gè)法人成員單獨(dú)地具有完整的認(rèn)識(shí)，但是如果依據(jù)數(shù)個(gè)成員的認(rèn)識(shí)的“集合”能夠確定其對整個(gè)犯罪事實(shí)存在認(rèn)識(shí)，便可由此認(rèn)定法人之犯意，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)對其歸責(zé)。④參見江溯：《美國〈模范刑法典〉研究》，元照出版有限公司2021年版，第175 頁。

從我國單位犯罪的立法進(jìn)程看，也能反映出單位涉罪范圍不斷擴(kuò)展的趨勢。我國單位犯罪的立法肇始于20世紀(jì)80年代。單位犯罪的立法同樣經(jīng)歷了從無到有、從疏到密的發(fā)展歷程。1997年《中華人民共和國刑法》（以下簡稱“《刑法》”）修訂前，立法機(jī)關(guān)通過單行刑事法規(guī)增設(shè)的單位犯罪罪名有50 多種。1997年修訂后的《刑法》，總則中有單位犯罪的一般規(guī)定，分則中既有純正的單位犯罪，更多的是與自然人平行的單位犯罪（即同一罪名自然人和單位都可以實(shí)施）。1997年《刑法》之后的歷次刑法修改，單位犯罪的增加仍是一個(gè)重要內(nèi)容?，F(xiàn)行刑法中的單位犯罪罪名已經(jīng)增加到160 多個(gè)。⑤由于統(tǒng)計(jì)的標(biāo)準(zhǔn)以及對一些單罰制的犯罪是否屬于單位犯罪有不同的觀點(diǎn)，因此，到底有多少單位犯罪，理論和實(shí)踐中都沒有形成共識(shí)性的統(tǒng)計(jì)數(shù)字。盡管如此，理論界仍有不少學(xué)者主張進(jìn)一步擴(kuò)大單位犯罪的范圍。例如，有學(xué)者指出，基于社會(huì)發(fā)展和刑事政策的考察，不管從刑法對于公司犯罪的立法趨勢來看，還是從公司犯罪理論本身來考證，我國公司犯罪的成立范圍都應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步擴(kuò)大，不應(yīng)當(dāng)將公司犯罪成立范圍僅僅限制在法定犯或者故意犯罪范圍內(nèi)。⑥參見趙秉志、侯帥：《當(dāng)代中國公司犯罪爭議問題研討》，《現(xiàn)代法學(xué)》2014年第4 期。更有學(xué)者提出，從本質(zhì)上講，單位犯罪與自然人犯罪在性質(zhì)上沒有本質(zhì)區(qū)別，單位犯罪的范圍某種程度上與自然人犯罪的范圍是一致的，除了少數(shù)親手犯外，刑法分則所有罪名都適用于單位犯罪。⑦參見曾友祥、王聿連：《單位犯罪存在范圍的批判性反思》，《法學(xué)雜志》2012年第2 期。

除了涉罪罪名增加外，單位犯罪規(guī)制范圍的擴(kuò)大還體現(xiàn)在定罪標(biāo)準(zhǔn)的調(diào)整上。長期以來，我國單位犯罪的規(guī)定實(shí)行的是自然人犯罪與單位犯罪定罪標(biāo)準(zhǔn)的二元制。例如，1997年《刑法》第153條規(guī)定，個(gè)人實(shí)施走私普通貨物、物品行為，偷逃應(yīng)繳稅額在5 萬元以上不滿15 萬元的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處偷逃應(yīng)繳稅額1 倍以上5 倍以下的罰金。而根據(jù)相關(guān)司法解釋，單位實(shí)施走私普通貨物、物品行為的，只有在偷逃應(yīng)繳稅額在25 萬元以上的情況下，才對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處3年以下有期徒刑或者拘役。又如，對非國家工作人員行賄罪，根據(jù)最高人民檢察院和公安部2010年印發(fā)的《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》，個(gè)人向非國家工作人員行賄立案追訴數(shù)額是1 萬元，而單位向非國家工作人員行賄的立案追訴數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)是20 萬元?？梢?，同樣性質(zhì)的犯罪，單位與自然人構(gòu)罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)懸殊。

此種對單位與個(gè)人犯罪實(shí)行差異化追訴處罰的二元標(biāo)準(zhǔn)，理論界一直存在著不同的評價(jià)?？隙ǖ挠^點(diǎn)認(rèn)為，對于侵害法益性質(zhì)與程度相同或相似的危害行為，綜合考慮行為人主觀方面的不同情況實(shí)行差異化的處罰方案，不僅符合刑事責(zé)任原則，而且契合社會(huì)的一般公平、正義觀念。具有合理性。①黃祥青：《論單位犯罪的處罰標(biāo)準(zhǔn)》，載最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》2013年第1 集（總第90 集），法律出版社2013年版，第271 頁，第277 頁。相反的觀點(diǎn)認(rèn)為，“從法人犯罪的社會(huì)危害性上看，法人由于其人力、物力、財(cái)力等因素，在實(shí)施犯罪時(shí)的能量遠(yuǎn)大于普通自然人，而且法人作為合法存在的社會(huì)組織在社會(huì)大眾心目中享有一定的權(quán)威和信譽(yù)，其在實(shí)施與普通自然人相同的犯罪行為時(shí)，犯罪的社會(huì)危害性遠(yuǎn)大于普通自然人犯罪，因此，沒有理由降低其刑事責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)”②趙秉志、劉志偉：《海峽兩岸法人犯罪立法的比較研究》（上），《河北法學(xué)》1998年第4 期。。有觀點(diǎn)進(jìn)一步分析認(rèn)為，大多數(shù)經(jīng)濟(jì)犯罪的個(gè)人犯罪和單位犯罪的刑罰沒有差別；從罪刑相適應(yīng)原則來看單位犯罪多為有組織、有預(yù)謀的共同犯罪，其主觀惡性大于個(gè)人犯罪，對經(jīng)濟(jì)秩序的破壞也大于個(gè)人犯罪，單位犯罪的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)高于個(gè)人犯罪的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)。③參見陳國慶等：《〈關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）〉的理解和適用》，載最高人民法院研究室編：《公檢法辦案指南》2010年第6 輯（總第126 輯），中國人民公安大學(xué)出版社2010年版，第114 頁。而應(yīng)該“以責(zé)任一體化為目標(biāo)，使公司刑事責(zé)任等構(gòu)于自然人刑事責(zé)任”，擴(kuò)大企業(yè)的刑事犯罪圈。④蔣熙輝：《公司犯罪刑事責(zé)任問題研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2011年版，第177 頁。值得注意的是，后者漸成有力的觀點(diǎn)。近年來最高人民法院、最高人民檢察院（以下簡稱“兩高”）的司法解釋出現(xiàn)了個(gè)人與單位犯罪定罪標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一的趨勢。例如，“兩高”2007年印發(fā)的《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》規(guī)定，單位實(shí)施侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的犯罪，依照相應(yīng)個(gè)人犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)定罪處罰。最高人民檢察院和公安部2010年印發(fā)的《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》在62 種可以由個(gè)人和單位兩種犯罪主體構(gòu)成的經(jīng)濟(jì)犯罪中，規(guī)定合同詐騙罪等56 種犯罪原則上不再區(qū)分個(gè)人和單位犯罪的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)，僅對剩余的集資詐騙、票據(jù)詐騙等6 種犯罪作出單位與個(gè)人犯罪數(shù)額有區(qū)別的規(guī)定。因此，就發(fā)展趨勢而言，單位犯罪和自然人犯罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)正接近乃至統(tǒng)一。由此，也不可避免地帶來了單位犯罪處罰范圍的悄然擴(kuò)張。

2.單位犯罪的刑罰處罰力度提升

關(guān)于單位犯罪的處理力度，反映在對犯罪的單位和對單位犯罪負(fù)有責(zé)任的單位成員（主管人員和其他直接責(zé)任人員）的兩個(gè)維度上。由于單位本身的受刑能力，單位犯罪的處罰一直限于罰金刑，雖然罰金刑的調(diào)整也有趨重跡象，但罰金刑本身的性質(zhì)決定了人們對其感受并不明顯。

