秦梅玉

近年來，隨著人工智能、大數(shù)據(jù)、區(qū)塊鏈等新興信息技術(shù)的快速發(fā)展及其場景化應(yīng)用的不斷拓展，人們的工作方式與生活方式發(fā)生了急劇變革，已經(jīng)別無選擇地走進(jìn)了智能化、數(shù)字化或曰永遠(yuǎn)在線的時(shí)代。有學(xué)者甚至認(rèn)為，我們這一代人正在經(jīng)歷著從歷史時(shí)代向超歷史時(shí)代的轉(zhuǎn)變。①在行政法領(lǐng)域，新興信息技術(shù)所帶來的影響同樣廣泛和深刻，從政府信息公開到網(wǎng)絡(luò)問政，從電子政務(wù)的實(shí)踐探索到數(shù)字政府的頂層設(shè)計(jì)，莫不體現(xiàn)出行政法治在信息化時(shí)代的回應(yīng)性變遷。特別是在行政審批、行政處罰等問題上，人工智能所帶來的沖擊更為直接，所引發(fā)的法律爭議更為棘手，亟待立法回應(yīng)以及學(xué)界關(guān)注。

一、自動(dòng)化行政的興起及其問題面向

作為備受關(guān)注的社會(huì)議題，自動(dòng)化行政其實(shí)早已存在于現(xiàn)實(shí)生活中，最為常見的情形是利用電子監(jiān)控裝置進(jìn)行的交通違規(guī)抓拍行為。近年來，各地為提高行政效率，優(yōu)化營商環(huán)境，競相通過智能設(shè)備來輔助行政決策或提高行政效能，如在政務(wù)服務(wù)中推行“無人工干預(yù)智能審批”，在行政處罰中引入聲吶“電子警察”等。②2017年10月10日，廣州市工商局正式啟動(dòng)了“人工智能+機(jī)器人”（AIR） 全程電子化商事登記（簡稱智能全電登記），在全國首創(chuàng)工商登記“無人大廳”、“無人審批”新模式。2018年11月，深圳市發(fā)改委上線試行企業(yè)投資項(xiàng)目備案“秒批服務(wù)”，從事項(xiàng)申報(bào)到業(yè)務(wù)系統(tǒng)自動(dòng)比對至備案證自動(dòng)生成，全過程在網(wǎng)上實(shí)現(xiàn)，全程無人工干預(yù)，其被稱為“秒批”改革。這種“無人干預(yù)完全自動(dòng)化”現(xiàn)象一時(shí)間蔚然成風(fēng)，在引起巨大爭議的同時(shí)③，也預(yù)示著行政法即將迎來新的變革。

自動(dòng)化行政的技術(shù)原理并不難理解，無非是在行政程序中鍥入信息技術(shù)，由人工智能代為處理相關(guān)行政活動(dòng)。根據(jù)種屬關(guān)系，自動(dòng)化行政無疑是行政的一種手段，由此我們可以借助于行政的通識性定義④，將自動(dòng)化行政界定為國家行政機(jī)關(guān)或其他特定的社會(huì)公共組織為實(shí)現(xiàn)公共利益，借助于人工智能等信息技術(shù)來對公共事務(wù)進(jìn)行組織、管理的活動(dòng)及其過程。自動(dòng)化行政是人工智能、大數(shù)據(jù)等信息技術(shù)在行政領(lǐng)域運(yùn)用的產(chǎn)物，是技術(shù)進(jìn)化的結(jié)果。由于技術(shù)進(jìn)化的歷時(shí)性特征，其對行政程序的塑造不可能一蹴而就，必然會(huì)經(jīng)歷一個(gè)不斷試錯(cuò)和調(diào)整的過程，因而也就有了半自動(dòng)化行政和全自動(dòng)化行政之分野。前者是指尚需要人工介入的自動(dòng)化行政，對應(yīng)的行政行為類別包括電子溝通、電子告知或送達(dá)、電子申請或申報(bào)等，后者則是指智能互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代無需人工介入便可完成的行政行為，如稅務(wù)行政中的“網(wǎng)上申報(bào)納稅”以及前文提及的“無人干預(yù)自動(dòng)審批”。⑤隨著信息技術(shù)的升級換代特別是人工智能技術(shù)的日臻成熟，全自動(dòng)化行政的覆蓋范圍必然會(huì)進(jìn)一步拓展，行政程序的智能化水準(zhǔn)也將不斷提升。人們在為行政便民以及營商環(huán)境優(yōu)化而欣喜的同時(shí)，也開始對自動(dòng)化行政可能帶來的法律風(fēng)險(xiǎn)感到憂思，包括信息收集與數(shù)據(jù)處理的錯(cuò)誤風(fēng)險(xiǎn)、個(gè)人隱私泄露和數(shù)據(jù)保護(hù)漏洞的風(fēng)險(xiǎn)、算法霸權(quán)與算法不透明的風(fēng)險(xiǎn)等。⑥借助于先進(jìn)技術(shù)，行政執(zhí)法的效率會(huì)明顯提高，但也會(huì)存在“機(jī)器執(zhí)法”所面臨的剛性有余而彈性不足問題，難以實(shí)現(xiàn)精細(xì)化治理。由于技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)的客觀存在，技術(shù)驅(qū)動(dòng)下的自動(dòng)化執(zhí)法難免產(chǎn)生偏差，形成某種歧視，“技術(shù)陷阱”甚至?xí)淌缮鐣?huì)公眾的權(quán)利和自由。誠如有學(xué)者所言，數(shù)字革命更會(huì)使我們變得順從，讓我們自愿受其奴役，變得毫無隱私，最終結(jié)果就是我們喪失了私人生活，不可逆轉(zhuǎn)地放棄了自由。⑦此外，由于執(zhí)法密度過大，行政相對人的程序性權(quán)利難以得到保障等原因，自動(dòng)化行政也受到指責(zé)。例如，目前不少地方均利用人臉識別技術(shù)進(jìn)行交通自動(dòng)化行政執(zhí)法，導(dǎo)致行政相對人說明理由的權(quán)利、陳述申辯的權(quán)利甚至被告知的權(quán)利受到侵犯。⑧事實(shí)上，自動(dòng)化行政是存在正當(dāng)性的法理前提的，包括公民“同意”、程序正義和行政便民。⑨但由于人們總是在“眾所周知”的預(yù)設(shè)前提下加以理解，自動(dòng)化行政的制度漏洞被遮蔽在了技術(shù)進(jìn)步的狂歡之中，以至于其實(shí)質(zhì)合理性和社會(huì)妥當(dāng)性時(shí)常被疏忽。