與同樣性質(zhì)的普通自然人犯罪處罰相比，刑法對涉罪的單位成員處罰通常相差懸殊。例如，根據(jù)1982年全國人大常委會(huì)《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)的罪犯的決定》，自然人犯走私和單位投機(jī)倒把罪，最高刑為死刑。但20世紀(jì)90年代確定的單位走私、投機(jī)倒把罪，其主管人員和直接責(zé)任人員的最高刑為10年有期徒刑。在現(xiàn)行《刑法》中，不少單位犯罪中負(fù)責(zé)任的單位成員的刑罰與自然人個(gè)人犯罪的刑罰仍保留有較大的差異。如《刑法》第175 條規(guī)定的高利轉(zhuǎn)貸罪，自然人犯該罪最高刑為7年有期徒刑，而單位犯罪中直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，最高刑為3年有期徒刑。又如，《刑法》第389 條規(guī)定的行賄罪，專指個(gè)人行賄，最高刑是無期徒刑?！缎谭ā返?93 條單位行賄罪，其最高刑是5年有期徒刑。所以，總體上，修訂后刑法對單位犯罪中單位主管人員和直接責(zé)任人員的處罰，通常要比自然人犯同種罪寬緩。

對此種同罪異罰的制度，學(xué)界有不少學(xué)者早就提出質(zhì)疑。如有學(xué)者指出，“將單位犯罪作為一種對單位中自然人減輕處罰的理由，不僅與設(shè)立單位犯罪的初衷南轅北轍，而且難以回應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)給刑法帶來的巨大挑戰(zhàn)”①郭自力、陳文昊：《單位犯罪的刑事政策意涵》，《遼寧師范大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2016年第5 期。。有論者主張，“從完善單位犯罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)和法定刑配置的角度出發(fā)，應(yīng)將單位犯罪與自然人犯罪的處罰標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一起來。無論是從定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)確立的依據(jù)、犯罪構(gòu)成以及刑法設(shè)立單位犯罪的目的來看，還是就解決司法實(shí)踐中的困惑、實(shí)現(xiàn)刑事法公正的價(jià)值觀而言，均宜統(tǒng)一單位犯罪與自然人犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)”②趙能文：《單位犯罪與自然人犯罪的處罰標(biāo)準(zhǔn)宜統(tǒng)一》，《法學(xué)》2015年第1 期。。還有論者提出，“加重我國刑法對公司犯罪的刑罰是預(yù)防公司犯罪、強(qiáng)化公司治理、建構(gòu)和完善現(xiàn)代企業(yè)制度的必要措施。刑事立法中加重對公司犯罪責(zé)任人員的刑罰尤其是監(jiān)禁刑，刑事司法中更多地對責(zé)任人員處以自由刑實(shí)刑而不是緩刑，將成為我國今后公司犯罪治理與預(yù)防的關(guān)鍵”③參見蔣熙輝：《美國SARBANES-OXLEY2002 法案刑事責(zé)任條款研究》，《中國法學(xué)》2003年第5 期。?！霸谧匀蝗伺c單位都可作為某一罪名主體的情形下，在定罪和量刑標(biāo)準(zhǔn)上單位犯罪應(yīng)當(dāng)與自然人犯罪一視同仁”④彭莎：《公司犯罪之刑事政策》，《江西警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2016年第6 期。。

從近年來刑法修正的情況看，不少犯罪加重了對單位犯罪直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任。一些原來對單位成員單獨(dú)規(guī)定刑罰的犯罪修改為依照自然人犯罪的規(guī)定處罰。如《刑法》第191 條洗錢罪，原刑法規(guī)定，單位犯洗錢罪，對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處5年以下有期徒刑?！缎谭ㄐ拚福ㄈ芬?guī)定，單位犯洗錢罪，直接負(fù)責(zé)的主管人員或者其他直接責(zé)任人員，由最高刑有期徒刑5年提高到10年?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬分苯觿h除了單位洗錢罪主管人員和其他直接責(zé)任人員的獨(dú)立法定刑，明確按照自然人犯洗錢罪的規(guī)定處罰。類似的規(guī)定，直接提升了單位犯罪中單位成員的處罰力度。

通過以上的梳理不難發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)階段對單位犯罪體現(xiàn)的是“又嚴(yán)又厲”（法網(wǎng)嚴(yán)密、處罰日趨嚴(yán)厲）的刑事政策立場。這種嚴(yán)格規(guī)制的刑事政策立場是全球性的，有學(xué)者分析指出，20世紀(jì)70年代以來的刑法改革，“相比自然人刑罰的提高力度，法人刑罰的提升幅度更大。而且，較之自然人的罰金刑，法人的罰金刑已穩(wěn)定地維持在100 倍的水平。從縱向比較來看，法人及其內(nèi)部人員法定刑的趨重化是貫徹嚴(yán)厲處罰法人經(jīng)濟(jì)犯罪這一刑事責(zé)任的體現(xiàn)；從橫向比較來看，切斷法人罰金刑和自然人罰金刑之間的聯(lián)系，則是出于法人責(zé)任合理性的考慮”①李冠煜：《單位經(jīng)濟(jì)犯罪刑事責(zé)任比較研究——以德國、日本和我國刑法理論為視角》，載周赟主編：《廈門大學(xué)法律評論》（總第26輯），廈門大學(xué)出版社2015年版，第140 頁。。

（二）寬緩主義的立場及其表現(xiàn)

應(yīng)該說，與顯性的嚴(yán)格主義立場相比，對單位犯罪寬緩主義的刑事政策立場更多是一種隱性的實(shí)踐，并沒有明確的政策性文件，也缺少系統(tǒng)的理論證成。詳言之，在實(shí)務(wù)中，與單位犯罪的嚴(yán)格主義“又嚴(yán)又厲”的立法政策相對，司法對單位犯罪的追究一直持比較消極的態(tài)度，基本上采取的是一種“不嚴(yán)不厲”寬緩主義的刑事政策立場。早在21世紀(jì)初，就有學(xué)者通過觀察發(fā)現(xiàn)，“當(dāng)我們把審視的目光從書面的法律轉(zhuǎn)移到現(xiàn)實(shí)的司法實(shí)踐時(shí)，卻不難發(fā)現(xiàn)，真正構(gòu)成犯罪而被繩之以法的（法人）單位仍還是少之又少，即使偶然有被確認(rèn)為構(gòu)成（法人）單位犯罪的案例，無論（法人）單位本身還是其內(nèi)部與犯罪有關(guān)的自然人真正受到嚴(yán)厲打擊的程度與立法初衷的理論要求也是大相徑庭的”②楊興培：《（法人）單位犯罪立法理論與實(shí)踐運(yùn)作的逆向評價(jià)》，《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2001年第3 期。。在理論界，寬緩主義的立場較為鮮見，通常作為單位犯罪否定說的一種退讓，或者說在單位犯罪肯定說已經(jīng)無法逆轉(zhuǎn)的情況下，寬緩主義是否定說的一種無可奈何的折中以及另一種堅(jiān)守。奇怪的是，嚴(yán)格主義的趨勢是全球性的，同樣相互抵牾的寬緩主義趨勢也是全球性的，尤其是在2007年世界金融危機(jī)之后，“在全球視域下，企業(yè)犯罪已經(jīng)度過了實(shí)體立法數(shù)量增加，司法打擊力度增強(qiáng)的時(shí)期，進(jìn)入司法輕緩化階段”③陳學(xué)權(quán)、陶郎逍：《企業(yè)犯罪司法輕緩化背景下我國刑事司法之應(yīng)對》，《政法論叢》2021年第2 期。。近年來，具有全球意義的刑事合規(guī)制度，實(shí)際上就是對嚴(yán)格主義的一種消解。通過刑事合規(guī)制度，為企業(yè)的出罪或者從寬處理提供一個(gè)通道。在我國，寬緩主義的立場同樣表現(xiàn)在規(guī)制范圍和處罰力度兩個(gè)方面，各自通過以下表征得以印證。

1.單位涉罪范圍的司法限縮

寬緩主義的立場，首先表現(xiàn)為對單位犯罪范圍的限縮上。

（1）司法追究的單位犯罪罪名相對集中。盡管立法機(jī)關(guān)動(dòng)用立法資源增設(shè)了大量的單位犯罪，單位犯罪的罪名分布越來越廣，法網(wǎng)越織越密，但司法中的單位犯罪罪名相對集中，對單位犯罪的追究始終集中在刑法分則第三章經(jīng)濟(jì)犯罪、妨害社會(huì)管理秩序罪和貪污賄賂犯罪（主要是單位行賄罪、私分國有資產(chǎn)罪和單位受賄罪）。立法通過“大躍進(jìn)”增設(shè)的大部分單位犯罪的罪名，大都備而不用而淪落為象征性立法。即使行為已經(jīng)符合了單位犯罪，一些司法機(jī)關(guān)在辦案過程中，也常常將單位撇到一邊，只起訴對單位犯罪負(fù)有責(zé)任的主管人員或者其他直接責(zé)任人員，盡量不涉及企業(yè)，不將涉罪的企業(yè)移送起訴。正如有學(xué)者通過實(shí)證調(diào)研所指出的，“立法中存在大量單位犯罪罪名虛設(shè)的現(xiàn)象，刑事立法與刑事司法脫節(jié)嚴(yán)重”④李翔：《單位犯罪司法實(shí)證問題研究報(bào)告——以上海地區(qū)2010 ～2012年為樣本的分析》，載趙秉志主編：《刑法論叢》2015年第2 卷，法律出版社2015年版，第270 頁。。