進(jìn)步和發(fā)展是人類社會(huì)永恒的主題，技術(shù)進(jìn)步不會(huì)因?yàn)榉傻墓苤贫磺埃贫葎?chuàng)新也不會(huì)因?yàn)橛^念的落伍而鳴金收兵。面對自動(dòng)化行政這一信息技術(shù)的產(chǎn)物，我們需要權(quán)衡利弊，因勢利導(dǎo)，將其風(fēng)險(xiǎn)和負(fù)外部性控制在合理范圍之內(nèi)，同時(shí)補(bǔ)強(qiáng)其法律制度供給，強(qiáng)化其合法性基礎(chǔ)。需要注意的是，自動(dòng)化行政夾雜著技術(shù)與法律的雙重因子，對其進(jìn)行有效的法律治理需要以精準(zhǔn)的技術(shù)治理為前提。鑒于此，有必要厘清自動(dòng)化行政的技術(shù)邏輯，明晰自動(dòng)化行政帶給行政法治的具體挑戰(zhàn)，進(jìn)而尋求有針對性的因應(yīng)之策。

二、自動(dòng)化行政的技術(shù)變遷及其制度邏輯

（一） 自動(dòng)化行政的技術(shù)變遷史考察

從世界范圍來看，自動(dòng)化行政的發(fā)展歷史其實(shí)很短，但發(fā)展速度驚人，其始于1993年的美國，然后席卷全球。西方發(fā)達(dá)國家于上世紀(jì)90年代開始進(jìn)入信息化社會(huì)，信息技術(shù)尤其是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展迅猛，其確實(shí)推動(dòng)了社會(huì)進(jìn)步，但也對以工業(yè)社會(huì)為背景的傳統(tǒng)政府運(yùn)作模式構(gòu)成挑戰(zhàn)。當(dāng)時(shí)的美國總統(tǒng)克林頓提出了電子政府概念⑩，副總統(tǒng)戈?duì)査I(lǐng)導(dǎo)的全國績效評估委員會(huì)（NPR） 提出了“運(yùn)用信息技術(shù)再造政府”的觀念，要求將信息技術(shù)運(yùn)用至行政領(lǐng)域，此即為早期的自動(dòng)化行政。此后，全世界被卷入自動(dòng)化行政的改革浪潮，如隨后的英國為了促進(jìn)現(xiàn)代信息技術(shù)的普及、日本與韓國為有效應(yīng)對信息時(shí)代的到來先后分別推進(jìn)政府信息化，開始自動(dòng)化行政實(shí)踐。?就我國而言，自動(dòng)化行政起步較晚，其標(biāo)準(zhǔn)性事件是1999年宣布正式啟動(dòng)“政府上網(wǎng)工程”，其后經(jīng)歷了實(shí)現(xiàn)辦公無紙化、政府透明化與高級行政自動(dòng)化、高級智能電子政務(wù)階段。經(jīng)過電子政務(wù)的多年探索以及“互聯(lián)網(wǎng)+”的深入推進(jìn)，我國各級政府的電子化和智能化水平明顯提高，目前正在向黨的十九屆四中全會(huì)提出的“推進(jìn)數(shù)字政府建設(shè)”目標(biāo)而邁進(jìn)?，且正在人工智能的加持下向高級自動(dòng)化行政躍遷。

回望自動(dòng)化行政的發(fā)展歷程，大體可分為三個(gè)階段。第一階段為初始階段，是自動(dòng)化行政發(fā)展早期的較為普遍的一種形式，其主要表現(xiàn)為政府僅單方提供靜態(tài)信息，發(fā)布各種靜態(tài)咨詢。第二階段為發(fā)展階段，自動(dòng)化行政呈現(xiàn)出從單向互動(dòng)向雙向互動(dòng)過渡的狀態(tài)。單項(xiàng)互動(dòng)是政府主動(dòng)向相對人提供某種范圍的服務(wù)，但政府沒有被賦予與相對人互動(dòng)的法定義務(wù)，如對相對人的建議與詢問必須進(jìn)行電子回復(fù)；雙向互動(dòng)是政府與行政相對人需在網(wǎng)上完成互動(dòng)，政府不僅提供各種電子服務(wù)甚至可以直接進(jìn)行電子審查，雙方可以直接借助電子手段進(jìn)行溝通。第三階段則屬成熟階段，又被稱為“無縫隙政府階段”，政府與行政相對人在網(wǎng)上完成一切事務(wù)處理的全過程，可以跨越行政邊界完成一體化的操作。如果說第一階段和第二階段對應(yīng)著半自動(dòng)行政行為，第三階段則對應(yīng)著全自動(dòng)行政行為，其在某種程度上將公務(wù)員從繁瑣的行政程序中解放出來，開啟了一種由算法主導(dǎo)的“機(jī)器革命”。?從此，自動(dòng)化行政進(jìn)入到了一個(gè)全新的發(fā)展階段。