（2）責(zé)任主義立場下的單位犯罪限縮

早期的單位犯罪標(biāo)準(zhǔn)模糊，傳統(tǒng)的代理人責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給單位的歸責(zé)原則，單位容易滿足定罪的要求，導(dǎo)致即使單位禁止乃至努力避免某種違法犯罪行為的情況下，只要單位成員為單位利益實(shí)施了犯罪行為，也需要追究單位的刑事責(zé)任。但當(dāng)下的司法實(shí)踐，單位犯罪的嚴(yán)格責(zé)任基本上被否定。單位犯罪必須出于單位的意志，不能反映單位意志的行為，不能追究單位的刑事責(zé)任。何謂單位意志，通常是指單位決策機(jī)構(gòu)集體研究決定，或者由單位的負(fù)責(zé)人決定。實(shí)踐中，一些地方對單位意志嚴(yán)格把握為單位決策機(jī)構(gòu)的意志，單位負(fù)責(zé)人的決策不能等同于單位的決策。例如，被告人張某，在擔(dān)任某房地產(chǎn)公司法定代表人期間，以非法占有為目的，為了償還債務(wù)，以高額利息為誘餌，面向社會(huì)不特定人員非法集資2120.2 萬元，其行為已經(jīng)構(gòu)成集資詐騙罪。同時(shí)，張某明知自己沒有履行合同的能力，在簽訂、履行合同過程中，隱瞞真相，虛構(gòu)事實(shí)，騙取對方當(dāng)事人財(cái)物3329.3 萬元，檢察機(jī)關(guān)指控張某構(gòu)成集資詐騙罪和合同詐騙罪。在法院審理過程中，張某的辯護(hù)人提出，張某的行為應(yīng)屬于單位犯罪。法院在判決中評判認(rèn)為，被告人在取得公司股東地位并擔(dān)任法定代表人期間，公司由其實(shí)際控制，公司的運(yùn)營管理、收入、支出全部由其決定。被告人利用公司進(jìn)行集資詐騙和合同詐騙，并沒有經(jīng)過單位決策機(jī)構(gòu)按照公司章程規(guī)定的決策程序決定，而是由被告人個(gè)人實(shí)施，被告人也不是為了單位謀利益，騙取的款項(xiàng)，也是由被告人個(gè)人支配，并未用于償還單位欠款。張某的行為僅僅體現(xiàn)個(gè)人意志，屬于個(gè)人行為，屬于自然人犯罪，不屬于單位犯罪。①參見安陽市中級人民法院安中刑一初字32 號刑事判決書。

據(jù)此，傳統(tǒng)的轉(zhuǎn)嫁責(zé)任得到了限縮，只有那些由單位集體決定的行為才能歸責(zé)于單位?！叭绻ㄈ藢`法行為的禁止不包括代理人職權(quán)范圍內(nèi)所實(shí)施的行為，那么法人就能夠避免為任何一種可能的雇主責(zé)任負(fù)責(zé)”②[美]維克拉瑪?shù)賮啞.卡納：《法人刑事責(zé)任：目的何在？》，高光明譯，載［美］格盧克等著，劉仁文等譯：《哈佛法律評論：刑法學(xué)精粹》，法律出版社2005年版，第227 頁。。

（3）單位的成罪標(biāo)準(zhǔn)不同于個(gè)人犯罪

盡管立法有將單位與個(gè)人構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一化的趨勢，但司法基本上繼續(xù)維持單位涉案的數(shù)額應(yīng)高于個(gè)人犯罪的二元構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)。有實(shí)務(wù)部門專家指出，“根據(jù)現(xiàn)行立法和司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，因同種單位與個(gè)人犯罪大多發(fā)生在經(jīng)濟(jì)犯罪的領(lǐng)域，其追訴處罰標(biāo)準(zhǔn)一般以拉開3 至5 倍的距離為適宜”③黃祥青：《論單位犯罪的處罰標(biāo)準(zhǔn)》，載最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》2013年第1 集（總第90 集），法律出版社2013年版，第271 頁，第277 頁。。最高人民檢察院和公安部在制定《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》時(shí)，對個(gè)人犯罪和單位犯罪的標(biāo)準(zhǔn)予以適當(dāng)區(qū)分，“一般表現(xiàn)為將單位犯罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定為個(gè)人犯罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的5 倍左右”④羅慶東等：《最高人民檢察院、公安部〈關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定〉的理解和適用》，載姜偉主編：《刑事司法指南》（總第7 輯），法律出版社2001年版，第133 頁。。有些犯罪，個(gè)人犯罪和單位犯罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上相差不止5 倍。例如，根據(jù)“兩高”2016年《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》，對有影響力的人行賄，立法標(biāo)準(zhǔn)一般是3 萬元，而單位對有影響力的人行賄，行賄數(shù)額在20 萬元以上的，才予以追究刑事責(zé)任⑤一些學(xué)者對個(gè)人犯罪和單位犯罪適用不同的追訴標(biāo)準(zhǔn)提出異議，認(rèn)為這種區(qū)分實(shí)際上限制了公司刑事責(zé)任的適用范圍，不利于威懾作用的發(fā)揮。參見毛玲玲：《公司刑事責(zé)任比較研究》，法律出版社2012年版，第144 頁。。

（4）單位分支機(jī)構(gòu)、內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)可以獨(dú)立成為單位犯罪的主體

在國外，學(xué)者主張，“在業(yè)務(wù)分工制和工廠單位的獨(dú)立核算制之下，工廠廠長等中層管理人員被授予大幅度的裁量權(quán)，法人機(jī)關(guān)本身只是確定基本的方針，而并不直接指揮和監(jiān)督具體的業(yè)務(wù)，這種情況在大企業(yè)中并不少見”，此種情況下，在業(yè)務(wù)上具有重要決定權(quán)的高級管理人員的行為也應(yīng)該視為法人的行為。①[日]佐伯仁志：《制裁論》，丁勝明譯，北京大學(xué)出版社2018年版，第131 頁。也就是說，單位分支機(jī)構(gòu)的行為責(zé)任，應(yīng)當(dāng)歸屬于單位整體。而在我國的司法實(shí)踐中，并沒有不加區(qū)別地將單位分支機(jī)構(gòu)的責(zé)任完全歸屬于單位整體，我國司法機(jī)關(guān)創(chuàng)造性地將單位分支機(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)作為獨(dú)立的單位犯罪主體。最高人民法院印發(fā)的《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》規(guī)定，“以單位的分支機(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、部門的名義實(shí)施犯罪，違法所得亦歸分支機(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、部門所有的，應(yīng)認(rèn)定為單位”。其后，一些司法解釋也有類似的規(guī)定。如此規(guī)定的理由，現(xiàn)代大企業(yè)管理的復(fù)雜性使得許多企業(yè)采取分權(quán)制衡的管理機(jī)制，企業(yè)的分支機(jī)構(gòu)通過單位的授權(quán)而從事正常的業(yè)務(wù)。但正常的授權(quán)不會(huì)包括犯罪活動(dòng)的授權(quán)。由于分支機(jī)構(gòu)有相對的獨(dú)立性，分支機(jī)構(gòu)在授權(quán)范圍內(nèi)有一定的活動(dòng)自由，分支機(jī)構(gòu)的負(fù)責(zé)人意志上升為分支機(jī)構(gòu)的意思后實(shí)施犯罪的，應(yīng)該由分支機(jī)構(gòu)承擔(dān)單位犯罪的刑事責(zé)任，而不是整個(gè)企業(yè)的犯罪。單位分支機(jī)構(gòu)和內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)可以獨(dú)立地成為單位犯罪的主體，這在一定程度上限制了單位刑事責(zé)任的擴(kuò)大化，限縮了單位犯罪的主體范圍。