（二） 自動(dòng)化行政技術(shù)變遷的邏輯審視：以人工智能為中心

自動(dòng)化行政的技術(shù)原理并不復(fù)雜，大概的運(yùn)作流程是將大量相同或相似的行政活動(dòng)類型化，然后將行政活動(dòng)所基于的事實(shí)要件、所適用的法律以及二者之間的結(jié)果對應(yīng)關(guān)系編寫成可識別的程序語言并事先設(shè)定、植入自動(dòng)化行政設(shè)備，由自動(dòng)化行政設(shè)備通過自行獲取或人工輸入的具體數(shù)據(jù)以自動(dòng)控制的方式來批量處理行政事務(wù)。?自動(dòng)化行政雖然是以大數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)、以信息網(wǎng)絡(luò)為傳播媒介完成的行政行為，但核心要義在于人工智能的參與，以至于不少學(xué)者將自動(dòng)化行政視為人工智能在行政領(lǐng)域運(yùn)用的產(chǎn)物。當(dāng)然，這一論斷在自動(dòng)化輔助行政階段難言準(zhǔn)確，只有在完全自動(dòng)化行政的語境下才是成立的，因?yàn)樵谧詣?dòng)化輔助行政階段，“智能”的作用尚未充分體現(xiàn)出來，“人工”的色彩更為濃厚，而隨著人工智能技術(shù)的成熟，算法自動(dòng)化決策深度嵌入行政程序，行政行為的“物化”色彩凸顯，傳統(tǒng)意義上由政府機(jī)關(guān)人為完成的行政活動(dòng)逐漸被機(jī)器取代。這種變化對于行政法而言意味深長，誠如有學(xué)者所言，在人工智能時(shí)代，自動(dòng)化決策借助深度學(xué)習(xí)、大數(shù)據(jù)等技術(shù)，以輔助行政裁量、預(yù)測調(diào)配資源的方式，嵌入了政府的行政治理中，這從深層撼動(dòng)了傳統(tǒng)行政活動(dòng)的運(yùn)行規(guī)律和基本范式。?

人工智能無疑是當(dāng)前最為炙手可熱的詞匯之一，同時(shí)也是一個(gè)容易被誤讀的概念。一般認(rèn)為，人工智能是計(jì)算機(jī)科學(xué)的一個(gè)分支，主要研究并開發(fā)與“智能推理系統(tǒng)”的設(shè)計(jì)和構(gòu)建相關(guān)的理論、算法和方法論。1956年夏天，在美國新罕布什州達(dá)特茅斯學(xué)院召開的一次長達(dá)一個(gè)多月的會(huì)議上，組織者提出：“原則上，可以對人類智能的各方面的特點(diǎn)進(jìn)行精準(zhǔn)描述，這樣就可以制造一臺(tái)機(jī)器，對它們進(jìn)行精確模仿?！?這次會(huì)議討論的議題包括：從硬件方面來講，具備模仿人類大腦之充足能力的自動(dòng)計(jì)算機(jī)是否能夠被研發(fā)出來；基于人類大腦架構(gòu)的人工神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)是否有可能被設(shè)計(jì)出來；一臺(tái)計(jì)算機(jī)被如何編程才能夠使用人類的語言；計(jì)算機(jī)如何才能玩諸如跳棋、國際象棋、圍棋等游戲；計(jì)算機(jī)是否有能力學(xué)習(xí)概念、形成抽象、提高自身性能、生成規(guī)劃、處理隨機(jī)性事件或變得具有創(chuàng)造性。?可以說，這次會(huì)議是人工智能發(fā)展中里程碑式的事件，奠定了人工智能研究的整體性框架。其后的幾十年中，人工智能的發(fā)展迎來過春天，也經(jīng)歷過寒冬，盡管在近十年來已經(jīng)進(jìn)入飛速發(fā)展的快車道，但依然伴隨著質(zhì)疑和爭論。支持派認(rèn)為人工智能是好事，會(huì)將人類從繁重單調(diào)的勞動(dòng)中解放出來，會(huì)給人類社會(huì)帶來美好的未來，會(huì)使人類發(fā)展往前邁出一大步；反對派則質(zhì)疑人工智能是否具有真正的“理解力”，認(rèn)為人工智能的錯(cuò)誤不可避免，人工智能的自我進(jìn)化不可控制。?爭論與質(zhì)疑其實(shí)與人工智能的進(jìn)化程度相關(guān)聯(lián)，人工智能越是先進(jìn)和發(fā)達(dá)（比如所謂的超級人工智能），人們就越擔(dān)心其異化，害怕對其失去控制。誠如有學(xué)者所言，在這個(gè)為了機(jī)器而不斷優(yōu)化的世界中，我們長期以來一直擁有而且曾經(jīng)極其重要的能力將會(huì)貶值。?人工智能的強(qiáng)弱取決于能否多元思維以及在認(rèn)知領(lǐng)域的認(rèn)知表現(xiàn)程度。比如“智能機(jī)器人”只能掃地或下棋，只擅長一方面技能，無法進(jìn)行多元思維，其屬于弱人工智能，目前市場常見的服務(wù)型機(jī)器人多屬此類；反之，若人工智能機(jī)器人能像人一樣進(jìn)行多元化思維，掌握多方面的技能，綜合智能水平高，則屬于強(qiáng)人工智能。超級人工智能不僅能進(jìn)行多元化思維，完成系統(tǒng)精密的精算超算，計(jì)算能力超越人類，而且在科學(xué)創(chuàng)新方面可能會(huì)突破人類的限制，甚至人類所能涉及的一切社會(huì)生活、社交能力技巧與藝術(shù)均可為其所掌握，其在認(rèn)知領(lǐng)域的表現(xiàn)超越人類。在未來的幾十年里，以人工智能為代表的技術(shù)革命將會(huì)給人類帶來什么，我們很難預(yù)測，可能是最后政治活動(dòng)被技術(shù)發(fā)展擊敗，也可能是國家分解為一種新的權(quán)威形式，甚至有可能出現(xiàn)無政府狀態(tài)。?更有學(xué)者擔(dān)心，人類在邏輯推理、信息處理和智能行為領(lǐng)域的主導(dǎo)地位已不復(fù)存在，人類已不再是信息圈毋庸置疑的主宰，數(shù)字設(shè)備代替人類執(zhí)行了越來越多的原本需要人的思想來解決的任務(wù)，而這使得人類被迫一再地拋棄一個(gè)又一個(gè)自認(rèn)為獨(dú)一無二的地位。?