2.單位犯罪刑罰適用的輕緩化

在司法實(shí)務(wù)中，單位犯罪的刑罰總體上體現(xiàn)寬緩的一面?！白赃M(jìn)入21世紀(jì)以來，隨著以‘安然事件’為標(biāo)志的大量金融和財(cái)務(wù)欺詐丑聞的爆發(fā)，美國對法人違法活動(dòng)的規(guī)制更多地轉(zhuǎn)向了加重個(gè)人刑事制裁和加強(qiáng)法人行政管理的大陸法系的傳統(tǒng)軌道……美國司法部及其執(zhí)法人員則大量利用暫緩起訴協(xié)議和不起訴協(xié)議以撤銷對法人的起訴，或者以不起訴法人為條件，強(qiáng)迫公司協(xié)助檢察官起訴犯罪雇員個(gè)人，并改革企業(yè)內(nèi)部管理”②參見毛玲玲：《公司刑事責(zé)任比較研究》，法律出版社2012年版，第82 頁。。這就是說，在實(shí)際運(yùn)行中，單位犯罪的刑事責(zé)任已呈輕緩化的趨勢。

按照通常的原則，單位犯罪的責(zé)任不應(yīng)影響實(shí)施犯罪的單位成員的刑事責(zé)任?！堵?lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》明確要求，“法人責(zé)任不應(yīng)影響實(shí)施此種犯罪的自然人的刑事責(zé)任”。在我國現(xiàn)行刑法中，關(guān)于單位犯罪中單位成員的刑罰設(shè)定非常混亂。“從分則的規(guī)定看，單位責(zé)任是否影響實(shí)施此種犯罪的自然人的刑事責(zé)任在我國不是十分統(tǒng)一，有的影響，有的則不影響”③參見彭鳳蓮：《從〈聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約〉看我國單位犯罪的立法趨勢》，《法學(xué)雜志》2008年第5 期。。例如，有部分單位犯罪，負(fù)有責(zé)任的單位成員的處罰與自然人個(gè)人犯罪分別處罰，單位犯罪的處罰較輕。典型的有：走私普通貨物罪、物品罪（《刑法》第153 條）、內(nèi)幕交易罪（《刑法》第180 條），高利轉(zhuǎn)貸罪（《刑法》第175 條），行賄罪和單位行賄罪，貪污罪和私分國有資產(chǎn)罪，受賄罪和單位受賄罪等。從司法解釋和司法實(shí)務(wù)的傾向看，單位責(zé)任是影響單位成員實(shí)施犯罪責(zé)任的重要因素。一方面，只能由單位構(gòu)成的犯罪在法定刑配置上比較低。例如，行賄罪最高可以判處無期徒刑，而在單位行賄的情況下，對單位內(nèi)的自然人最高則只能判處5年有期徒刑。另一方面，在既可由單位成立又可由自然人成立的犯罪上，不少對單位犯罪負(fù)有責(zé)任的單位成員，其適用的刑罰明顯比自然人犯罪低。例如，《刑法》第175 條規(guī)定的高利轉(zhuǎn)貸罪，違法所得數(shù)額較大，處3年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處3年以上7年以下有期徒刑。而單位犯高利轉(zhuǎn)貸罪，對負(fù)有責(zé)任的單位成員（直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員），處3年以下有期徒刑或者拘役。

此外，在司法實(shí)務(wù)中，即使對單位犯罪負(fù)責(zé)的單位成員與自然人犯罪適用同一法定刑，但一旦認(rèn)定為單位犯罪，對單位主要人員和其他直接責(zé)任人員的處罰也比自然人犯罪的處罰要輕。①參見郭自力、陳文昊：《單位犯罪的刑事政策意涵》，《遼寧師范大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2016年第5 期。因?yàn)樵谟^念上，單位犯罪是為單位謀取利益，涉案人員的主觀惡性低。在我國，單位犯罪的這一目的被形象地稱之為“為公牟利”，因此，在實(shí)務(wù)中，單位犯罪在實(shí)踐中已經(jīng)成為減輕自然人刑罰的最為有力的辯護(hù)理由，我國單位犯罪似乎已經(jīng)成了對自然人減輕犯罪處罰的一道屏障。②同注①。如有學(xué)者對單位犯罪直接責(zé)任人員判刑的情況統(tǒng)計(jì)發(fā)現(xiàn)，被判處緩刑的比率達(dá)74%。③參見李本燦：《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬處理機(jī)制的完善：企業(yè)犯罪視角的展開》，《法學(xué)評論》2018年第3 期。

對單位犯罪輕緩化的另一表征就是對單位刑罰的替代措施的提出。在英國，盡管人們認(rèn)識(shí)到現(xiàn)代社會(huì)公司犯罪危害的嚴(yán)重性，但人們更關(guān)注的還是街頭犯罪給人們帶來的真實(shí)損害和恐懼。正因?yàn)檫@種原因，對公司不法行為采取新的做法——固定罰金和暫緩起訴協(xié)議——被引入和確立。④參見[英] 杰瑞米·侯德：《阿什沃斯刑法原理》，時(shí)延安、史蔚譯，中國法制出版社2019年版，第185 頁。在日本，學(xué)者指出，“對于犯罪行為的抑制，應(yīng)該主要通過對自然人的處罰來實(shí)現(xiàn)，而法人處罰對犯罪的抑制是通過法人的監(jiān)管、監(jiān)督來實(shí)現(xiàn)的，這種抑制只是次要的”⑤[日]佐伯仁志：《制裁論》，丁勝明譯，北京大學(xué)出版社2018年版，第141 頁。。在我國，作為單位犯罪刑事責(zé)任替代措施的企業(yè)合規(guī)改革，也正越來越受到重視和青睞。

三、單位犯罪嚴(yán)格主義和寬緩主義刑事政策立場的檢討

應(yīng)該說，對單位犯罪嚴(yán)格主義和寬緩主義的立場和實(shí)踐都有一定的道理。但如果各執(zhí)一端，其各自的弊端也十分明顯。

（一）嚴(yán)格主義的立場弊端和反思

1.嚴(yán)格主義帶來諸多社會(huì)問題

嚴(yán)格主義主張對單位犯罪嚴(yán)刑峻罰，固然強(qiáng)化了單位的刑法責(zé)任，尤其是嚴(yán)格主義下的單位犯罪法網(wǎng)的嚴(yán)密化，單位構(gòu)成犯罪被刑事制裁的風(fēng)險(xiǎn)也越來越高，不能否認(rèn)這能夠帶來一定的預(yù)防和懲罰效果。但由此也衍生了不少新的社會(huì)問題。日本學(xué)者指出，“刑事制裁是一付烈藥，用之不當(dāng)則會(huì)引起嚴(yán)重后果，所以適用時(shí)應(yīng)該慎重”⑥[日]芝原邦爾：《經(jīng)濟(jì)刑法》，金光旭譯，法律出版社2002年版，第132 頁。。具體到單位犯罪，盡管其已經(jīng)成為當(dāng)代各國的立法趨勢，但并沒有完全消解人們對其犯罪化的質(zhì)疑，“傳統(tǒng)形式的刑法是否為處理法人危害行為最適當(dāng)?shù)氖侄?，這仍是一個(gè)問題”。⑦[英] J.C.史密斯、B.霍根：《英國刑法》，李貴方等譯，法律出版社2000年版，第190 頁。因?yàn)閱挝槐欢ㄗ镆院?，除了直接的刑事?zé)任外，事實(shí)上間接的具有社會(huì)制裁性質(zhì)的懲罰也是嚴(yán)厲的。由于企業(yè)被定罪，必然帶來企業(yè)名譽(yù)受損。定罪帶來的“恥辱”效應(yīng)，具有社會(huì)制裁的意蘊(yùn)。企業(yè)良好的名譽(yù)能夠?yàn)槠髽I(yè)在激烈的市場競爭帶來利益（如名譽(yù)良好的企業(yè)能夠讓顧客為購買其產(chǎn)品支付極具競爭力的價(jià)格，或者是“良好”的雇主支付低廉但依然具有吸引力的薪水）。而企業(yè)名譽(yù)受損，則顧客或者員工在未來不愿意與該企業(yè)打交道。如果是上市公司，對法人的懲罰必將引起股票價(jià)格的波動(dòng)，驅(qū)使股票市場對企業(yè)施以額外的名譽(yù)刑罰。①參見 [美]維克拉瑪?shù)賮啞.卡納：《法人刑事責(zé)任：目的何在》，高光明譯，載［美］格盧克等著，劉仁文等譯：《哈佛法律評論：刑法學(xué)精粹》，法律出版社2005年版，第239 頁。我國學(xué)者對此也有分析：“在現(xiàn)代高度工業(yè)化、信息化、全球化的發(fā)達(dá)社會(huì)，隨著企業(yè)規(guī)模的無限擴(kuò)張，尤其是大規(guī)模上市公司的廣泛發(fā)展，這種團(tuán)體責(zé)任的不良后果得以放大和日漸突出，大量的無辜股東，包括可能的成千上萬的雇員因法人刑事責(zé)任而受到株連?！雹趶埧宋模骸稊M制犯罪和擬制刑事責(zé)任——法人犯罪否定論之回歸》，《法學(xué)研究》2009年第3 期。

當(dāng)然，企業(yè)定罪后帶來的這種名譽(yù)上的損失，對不同的企業(yè)產(chǎn)生的效應(yīng)可能并不相同。對那些無法替代的壟斷型企業(yè)，大到不能倒的企業(yè)，社會(huì)反正離不開它，其懲罰后的污名化損失可以忽略不計(jì)。對于那些競爭性激烈的行業(yè)，企業(yè)一旦被定罪，其名譽(yù)上的損失常常導(dǎo)致企業(yè)成為同行攻訐的對象，無法正常進(jìn)入招投標(biāo)市場，最終導(dǎo)致企業(yè)一蹶不振甚至倒閉。此外，對單位的刑事責(zé)任，也存在著明顯的水波效應(yīng)。③所謂刑罰的水波效應(yīng)，是指懲罰罪犯對其他人（與犯罪行為無涉、但與罪犯存在某種社會(huì)關(guān)系的第三人）所可能產(chǎn)生的不利影響。如美國司法部認(rèn)為，起訴和懲罰法人會(huì)嚴(yán)重?fù)p害公司的投資者、雇員、養(yǎng)老金領(lǐng)取者、客戶等無辜的第三人的利益。在我國，司法機(jī)關(guān)對某些單位犯罪實(shí)行“黑名單”制度（如行賄黑名單），企業(yè)一旦涉罪以后，被列入“黑名單”，固然提高了違法成本，但同時(shí)也可能使涉罪企業(yè)一段時(shí)間內(nèi)在激烈的市場競爭完全失去競爭的機(jī)會(huì)，最后不得不退出市場。

2.對單位犯罪適用的制裁手段有限

在形式上，對單位追究刑事責(zé)任，進(jìn)行刑事制裁，提升了單位的違法成本和威懾力度。但事實(shí)上，“一家公司幾乎不可能被監(jiān)禁，適度的罰金可能被作為業(yè)務(wù)間接費(fèi)用而消化，而巨額罰金可能會(huì)對無辜雇員的就業(yè)和生計(jì)產(chǎn)生嚴(yán)重的副作用，進(jìn)而令巨額罰金變得不合適”。④[英] 杰瑞米·侯德：《阿什沃斯刑法原理》，時(shí)延安、史蔚譯，中國法制出版社2019年版，第192 頁。對單位主要適用的是罰金刑，罰金刑的自然屬性與行政罰款在形式上也沒有多少區(qū)別。所以美國學(xué)者提出了“威懾陷阱”的理論，認(rèn)為要對公司施以刑罰并產(chǎn)生實(shí)質(zhì)的威懾力往往處于兩難的境地：較溫和的刑罰，往往難以起到實(shí)質(zhì)的威懾力；能產(chǎn)生實(shí)質(zhì)威懾力的懲罰往往超出公司自身能夠承擔(dān)的程度，隨之該懲罰的后果將被轉(zhuǎn)嫁給諸如消費(fèi)者等利益相關(guān)方。⑤參見林靜：《刑事合規(guī)的模式及合規(guī)計(jì)劃之證明》，《法學(xué)家》2021年第3 期。日本學(xué)者也指出，“法人即使受到有罪判決，由于法人處罰規(guī)定的罰金金額普遍較低，越是大企業(yè)越是不會(huì)因?yàn)檫@點(diǎn)罰金受到多大損傷?！雹轠日]神山敏雄：《日本法人犯罪的處罰制度即理論》，陸慶勝譯，載顧肖榮主編：《經(jīng)濟(jì)刑法（第2 輯）》，上海人民出版社2004年版，第159 頁。我國學(xué)者對此也有分析，“單位犯罪的立法和司法實(shí)踐都充分證明，對單位財(cái)產(chǎn)進(jìn)行刑罰處罰，僅僅只是一個(gè)名稱或換了一個(gè)符合的行政處罰而已”⑦謝冶東：《法人犯罪立法的國際經(jīng)驗(yàn)及其中國的借鑒》，《法治研究》2013年第8 期。。

3.嚴(yán)格主義體現(xiàn)了刑罰萬能主義，其實(shí)際的預(yù)防作用有限

嚴(yán)格主義重視刑罰預(yù)防犯罪的效果。雖然對單位處以罰金所能起到的抑制力并沒有得到證實(shí)，但無論是商法學(xué)者還是經(jīng)濟(jì)法學(xué)者，就連一些刑法學(xué)者也竭力主張刑法應(yīng)強(qiáng)化對單位犯罪的刑罰。這多少源于對刑罰威懾力的迷信，或者說，嚴(yán)格主義“可以說是認(rèn)為對法人的違規(guī)違法行為用刑罰來抑制最有效果的想法和刑法萬能主義觀點(diǎn)的一種表現(xiàn)”①[日]神山敏雄：《日本法人犯罪的處罰制度及理論》，陸慶勝譯，載顧肖榮主編：《經(jīng)濟(jì)刑法（第2 輯）》，上海人民出版社2004年版，第164 頁。。

刑法的功能之一，就是在實(shí)踐中形塑行為規(guī)范。對犯罪行為的定罪就是向社會(huì)昭告，該行為是刑法所禁止的行為。對單位定罪量刑，當(dāng)然也具有這種行為的信息傳遞功能。但單位犯罪，通常是法定犯，不具有傳統(tǒng)倫理道德的否定評價(jià)性。“將道德上的中性的行為標(biāo)定為犯罪并不能使這些行為被恥辱化，對這些行為加強(qiáng)適用刑事制裁反而產(chǎn)生了使刑法非刑事化的后果”②[美]哈伯特L.帕克：《刑事制裁的界限》，梁根林譯，法律出版社2008年版，第355 頁。?；蛘哒f，“法人刑事責(zé)任并非向社會(huì)傳達(dá)有關(guān)法人行為信息的唯一手段。政府可以通過其他方式，如新聞發(fā)布會(huì)、法人民事責(zé)任、追究管理層的刑事責(zé)任，來達(dá)到傳遞信息的目的”③[美]維克拉瑪?shù)賮啞.卡納：《法人刑事責(zé)任：目的何在》，高光明譯，載［美］格盧克等著，劉仁文等譯：《哈佛法律評論：刑法學(xué)精粹》，法律出版社2005年版，第238 頁。。由此，從成本和效益角度看，“僅僅為了經(jīng)濟(jì)上剝奪而適用嚴(yán)格的刑事程序和刑事證據(jù)要求，實(shí)在是‘殺雞用牛刀’的做法。事實(shí)上，傳統(tǒng)的刑事制裁中罰金機(jī)制可能限制了這種經(jīng)濟(jì)剝奪的范圍，因?yàn)樵谝环N富有彈性的公眾或個(gè)人損失賠償訴訟中經(jīng)濟(jì)剝奪的范圍更為寬廣”④同注②，第358 頁。。

據(jù)此，刑事制裁不再是人們青睞的應(yīng)對單位犯罪的主要手段。如日本學(xué)者指出，“當(dāng)某一企業(yè)的違法行為成為社會(huì)關(guān)注的焦點(diǎn)問題后，社會(huì)往往把刑事追訴當(dāng)作了解決這一問題的最終手段。但是應(yīng)當(dāng)注意，刑事制裁不過是抑制企業(yè)犯罪方策中的一小部分。刑事制裁只有和其他手段相互配合，才能最終起到抑制企業(yè)犯罪的作用”⑤[日]芝原邦爾：《經(jīng)濟(jì)刑法》，金光旭譯，法律出版社2002年版，第164 頁。。我國學(xué)者也指出，“盡管十余年來，我國立法機(jī)關(guān)曾嘗試通過增設(shè)、修改具體法人犯罪的規(guī)定與提高處罰的力度來回應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的影響，但是并沒有達(dá)到預(yù)期的目標(biāo)。一系列的重大法人犯罪案件表明，如果不對法人刑事責(zé)任立法進(jìn)行深層次的反思和改革，那么利用刑罰有效預(yù)防法人犯罪也只能是鏡花水月”⑥李鄂賢：《法人刑事責(zé)任的本質(zhì)轉(zhuǎn)變與法人犯罪立法的未來改革》，《法學(xué)雜志》2019年第5 期。。這些觀點(diǎn)在某種程度上是能夠證成的。因?yàn)檫^重的超出法人自身負(fù)擔(dān)能力的罰金，無法得到執(zhí)行（如導(dǎo)致企業(yè)破產(chǎn)）而有損判決的權(quán)威性。