撇開爭議和歧見，人工智能正在勢不可擋地拓展自身的影響力邊界可謂鐵的事實(shí)。從“深藍(lán)”的嶄露頭角到“AlphaGo”的驚艷四座，從模式識別的初來乍到到深度學(xué)習(xí)的近乎大包大攬，從只有計(jì)算速度和存儲(chǔ)量方面占優(yōu)的“被動(dòng)”機(jī)器轉(zhuǎn)變成可顛覆傳統(tǒng)行業(yè)局部領(lǐng)域的智能機(jī)器，人工智能正在促進(jìn)社會(huì)發(fā)生巨大轉(zhuǎn)變。自動(dòng)化行政只是人工智能影響行政法的一個(gè)縮影，但由于行政行為在行政法中的核心性地位?，這一影響可謂牽一發(fā)而動(dòng)全身，關(guān)涉行政法治的整體性變動(dòng)。例如，在行政處罰法領(lǐng)域，人工智能所帶來的證據(jù)形態(tài)的法律認(rèn)可以及證明方式的公眾可接受度均面臨挑戰(zhàn)，借助于人臉識別來進(jìn)行的社會(huì)治安處罰更是備受指責(zé)與詬病。與我國公共領(lǐng)域人臉識別濫觴構(gòu)成對比的是，歐美對待人臉識別多采取嚴(yán)格規(guī)制的立場，舊金山市甚至在2019年出臺(tái)了《停止秘密監(jiān)控條例》，禁止該市所有行政部門（包括警察局） 使用人臉識別技術(shù)。?實(shí)踐中，人臉識別的出錯(cuò)率居高不下，人工智能的光環(huán)難以掩蓋“算法黑箱”的陰霾。有學(xué)者就此指出，新技術(shù)使用所產(chǎn)生的黑箱問題，至少在行政處罰領(lǐng)域中存在巨大的正當(dāng)程序問題。?當(dāng)然，在不同的自動(dòng)化行政演進(jìn)階段，算法黑箱的存在狀態(tài)有別，法律介入的強(qiáng)度亦當(dāng)有所區(qū)分。前文指出，自動(dòng)化行政的發(fā)展經(jīng)歷了一個(gè)漸進(jìn)式的演變過程，而根據(jù)人工智能介入程度的差異，我們可以對自動(dòng)化行政進(jìn)行分級。?第一級為零級，即行政活動(dòng)中沒有人工智能技術(shù)介入或介入的人工智能技術(shù)只起輔助作用。此時(shí)，所有行政活動(dòng)全部或主要由人工完成，其依賴于公務(wù)人員的執(zhí)法，屬于傳統(tǒng)行政活動(dòng)。第二級為初級，即行政活動(dòng)已經(jīng)介入人工智能技術(shù)，但該介入尚未深入，此時(shí)的人工智能技術(shù)能獨(dú)立完成某一特定行政任務(wù)的部分，在該部分中不需要人工干預(yù)，完全由智能系統(tǒng)完成。第三級為高級，即行政活動(dòng)不再需要人工干預(yù)，完全由人工智能技術(shù)完成，此時(shí)，人工智能具備了人的思維能力，能完成分析和決定。第四階段為成熟階段，可能出現(xiàn)“人機(jī)一體”，即“人類與機(jī)器結(jié)合有可能成為全新物種”，此時(shí)的行政活動(dòng)也必將更智能，超乎我們大腦的想象。這種分級對于認(rèn)知不同階段自動(dòng)化行政的技術(shù)邏輯具有方法論意義，也為自動(dòng)化行政的有效法律規(guī)制提供了觀念基礎(chǔ)。

三、自動(dòng)化行政對行政法的具體挑戰(zhàn)

在智能化時(shí)代，具體行政行為不僅表現(xiàn)為以電子形式作出告知或進(jìn)行電子申請，或借助于電子設(shè)備處理公務(wù)，更意味著完全自動(dòng)化的智能行政行為的出現(xiàn)。但目前無論是學(xué)界還是業(yè)界均未對此做好充分準(zhǔn)備，在自動(dòng)化行政設(shè)備的法律性質(zhì)、自動(dòng)化行政行為的認(rèn)定以及自動(dòng)化行政對正當(dāng)行政程序的影響等方面均不乏爭議。

（一） 自動(dòng)化行政設(shè)備的法律性質(zhì)之惑

按照一般理解，由行政主體提供并加以控制的自動(dòng)化行政設(shè)備是用于執(zhí)行公務(wù)的工具，具有“公物”的屬性。但當(dāng)人工智能發(fā)展到一定階段，我們進(jìn)入完全自動(dòng)化行政時(shí)期，智能機(jī)器（包括電子設(shè)備與電腦程序） 可以排除人工干預(yù)，獨(dú)立完成某項(xiàng)行政活動(dòng)，其是否已經(jīng)有了意思表示行為，其法律性質(zhì)有待進(jìn)一步厘清。

自動(dòng)化行政設(shè)備既可能表現(xiàn)為有形的電子設(shè)備，也可能表現(xiàn)為無形的程序軟件或數(shù)據(jù)代碼，但都可以歸入“物”的范疇。這是因?yàn)?，隨著時(shí)代的發(fā)展，財(cái)產(chǎn)意義上的“物”不再局限于有體物，而是擴(kuò)展至信息財(cái)產(chǎn)、證券權(quán)利等無體之物。準(zhǔn)確地講，自動(dòng)化行政設(shè)備應(yīng)當(dāng)屬于“公物”。所謂公物，是指以實(shí)現(xiàn)和維護(hù)公共利益為目的，由行政主體支配或管領(lǐng)的物。?一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)構(gòu)成公物必須具備實(shí)體要件和程序要件，實(shí)體要件是共同利益功能和適用公法規(guī)則，程序要件則是行政主體從形式上作出供公用的意思表示以及該財(cái)產(chǎn)實(shí)際被投入使用。?以此為判斷標(biāo)準(zhǔn)，將自動(dòng)化行政設(shè)備視為公物是不存在疑問的，特別是在現(xiàn)階段，自動(dòng)化行政設(shè)備更多是被行政主體利用的工具與手段，缺乏相對的獨(dú)立性，行政活動(dòng)還需要必要的人工干預(yù)，如實(shí)施對外行政管理的具體設(shè)施（以交通抓拍設(shè)備為典型），實(shí)質(zhì)仍具有“物”的屬性，法律地位只能是客體。

隨著人工智能技術(shù)的日趨成熟和拓展適用，自動(dòng)化行政設(shè)備的智能化水平不斷提高，甚至在某些領(lǐng)域完全排除人工干預(yù)、獨(dú)立完成某種行政活動(dòng)。此時(shí)的自動(dòng)化行政設(shè)備或人工智能機(jī)器似乎已經(jīng)具有了意思表示能力，具備了“公務(wù)員”的法律屬性與職能，我們可以稱之為“機(jī)器人公務(wù)員”。事實(shí)上，前文所提及的“無人干預(yù)自動(dòng)審批”意味著機(jī)器人已經(jīng)替代了作為自然人的公務(wù)員，某種意義上就是“機(jī)器人公務(wù)員”，即使其不具備心性與靈性，但其完全可以完成公務(wù)員的角色任務(wù)，也具備了具有公務(wù)員的屬性與職能。除此之外，還出現(xiàn)了“機(jī)器人法官”、“機(jī)器人律師”等概念，這些法律機(jī)器人正在給現(xiàn)有的法律秩序帶來沖擊。機(jī)器人是人還是物，這涉及對法律意義上“人”的概念的重新理解。傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，“人”是法律的主體，“物”是法律的客體，但自從人工智能伊始，就伴隨著對人工智能是“物”還是“人”的法律討論，學(xué)界有工具說、電子奴隸說、代理說等不同主張，后來歐盟又通過了有關(guān)機(jī)器人電子人格的法案，以至于在機(jī)器人法律屬性的學(xué)說中又增設(shè)了“電子人格”說。?問題的爭議焦點(diǎn)在于，人工智能不具有“意識”，機(jī)器人公務(wù)員、機(jī)器人法官、機(jī)器人律師因而不可能成為法律關(guān)系的主體。但如果隨著算法的提升，機(jī)器人最終被證明有意識，這對于法律上“人”的認(rèn)識也將徹底改變，正如有學(xué)者所言，“當(dāng)機(jī)器說出他們的感受和感知經(jīng)驗(yàn)，而我們相信它們所說的是真的時(shí)，它們就真正成了有意識的人。”?基于上述分析，本文傾向于認(rèn)為將來的機(jī)器人公務(wù)員可被視為具有抽象的法律人格，在個(gè)別的法律關(guān)系中可以視為抽象的變異主體。

（二） 自動(dòng)化行政行為認(rèn)定的難題

由于人工智能介入行政的廣度與深度不同，導(dǎo)致了自動(dòng)化的程度差異即自動(dòng)化行政出現(xiàn)分級，此時(shí)作為自動(dòng)化行政的結(jié)果之行為是否屬于行政法意義上的行為，該如何進(jìn)行相關(guān)行為的認(rèn)定，這是目前擺在行政與司法實(shí)踐面前的一道難題。

1.自動(dòng)化行政行為是否屬于行政行為？

行政行為是行政法學(xué)的核心概念，幾乎所有行政法學(xué)理論與知識均圍繞行政行為理論構(gòu)建，其不僅影響行政實(shí)體法，還涉及行政程序法。行政行為概念中主體要素主要圍繞行政主體展開，包括行政機(jī)關(guān)與法律法規(guī)授權(quán)的組織，但行政主體也僅僅是一個(gè)虛擬存在，其需要借助于具體的載體或手段才能進(jìn)行行政活動(dòng)，在傳統(tǒng)行政法學(xué)中可由公務(wù)員來充當(dāng)。但公務(wù)員并不是唯一的這種載體，例如行政機(jī)關(guān)通過“集體決定”作出的行政行為，“集體決定”的主體并不是多個(gè)公務(wù)員這樣的自然人，而是具有特定程序與組織結(jié)構(gòu)的組織體，其不同于公務(wù)員。由此，行政主體的具體載體不一定是公務(wù)員，可以多元化。對此，有學(xué)者認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)的派出機(jī)構(gòu)、內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)或臨時(shí)機(jī)構(gòu)以及公務(wù)員，作為行政機(jī)關(guān)的組成部分或組成分子，同樣具有行政權(quán)能。?