（二）寬緩主義的疑慮

盡管司法對單位犯罪“手下留情”，踐行寬緩主義的刑事政策立場，有一定現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)和合理性，也能從上位的政策中找到依據(jù)。但是單向度的寬緩主義司法政策，也導(dǎo)致人們懷疑單位犯罪立法的正當(dāng)性，給刑法懲治單位犯罪帶來負(fù)面影響，其形成的弊端也不可小覷。

1.寬緩主義的政策與刑事法治形成一定的緊張關(guān)系

單位犯罪的寬緩主義主要體現(xiàn)在司法中，這與刑事法治存在著一定的緊張關(guān)系。畢竟立法秉承的是嚴(yán)格主義的精神，而司法卻實(shí)行寬緩主義消極不作為，難免相互抵牾。從實(shí)踐效果看，寬緩主義可能導(dǎo)致單位犯罪立法被虛置，使其成為象征性立法。對已經(jīng)構(gòu)成的單位犯罪不處罰或者輕處罰，是否意味著實(shí)施的犯罪是無代價(jià)的，豈不是間接地鼓勵(lì)了單位犯罪？正如有學(xué)者指出的，“日趨嚴(yán)格的刑事立法在預(yù)防法人犯罪方面并沒有發(fā)揮預(yù)期的作用，與死刑立法相似，徒具象征意義與符號意義”①周振杰：《法人犯罪立法的批判性政治解讀》，《法治研究》2013年第6 期。。全面依法治國的重要環(huán)節(jié)是嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法。司法如果有法不依、選擇性執(zhí)法，可能偏離了國家懲治單位犯罪的刑事政策。

2.導(dǎo)致單位犯罪黑數(shù)居高不下

在寬緩主義司法政策下，實(shí)際發(fā)生的單位犯罪與被發(fā)現(xiàn)并被追究刑事責(zé)任的單位犯罪不成比例?；蛘哒f，“我國目前的單位犯罪領(lǐng)域正呈現(xiàn)出巨大反差。一方面，企業(yè)違法行為觸目驚心，經(jīng)常見諸報(bào)端，同時(shí)，刑法分則當(dāng)中的單位犯罪，占到刑法所有罪名的三分之一，但另一方面，實(shí)踐當(dāng)中，最終受罰的單位犯罪案件卻極為少見，幾乎不到同期刑事判決的千分之一”②黎宏：《單位犯罪論的現(xiàn)狀和展望》，《人民法院報(bào)》2020年5月14日。。有學(xué)者針對環(huán)境污染的犯罪分析指出，污染環(huán)境的犯罪本來以單位行為居多，但“從2014年～2017年污染環(huán)境罪一審判決情況來看，實(shí)施環(huán)境污染犯罪的主體絕大多數(shù)是個(gè)人，而非單位。2014年～2017年間，在全國法院作出的4731 件污染環(huán)境罪一審判決中，行為主體是單位的僅有10 件，占總判決數(shù)的0.21%”③李梁：《環(huán)境污染犯罪的追訴現(xiàn)狀及反思》，《中國地質(zhì)大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2018年第5 期。。此種“以行政處罰代替刑事立案的現(xiàn)象，不僅導(dǎo)致大量刑事責(zé)任黑數(shù)，而且降低了刑罰的威懾性”④馬明亮：《作為犯罪治理方式的企業(yè)合規(guī)》，《政法論壇》2020年第3 期。。

3.司法機(jī)關(guān)掌握的政策不統(tǒng)一，法律失去了穩(wěn)定的預(yù)期

寬緩主義為司法機(jī)關(guān)追究單位犯罪提供了一個(gè)極富彈性的執(zhí)法空間，是否啟動(dòng)追訴程序，不是取決于現(xiàn)有的規(guī)范，而是以貫徹政策為名靈活處置，導(dǎo)致單位犯罪的查處實(shí)際上處于一種不確定的狀態(tài)，法律穩(wěn)定性預(yù)期就大打折扣。以至于司法解釋屢次提及，對構(gòu)成單位犯罪的案件，沒有起訴單位的，判決可以對單位成員按照對單位犯罪負(fù)有責(zé)任的主管人員和其他直接責(zé)任人員認(rèn)定。

（三）寬嚴(yán)相濟(jì)才是單位犯罪刑事政策的理性選擇

由此看來，對單位犯罪單向度的嚴(yán)格主義或者寬緩主義都是不可取的。雖然單位犯罪的立法不斷趨嚴(yán)（包括嚴(yán)密法網(wǎng)和加大懲治力度），并非是立法者的心血來潮，“處罰法人的刑事政策根據(jù)，是有必要通過處罰法人來抑制犯罪”⑤[日]佐伯仁志：《制裁論》，丁勝明譯，北京大學(xué)出版社2018年版，第126 頁。。但是，單位犯罪畢竟不同于個(gè)人犯罪，嚴(yán)格懲治帶來的社會(huì)代價(jià)也許為社會(huì)難以承受。然而，寬緩主義直接通過懈怠司法，無異于對單位犯罪網(wǎng)開一面，被架空后形同虛設(shè)的立法，間接鼓勵(lì)了單位對犯罪的鋌而走險(xiǎn)，實(shí)在是矯枉過正之舉。單位犯罪的刑事政策，應(yīng)當(dāng)立足于現(xiàn)代刑事法治，結(jié)合懲治單位犯罪的立法目的，在嚴(yán)格和輕緩之間進(jìn)行平衡和選擇，而不是偏執(zhí)于一極。

首先，從實(shí)現(xiàn)刑罰目的角度分析，對犯罪的自然人和犯罪的單位處罰目的追求并不完全相同。在并合主義旗幟下，對犯罪自然人的刑罰包含了報(bào)應(yīng)和預(yù)防的目的追求。通過給犯罪人施加痛苦，給其一定的報(bào)復(fù)，以滿足社會(huì)正義的實(shí)現(xiàn)，本身就是刑罰的目的之一。同時(shí)，讓其痛定思痛，改過自新，預(yù)防犯罪。而對單位犯罪而言，涉罪單位缺乏對自然人報(bào)應(yīng)刑的受刑能力，法庭無法像自然人那樣通過判決將其送進(jìn)監(jiān)獄，刑罰適用的目的主要不是對企業(yè)的懲罰，更多的是為了糾正其違法行為，以堵塞其管理上的漏洞，防范其再犯。換句話說，“企業(yè)犯罪的道義譴責(zé)性較低；相較于嚴(yán)格懲罰整個(gè)企業(yè)集體，公眾更加愿意看到企業(yè)對社會(huì)的規(guī)范化，可持續(xù)服務(wù)”①陳學(xué)權(quán)、陶郎逍：《企業(yè)犯罪司法輕緩化背景下我國刑事司法之應(yīng)對》，《政法論叢》2021年第2 期。。因此，單位犯罪定罪量刑的最主要目的是預(yù)防。既然單位犯罪立法的目的是預(yù)防，那么，如果能夠用較低的成本也能夠?qū)崿F(xiàn)這一目的的情況，就不需要通過嚴(yán)厲的刑罰來實(shí)現(xiàn)?！盎陬A(yù)防犯罪的實(shí)踐考慮，單位經(jīng)濟(jì)犯罪的刑事政策應(yīng)轉(zhuǎn)變?yōu)楦哽`活性、有效性和前瞻性的刑事政策”②李冠煜：《單位經(jīng)濟(jì)犯罪刑事責(zé)任比較研究》，載周赟主編：《廈門大學(xué)法律評論》（總第26 輯），廈門大學(xué)出版社2015年版，第155 頁。。

其次，寬和嚴(yán)是相對的，而且是從來都是相輔相成的。單位犯罪立法的嚴(yán)和司法的寬不能完全對立，沒有嚴(yán)也就無所謂寬。刑事政策的精髓是區(qū)別對待、寬嚴(yán)相濟(jì)。具體到單位犯罪的刑事政策，一是定罪要嚴(yán)。法律的權(quán)威在于實(shí)施，在立法對單位犯罪趨嚴(yán)的情況下，司法首要的任務(wù)是嚴(yán)格執(zhí)法，尤其在定罪上，行為構(gòu)成犯罪，就應(yīng)得到相應(yīng)的犯罪性質(zhì)評價(jià)，刑法確定的犯罪底線不能輕易后退。二是在刑罰的適用上，可以有寬有嚴(yán)。對涉罪的單位，根據(jù)案件的不同情況，在刑事法治的框架下，可以審時(shí)度勢，發(fā)揮認(rèn)罪認(rèn)罰、刑事合規(guī)等制度的作用，盡可能不起訴或者免除處罰，通過刑事政策以寬濟(jì)嚴(yán)。而對涉罪的單位成員，要警惕“單位犯罪的規(guī)定就成為了個(gè)人違法犯罪的避風(fēng)港或護(hù)身符，單位成員可以利用單位的‘面紗’為來自己規(guī)避法律責(zé)任”③鄒玉祥：《單位犯罪的困境與出路——單位固有責(zé)任論之提倡》，《北京社會(huì)科學(xué)》2019年第9 期。。單位成員實(shí)際上是單位犯罪的主導(dǎo)者，大多數(shù)情況下是始作俑者，一般情況下應(yīng)該貫徹從嚴(yán)懲處的精神，處罰盡可能向自然人犯罪靠攏。