前文述及，自動(dòng)化行政設(shè)備或人工智能機(jī)器具有公務(wù)員的屬性與職能，可以作出意思表示行為，其行為最終可歸屬于相應(yīng)的行政主體，屬于行政法意義上的行政行為。但從另一方面而言，自動(dòng)化行政設(shè)備或人工智能機(jī)器是由行政主體所采購，由其事先設(shè)計(jì)程序、輸入數(shù)據(jù)或提供表單，行政主體是設(shè)備或機(jī)器的管理者與設(shè)計(jì)者，設(shè)備或機(jī)器在尚未對外使用時(shí)，其只是行政主體的延長之手，其意思表達(dá)只是行政主體的意志，即機(jī)器“表達(dá)”的意思應(yīng)歸屬于行政主體；若一旦對外使用人工機(jī)器尤其有自行感知、思考、能進(jìn)行自我學(xué)習(xí)的高級人工智能后，有可能出現(xiàn)行政主體無法預(yù)料的情形，但根據(jù)我們關(guān)于行政法上意思表示的客觀推定原理的解釋，可以將行政主體的意思表示推定為自動(dòng)化設(shè)備或人工智能機(jī)器是否對相對人的權(quán)利義務(wù)直接產(chǎn)生實(shí)際影響。此時(shí)，無論自動(dòng)化的程度如何，其行為均具有行政法意義，屬于行政行為范疇。

2.自動(dòng)化行政行為是行政法律行為還是事實(shí)行為？

行政法律行為與事實(shí)行為最大的區(qū)別從法律關(guān)系上而言在于是否能設(shè)立、變更、消滅某種行政法律關(guān)系，產(chǎn)生行政法上的法律效果。從人工智能對自動(dòng)化行政變遷的影響來看，自動(dòng)化行政經(jīng)歷不同的發(fā)展階段，自動(dòng)化程度正在由淺入深。當(dāng)自動(dòng)化設(shè)備或人工智能技術(shù)只是一種完成行政行為的輔助工具，即行政主體主要借用自動(dòng)化設(shè)備或人工智能技術(shù)進(jìn)行行政活動(dòng)，整個(gè)行政行為還需人工干預(yù)，比如電子溝通類行為、通過數(shù)據(jù)電文送達(dá)的行為、電子申請或申報(bào)類行為等，若其能獨(dú)立成為行政行為，它與建設(shè)街道、鋪設(shè)草地這樣的事實(shí)行為類似，屬于行政事實(shí)行為，其行為目的不在于設(shè)立、變更、消滅某種行政法律關(guān)系；若該類行為只是一個(gè)完整行政行為的階段過程，則其不具有獨(dú)立性，只是某行政行為的階段性行為。當(dāng)自動(dòng)化行政發(fā)展至完全自動(dòng)化階段，整個(gè)行政行為已經(jīng)排除人工干預(yù)，比如行政審批領(lǐng)域“秒批”行為、交通指揮燈的指揮行為，自動(dòng)化設(shè)備或人工智能機(jī)器不再只是公務(wù)員作出行政行為的輔助工具，具有了公務(wù)員的屬性與職能，擺脫了客體的地位，它的運(yùn)用已經(jīng)可以設(shè)立、變更、消滅某種行政法律關(guān)系，實(shí)質(zhì)影響相對人的權(quán)利義務(wù)，諸如此類行為應(yīng)屬于行政法律行為。?

3.自動(dòng)化行政行為是具體行政行為還是抽象行政行為？

具體行政行為與抽象行政行為是行政法律行為的下位概念，其不同之處在于行為所針對的對象與事件是否特定。這種分類標(biāo)準(zhǔn)被放在自動(dòng)化設(shè)備作出的行政行為性質(zhì)討論上仍具有其意義。自動(dòng)化設(shè)備作出行政行為的流程可分為兩個(gè)階段，一是自動(dòng)化設(shè)備安裝與程式設(shè)計(jì)階段；二是自動(dòng)化設(shè)備操作、實(shí)施階段。一般認(rèn)為自動(dòng)化設(shè)備安裝若能獨(dú)立成為一個(gè)行為，應(yīng)屬于行政事實(shí)行為，其與行政主體建設(shè)公共設(shè)施、鋪設(shè)草坪行為無實(shí)質(zhì)區(qū)別；若自動(dòng)化設(shè)備安裝只是某一行政行為的前置行為或階段性行為，那么其應(yīng)當(dāng)被定位為一個(gè)為具體行政行為而作的預(yù)備性行為，不適宜由相對人單獨(dú)就其提起行政訴訟。至于自動(dòng)化設(shè)備程式設(shè)計(jì)是具體行政行為還是抽象行政行為的問題，由于自動(dòng)化設(shè)備程式設(shè)計(jì)是針對特定的事項(xiàng)，但不針對特定的人，一個(gè)自動(dòng)化系統(tǒng)設(shè)立后，將會(huì)針對該系統(tǒng)工作范圍內(nèi)的不特定相對人的設(shè)定事項(xiàng)反復(fù)適用。此時(shí)，根據(jù)具體行政行為與抽象行政行為的分類標(biāo)準(zhǔn)，自動(dòng)化設(shè)備程式設(shè)計(jì)行為不屬于具體行政行為。其是否屬于抽象行政行為呢？答案是否定的，因?yàn)榇藭r(shí)抽象行政行為已經(jīng)存在，即輸入系統(tǒng)的法律規(guī)范本身，程式設(shè)計(jì)只需要將法律規(guī)范分解為法律事實(shí)要件與法律效果要件。若自動(dòng)化設(shè)備程式設(shè)計(jì)能獨(dú)立成為一個(gè)行為，其將非常特殊，既不屬于具體行政行為，也不屬于抽象行政行為；若程式設(shè)計(jì)行為尚不能成為一個(gè)成熟行為，其法律性質(zhì)與自動(dòng)化設(shè)備安裝行為相同，只是為一個(gè)具體行政而作出的階段性行為或預(yù)備行為。自動(dòng)化設(shè)備操作或?qū)嵤┬袨榈男再|(zhì)取決于該行為是否針對特定的人或特定事項(xiàng)，若是，則可將其可定性為具體行政行為。

（三） 自動(dòng)化行政對行政正當(dāng)程序的挑戰(zhàn)