由此，無論是以寬濟(jì)嚴(yán)，還是以嚴(yán)濟(jì)寬，終有邊界，不能完全置立法于不顧。寬，不能無原則、無邊界，最終虛置和消解立法，導(dǎo)致單位犯罪立法在實(shí)踐中的虛無主義。嚴(yán)，不能過頭，完全不留余地，一棍子將涉罪的單位“打死”，導(dǎo)致涉罪的單位萬劫不復(fù)。

四、企業(yè)合規(guī)改革與單位犯罪的刑事政策

有學(xué)者指出，“對犯罪單位不施加外力影響，僅僅靠懲罰是無法督促其 ‘改惡向善’的；相反，適用刑罰所帶來的否定性負(fù)擔(dān)只會(huì)導(dǎo)致單位迅速被市場徹底淘汰”④時(shí)延安、敖博：《民營經(jīng)濟(jì)刑事法制保護(hù)的政策目標(biāo)及實(shí)現(xiàn)》，《中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2021年第4 期。。換句話說，理性的刑事政策目標(biāo)，既不能一味從寬，對單位犯罪作無原則、無章法退讓，乃至虛置立法；也不能一味從嚴(yán)，不能一棍子打死，應(yīng)該給涉罪的單位留有生的機(jī)會(huì)。尋找一條合適的路徑，既能體現(xiàn)立法對單位犯罪嚴(yán)格規(guī)制的精神，又在一定程度上給涉罪的企業(yè)生存的機(jī)會(huì)，就成為新時(shí)期單位犯罪刑事政策的重點(diǎn)。正是在此背景下，近年來刑事合規(guī)逐漸進(jìn)入人們的視野。作為應(yīng)對企業(yè)犯罪的新途徑，企業(yè)合規(guī)得到了英美法系和大陸法系刑法學(xué)者的普遍肯定。雖然企業(yè)合規(guī)源于美國的司法實(shí)踐，但德國刑法學(xué)者肯定了其刑事政策的意義，如德國著名刑法學(xué)者齊白教授指出，“‘規(guī)制了的自治’理念是與刑事政策上一種——旨在控制公司犯罪的——新的理論與實(shí)務(wù)模式相連的”①參見[德]烏爾里?！R白：《全球風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)與信息社會(huì)中的刑法》，周遵友、江溯譯，中國法制出版社2011年版，第271 頁。。在我國，企業(yè)合規(guī)的刑法功能仍有一定的爭議，但大多數(shù)學(xué)者還是肯定了其刑事政策的意義。如有學(xué)者認(rèn)為，我國現(xiàn)階段減少犯罪的對策是預(yù)防和改造犯罪為主，刑事合規(guī)契合了這一政策導(dǎo)向，因此，應(yīng)將刑事合規(guī)作為一項(xiàng)具體的刑事政策加以貫徹和落實(shí)②參見李翔：《企業(yè)刑事合規(guī)的反思與合理路徑的構(gòu)建——基于我國單位犯罪原理的分析》，《犯罪研究》2021年第5 期。。但在企業(yè)合規(guī)改革實(shí)踐中，對刑事合規(guī)也存在不少誤讀，將企業(yè)合規(guī)改革與單位犯罪寬緩主義的立場等構(gòu)。企業(yè)合規(guī)改革并非對單位犯罪單向度的從寬，同樣應(yīng)當(dāng)貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。

（一）刑事合規(guī)與寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策具有高度的契合性

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，企業(yè)合規(guī)改革，在總體上體現(xiàn)的是寬緩主義刑事政策。但不能因此認(rèn)為，企業(yè)合規(guī)改革就是單向度的寬緩政策。企業(yè)合規(guī)，實(shí)際上就是一種“胡蘿卜加大棒”（carrot-stick model）的刑事政策。換句話說，從刑事政策的角度，將有無合規(guī)計(jì)劃，或者合規(guī)計(jì)劃實(shí)施的力度，作為一定行為是否入罪或者入罪以后確定刑罰的一個(gè)連接點(diǎn)，一方面，遵守刑事合規(guī)規(guī)則可以作為責(zé)任的積極抗辯事由，取得排除刑事可罰性或者責(zé)任減輕之效果；另一方面，刑法又創(chuàng)設(shè)了新的肯定犯罪構(gòu)成的連接點(diǎn)，將違反刑事合規(guī)規(guī)則的行為加以犯罪化，或者作為加重責(zé)任的事由。③參見 [德]弗蘭克·薩力格爾：《刑事合規(guī)的基本問題》，馬寅翔譯，載李本燦等編譯：《合規(guī)與刑法——全球視野的考察》，中國政法大學(xué)出版社2018年版，第74 頁。作為應(yīng)對企業(yè)犯罪的一種策略，刑事合規(guī)體現(xiàn)了企業(yè)和國家對企業(yè)犯罪的合作“共治”，企業(yè)通過制定有效的合規(guī)計(jì)劃以控制刑事風(fēng)險(xiǎn)、預(yù)防犯罪，而國家對企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)控制予以一定的激勵(lì)。在某種意義上是對嚴(yán)格主義和寬緩主義的一種調(diào)和，一個(gè)可以人為設(shè)計(jì)的平衡點(diǎn)。因此，對刑事合規(guī)不能片面理解。在某種意義上，單位犯罪的嚴(yán)格主義和寬緩主義刑事政策并不截然對立，可以在刑事合規(guī)運(yùn)用中得到調(diào)和。

（二）充分發(fā)揮企業(yè)合規(guī)改革的刑法激勵(lì)功能

國家倡導(dǎo)企業(yè)進(jìn)行有效的合規(guī)管理，并對合規(guī)予以刑事政策的激勵(lì)，或者將合規(guī)作為阻卻單位犯罪的事由，或者成為單位犯罪從寬處罰的事由。對合規(guī)的激勵(lì)，實(shí)際上就是落實(shí)寬緩主義政策的“胡蘿卜”。

1.將企業(yè)的事前合規(guī)作為阻卻犯罪的事由或者從寬處罰的事由

企業(yè)事前合規(guī)，切割了企業(yè)員工犯罪與企業(yè)的聯(lián)系，成為員工個(gè)人犯罪與單位犯罪的一個(gè)區(qū)分點(diǎn)，事前合規(guī)使得員工的行為無法歸責(zé)于單位，故合規(guī)能夠成為刑法上阻卻單位犯罪成立的事由，符合刑法單位犯罪的規(guī)定。④參見孫國祥：《企業(yè)合規(guī)改革實(shí)踐的觀察與思考》，《中國刑事法雜志》2021年第5 期。企業(yè)由于建構(gòu)并實(shí)施有效的合規(guī)計(jì)劃，在企業(yè)成員涉嫌犯罪時(shí)，企業(yè)可以據(jù)此作為公司已盡到合理的注意義務(wù)而作為抗辯事由。我國學(xué)者認(rèn)為，此種阻卻犯罪事由的合規(guī)計(jì)劃在一些法律中已經(jīng)有了規(guī)定。如根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第7 條第3 款的規(guī)定，經(jīng)營者的工作人員進(jìn)行賄賂的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為經(jīng)營者的行為；但是，經(jīng)營者有證據(jù)證明該工作人員的行為與為經(jīng)營者謀取交易機(jī)會(huì)或者競爭優(yōu)勢無關(guān)的除外。而所謂“該工作人員的行為與為經(jīng)營者謀取交易機(jī)會(huì)或者競爭優(yōu)勢無關(guān)”，是指作為經(jīng)營者通過內(nèi)控措施，防控內(nèi)部成員的賄賂行為，把員工的犯罪和單位犯罪進(jìn)行了切割，構(gòu)成出罪的抗辯事由。①參見林靜：《刑事合規(guī)的模式及合規(guī)計(jì)劃之證明》，《法學(xué)家》2021年第3 期。

2.將企業(yè)的事后合規(guī)作為免除處罰或者不起訴的事由

企業(yè)“亡羊補(bǔ)牢”式的事后合規(guī)機(jī)制構(gòu)建，意味著特殊預(yù)防的必要性有所降低，隨之影響預(yù)防刑的供給需要，由此采取相對不起訴、暫緩不起訴等措施，實(shí)體法上有理有據(jù)。