站在法治的立場上，行政程序是規(guī)范或限制行政權(quán)力的利器，程序公正合法是行政行為合法的應(yīng)有之義，可以增強(qiáng)行政行為的可接受度，證明行政行為的正當(dāng)性，具有獨(dú)立的價(jià)值。我國現(xiàn)行的行政程序制度是在傳統(tǒng)行政法的背景下制定，未將自動(dòng)化行政尤其是全自動(dòng)化行政考慮進(jìn)去，但隨著人工智能技術(shù)的蓬勃發(fā)展，其在行政領(lǐng)域的運(yùn)用已是大勢所趨，自動(dòng)化行政成為不可回避的話題。自動(dòng)化行政一方面確實(shí)提高了行政效率，但另一方由于排除了人工干預(yù)，有可能強(qiáng)化了行政的秘密性，對現(xiàn)行的行政程序構(gòu)成挑戰(zhàn)。

1.聽證程序

聽證程序是行政主體將作出的行政行為涉及相對人的重大利益或符合法定情形時(shí)，相對人可以申請聽證程序或行政主體主動(dòng)采取聽證程序。因此，聽證程序是相對人保障自己的重大合法權(quán)益、限制與約束行政權(quán)力的重要手段。為了提高行政效率，各國政府開始大量運(yùn)用人工智能技術(shù)，這標(biāo)志著自動(dòng)化行政時(shí)代的到來，相關(guān)國家開始進(jìn)行相應(yīng)的立法，行政程序制度也隨之發(fā)生變化，例如德國《行政程序法》規(guī)定例外情況下可以免除行政主體給予相對人的聽證義務(wù)。?這意味著在某類行政行為中相對人將無法通過行政聽證程序保障自己的重大合法權(quán)益。

2.調(diào)查程序

在行政執(zhí)法領(lǐng)域，行政主體需要先核實(shí)法律事實(shí)后尋找法律準(zhǔn)據(jù)，最終依法做出一定行政行為。在核實(shí)法律事實(shí)環(huán)節(jié)，需要運(yùn)用調(diào)查程序收集能證明一定案件事實(shí)的證據(jù)。調(diào)查程序?qū)嶋H上是行政主體在做出行政行為的過程中需要調(diào)查一定案件事實(shí)所應(yīng)用的程序。自動(dòng)化行政時(shí)代的到來意味著機(jī)器全自動(dòng)化處理成為可能，一方面確實(shí)提高了行政效率、降低了成本，但另一方面也蘊(yùn)含著行政主體調(diào)查義務(wù)的可能被免除。若行政主體完全依賴機(jī)器作業(yè)流水線式的做出行政行為，行政行為將可能面臨空心化風(fēng)險(xiǎn)。

3.說明理由與聽取陳述申辯程序

行政主體說明理由與聽取相對人陳述申辯從程序分類上屬于一般行政程序，某種程度上也可以說是最低程度的行政程序正義。所有的行政行為在作出過程中都必須遵循的程序，除非法律法規(guī)對程序另有規(guī)定。說明理由與聽取陳述申辯程序在行政法領(lǐng)域有其獨(dú)特的程序價(jià)值，有助于保障實(shí)體正義的實(shí)現(xiàn)。技術(shù)邏輯主導(dǎo)下的自動(dòng)化行政，不太可能給予行政相對人異議權(quán)，也難以通過有效的程序設(shè)計(jì)讓相對人有陳述申辯的空間。這種程序的簡化，可能使行政相對人無法明了行政行為合法性理由和行政行為的正當(dāng)性理由，從而使行政相對人對此種行政行為無從反駁。

總之，蘊(yùn)藏在自動(dòng)化行政中的算法自動(dòng)化決策的不透明性遮蔽了行政公開原則，算法設(shè)計(jì)運(yùn)行的技術(shù)壟斷架空了公眾參與原則，算法決策黑箱無法為相對人提供理由說明，算法自動(dòng)化決策與行政正當(dāng)程序產(chǎn)生了嚴(yán)重沖突。?事實(shí)上，行政自動(dòng)化所帶來的法律挑戰(zhàn)絕不僅止于此，人工智能的發(fā)展必然會(huì)使行政的范圍、內(nèi)容、方式等發(fā)生較大的變化，但行政主體致力于提高行政治理的效能，必然不斷借助科技發(fā)展，科技與行政治理的融合將會(huì)呈現(xiàn)常態(tài)化，其將不斷沖擊現(xiàn)有的行政法律制度，在提高行政效率的同時(shí)也會(huì)帶來不少法律挑戰(zhàn)。有學(xué)者指出，“技術(shù)理性”或“工具理性”像一個(gè)揮之不去的夢魘，正在成為一種“意識形態(tài)”統(tǒng)治著我們，我們甚至還茫然不覺。?這本是法蘭克福學(xué)派為人們描繪的工業(yè)社會(huì)的一幅可怕景象，沒想到在智能社會(huì)的今天卻一語成讖。因此，對于自動(dòng)化行政的興起及其法律挑戰(zhàn)，我們需要權(quán)衡利弊，加以預(yù)判，處理好技術(shù)治理與法律治理的關(guān)系，未雨綢繆地加以思考和應(yīng)對。

四、結(jié)語

我們處在一個(gè)急劇變革的時(shí)代，以人工智能為代表的現(xiàn)代信息技術(shù)對現(xiàn)有的法律秩序帶來了前所未有的沖擊，不僅重構(gòu)了法律關(guān)系下的權(quán)利義務(wù)模型，還給法律關(guān)系主體與客體之間的關(guān)系原理造成了困擾。在行政法視域內(nèi)，隨著自動(dòng)化行政的興起，人與人的關(guān)系將轉(zhuǎn)變?yōu)槿伺c機(jī)器的關(guān)系，行政法治即將迎來治道變革。作為回應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)需求的行政法，需要認(rèn)真對待人工智能，從行政實(shí)體法和行政程序法的雙重維度推進(jìn)實(shí)質(zhì)性變革。比如，在行政實(shí)體法層面，應(yīng)當(dāng)明確自動(dòng)化行政設(shè)備的法律地位以及自動(dòng)化行政行為的法律性質(zhì)，建構(gòu)自動(dòng)化行政的法律責(zé)任制度以補(bǔ)足自動(dòng)化行政的責(zé)任規(guī)制缺失，完善數(shù)據(jù)保護(hù)制度以平衡公眾知情權(quán)與公民隱私權(quán)的沖突。與此同時(shí)，行政處罰法、行政許可法等制度規(guī)則需要因時(shí)而變。在行政程序法方面，應(yīng)當(dāng)保障行政相對人的程序參與權(quán)，建立自動(dòng)化行政行為的程序補(bǔ)正措施，確定自動(dòng)化行政的“送達(dá)”生效規(guī)則等，強(qiáng)化行政程序的透明和公正。因應(yīng)自動(dòng)化行政的行政法治變革茲事體大，本文限于篇幅無法展開，筆者擬另行撰文探討。概言之，只有以適當(dāng)擴(kuò)權(quán)來推進(jìn)治理，以規(guī)制緩和來實(shí)現(xiàn)善治、以多元行政來回應(yīng)實(shí)踐，處理好技術(shù)變革與行政法律秩序的雙向互動(dòng)關(guān)系，才能確保行政法的時(shí)代適應(yīng)性品格。

注釋：

①?[意］盧西亞諾·弗洛里迪：《第四次革命——人工智能如何重塑人類現(xiàn)實(shí)》，王文革譯，浙江人民出版社2016年版，第27、107頁。

②2018年5月12日，何先生駕車在上海某區(qū)十字路口等待紅燈時(shí)，被該路段電子監(jiān)控設(shè)備抓拍到有鳴喇叭的行為，交警支隊(duì)提供的關(guān)鍵證據(jù)為聲吶電子定位系統(tǒng)的定位和識別抓拍，這一證據(jù)在事后的行政訴訟中被法院認(rèn)定有效。參見上海市第一中級人民法院（2018） 滬01 行初216 號行政判決書。

③?馬顏昕： 《自動(dòng)化行政的分級與法律控制變革》，《行政法學(xué)研究》2019年第1期。

④章志遠(yuǎn)： 《行政法學(xué)總論》，北京大學(xué)出版社2014年版，第4頁。

⑤?查云飛：《人工智能時(shí)代全自動(dòng)具體行政行為研究》，《比較法研究》2018年第5期。

⑥胡敏潔：《自動(dòng)化行政的法律控制》，《行政法學(xué)研究》2019年第2期。

⑦[法］馬爾克·杜甘：《赤裸裸的人——大數(shù)據(jù)、隱私與窺視》，杜燕譯，上海科學(xué)技術(shù)出版社2017年版，引言第1頁。

⑧沈楊： 《人臉識別交通自動(dòng)化執(zhí)法問題研究》，《湖北經(jīng)濟(jì)學(xué)院學(xué)報(bào)》 （人文社會(huì)科學(xué)版） 2020年第12期。

⑨?敖雙紅、雷金晶：《論自動(dòng)化行政及其法律規(guī)制》，《湖南警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2017年第1期。

⑩所謂的電子政府，也可以稱為虛擬政府，是指政府利用現(xiàn)代信息和通訊技術(shù)，透過不同的信息服務(wù)設(shè)施，為行政相對人提供政務(wù)信息服務(wù)，從而構(gòu)建一個(gè)有回應(yīng)力和效率的政府。

?關(guān)于英國和日本的電子化政府實(shí)踐，可參見張成福：《電子化政府：發(fā)展及其前景》，《中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2000年第3期。

?黃璜：《中國“數(shù)字政府”的政策演變——兼論“數(shù)字政府”與“電子政務(wù)”的關(guān)系》，《行政論壇》2020年第3期。

?有學(xué)者認(rèn)為，無人駕駛汽車、多用途機(jī)器人、語言識別系統(tǒng)、3D 打印機(jī)、超級計(jì)算機(jī)只不過是第二次機(jī)器革命時(shí)代來臨的“熱身運(yùn)動(dòng)”，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能代表計(jì)算機(jī)時(shí)代的最高成就，指數(shù)式增長、數(shù)字化和組合式創(chuàng)新將會(huì)比工業(yè)革命以來的任何推動(dòng)力都要強(qiáng)大，它們將永遠(yuǎn)地改變這個(gè)物質(zhì)世界的的運(yùn)轉(zhuǎn)方式。參見［美］埃里克·布萊恩約弗森、安德魯·麥卡菲：《第二次機(jī)器革命——數(shù)字化技術(shù)將如何改變我們的經(jīng)濟(jì)與社會(huì)》，蔣永軍譯，中信出版集團(tuán)2016年版，第126頁以下。

??張凌寒：《算法自動(dòng)化決策與行政正當(dāng)程序制度的沖突與調(diào)和》，《東方法學(xué)》2020年第6期。

?［英］卡魯姆·蔡斯：《人工智能革命——超級智能時(shí)代的人類命運(yùn)》，張堯然譯，機(jī)械工業(yè)出版社2017年版，第10頁。

?[美］ 詹姆斯·亨德勒、愛麗斯M·穆維希爾：《社會(huì)機(jī)器——即將到來的人工智能、社會(huì)網(wǎng)絡(luò)與人類的碰撞》，王曉等譯，機(jī)械工業(yè)出版社2018年版，第8—9頁。

?徐恪、李沁：《算法統(tǒng)治世界——智能經(jīng)濟(jì)的隱形秩序》，清華大學(xué)出版社2017年版，第27—28頁。

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?學(xué)界對自動(dòng)化行政的分級不盡一致。參見馬顏昕：《自動(dòng)化行政的分級與法律控制變革》，《行政法學(xué)研究》2019年第1期；查云飛：《人工智能時(shí)代全自動(dòng)具體行政行為研究》，《比較法研究》2018年第5期。

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