3.發(fā)展對中小型民營企業(yè)涉罪成員特別從寬的政策

中小型民營企業(yè)涉案，單位犯罪與個(gè)人犯罪不容易區(qū)分，因?yàn)閱挝坏囊庾R(shí)與企業(yè)主個(gè)人的意識(shí)無法有效識(shí)別。日本學(xué)者指出，“雖說當(dāng)一個(gè)法人企業(yè)實(shí)際上等同于個(gè)人企業(yè)時(shí)，代表人的責(zé)任就直接成為法人的責(zé)任，但當(dāng)法人不具備社會(huì)實(shí)體的性質(zhì)時(shí)（其中最極端的情況是一人公司），通?？峙聸]有必要就代表人的犯罪行為同時(shí)處罰代表人和公司。這種公司一般只在小范圍內(nèi)活動(dòng)，并且就恥辱印記問題而言，處罰公司總經(jīng)理就會(huì)起到處罰公司的效果，在公司名稱中冠有總經(jīng)理名字的場合，尤其如此”②[日]佐伯仁志：《制裁論》，丁勝明譯，北京大學(xué)出版社2018年版，第143 頁。。這種對小型企業(yè)不認(rèn)定法人犯罪的觀點(diǎn)，體現(xiàn)了對小微企業(yè)網(wǎng)開一面的精神。但未必適合我國。因?yàn)樵谖覈?，單位犯罪與自然人個(gè)人犯罪定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)不一樣，案發(fā)以后，人們想到的常常是以單位犯罪進(jìn)行辯解。同時(shí)，如果單位不認(rèn)定犯罪，相關(guān)的犯罪所得沒收也會(huì)存在困難。因此，中小型民營企業(yè)，符合單位犯罪條件的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為單位犯罪，但對涉罪的單位盡可能通過合規(guī)整改而不處罰，而對涉罪的單位成員以單位犯罪直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員定罪量刑，體現(xiàn)了對中小型民營企業(yè)犯罪適當(dāng)從寬的精神。

（三）嚴(yán)以濟(jì)寬，合規(guī)改革不能放縱單位犯罪

我國學(xué)者指出，“在一定程度上，企業(yè)刑事責(zé)任是企業(yè)合規(guī)在推廣過程中刑法強(qiáng)制效力和刑罰威懾效應(yīng)的前提條件”③萬方：《企業(yè)合規(guī)刑事化的發(fā)展及啟示》，《中國刑事法雜志》2019年第2 期。。或者說，“合規(guī)計(jì)劃的真正推行以嚴(yán)格的犯罪處遇政策為基礎(chǔ)，處罰越嚴(yán)厲，越可能促進(jìn)企業(yè)合作”④李本燦：《法治化營商環(huán)境建設(shè)的合規(guī)機(jī)制——以刑事合規(guī)為中心》，《法學(xué)研究》2021年第1 期。。有學(xué)者甚至主張，“刑事合規(guī)的邏輯前提是將合規(guī)義務(wù)鑲嵌至刑事法中，并配置較重的刑罰，尤其是高額的經(jīng)濟(jì)懲罰”⑤趙煒佳：《論刑事合規(guī)的刑罰哲學(xué)根據(jù)》，《政法學(xué)刊》2021年第4 期。。這些都是企業(yè)合規(guī)改革推行中的灼見。

1.刑法的評價(jià)不能模糊

即使對實(shí)施了合規(guī)改革的企業(yè)，雖然不再施以嚴(yán)厲的處罰，但也絕不是一放了之。通過合規(guī)改革對涉罪的企業(yè)予以減免處罰乃至不起訴，無疑是司法的一種妥協(xié)。雖然這種妥協(xié)是必要的，但并非是無原則的。合規(guī)不起訴對單位涉罪行為的刑法評價(jià)不能模糊。單位實(shí)施了犯罪，就應(yīng)該受到犯罪性質(zhì)的評價(jià)。雖然對單位犯罪采取寬緩主義的刑事政策，但這并不意味著在犯罪評價(jià)上的減讓。對企業(yè)犯罪進(jìn)行嚴(yán)格的定性評價(jià)，以滿足罪刑法定原則的基本要求，這是一個(gè)原則問題。正如我國學(xué)者指出的，“欲增強(qiáng)企業(yè)合規(guī)的動(dòng)力和自覺性，就必須提高違法犯罪被揭露和查處的概率，這是‘嚴(yán)’的首要措施”①朱孝清：《企業(yè)合規(guī)中的若干疑難問題》，《法治研究》2021年第5 期。。法律也需要對不合規(guī)進(jìn)行一定程度的責(zé)任歸咎，由于不合規(guī)，企業(yè)成員的行為可能容易被歸咎與企業(yè)，或者企業(yè)違法行為形成后，沒有有效的合規(guī)措施，其得不到法律上的減免處罰。由此，企業(yè)合規(guī)改革成為現(xiàn)階段落實(shí)單位犯罪寬緩主義政策的具體路徑。

2.犯罪所獲得的利益應(yīng)該加以剝奪

設(shè)立單位犯罪的目的之一，就是要?jiǎng)儕Z單位所獲取的非法利益。任何人包括單位都不能從犯罪中獲益?！巴ㄟ^刑罰手段將企業(yè)通過違法行為獲得的不法利益切實(shí)加以剝奪，對削弱企業(yè)‘違法上算’的動(dòng)機(jī)是非常重要的”②[日]芝原邦爾：《經(jīng)濟(jì)刑法》，金光旭譯，法律出版社2002年版，第128 頁。。在輕緩主義的刑事政策下，單位可以通過合規(guī)不起訴。不起訴并不代表犯罪所獲得的非法利益予以合法化。根據(jù)最高人民檢察院印發(fā)的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》（高檢法釋字［2019］4 號）第375 條規(guī)定，“人民檢察院決定不起訴的案件，需要沒收違法所得的，經(jīng)檢察長批準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)提出檢察意見，移送有關(guān)主管機(jī)關(guān)處理，并要求有關(guān)主管機(jī)關(guān)及時(shí)通報(bào)處理情況”。這一規(guī)定是移交追繳，最后如何落實(shí)，似乎不取決于檢察機(jī)關(guān)。檢察機(jī)關(guān)在作出不起訴決定的同時(shí)，能否直接追繳涉罪單位所獲得的不法利益，需要進(jìn)一步研討。

3.對涉罪的企業(yè)成員，應(yīng)體現(xiàn)嚴(yán)的一面，防止企業(yè)成員搭單位從寬處理的便車

一方面，對涉罪的企業(yè)成員，更多地應(yīng)以個(gè)人犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)處理。涉罪企業(yè)與涉罪企業(yè)成員的責(zé)任不應(yīng)嚴(yán)格捆綁在一起。對涉罪企業(yè)的合規(guī)改革不起訴并不意味著對涉罪的企業(yè)成員也要不起訴。在企業(yè)合規(guī)改革中，一些地方將涉罪企業(yè)與涉罪的企業(yè)成員捆綁在一起，涉罪的企業(yè)成員也一并納入合規(guī)考察的范圍予以不起訴，這并不妥當(dāng)。企業(yè)合規(guī)的本意是“放過涉案的企業(yè)，留下犯罪的自然人”，涉罪單位與涉罪的自然人應(yīng)分別處理。自然人通過合規(guī)改革而不起訴，而涉罪的單位犯罪的主管人員和其他直接責(zé)任人員則仍應(yīng)依法承擔(dān)刑事責(zé)任。

結(jié)語

梳理單位犯罪刑事政策的發(fā)展，是嚴(yán)格主義還是寬緩主義，始終搖擺難定。而刑事合規(guī)為兩者的調(diào)和提供了機(jī)會(huì)。刑事合規(guī)介紹到國內(nèi)雖然時(shí)間不長，但很快成為法學(xué)界的一個(gè)熱點(diǎn)。梳理大多數(shù)成果，大都聚焦在概念的討論和如何建構(gòu)等操作細(xì)則上，真正進(jìn)行刑事合規(guī)基礎(chǔ)理論研究的成果不多，單向性地將刑事合規(guī)與單位犯罪寬緩化的刑事政策等構(gòu)，表面上熱鬧非凡，實(shí)質(zhì)上可能偏離了刑事合規(guī)的方向。刑事合規(guī)真正發(fā)揮作用，就需要協(xié)調(diào)對單位犯罪的嚴(yán)格主義或者寬緩主義的立場，嚴(yán)是前提，是合規(guī)改革的動(dòng)力，寬是手段，是合規(guī)的激勵(lì)，如此配合，才能有效地應(yīng)對和預(yù)防單位犯罪。