鐘 凱 鄭泰安

引言

自公法和私法劃分被廣泛接納以來，刑法和民法分別成為公法性與私法性規(guī)范的典型代表。法律是和諧自洽的規(guī)范體系，如果不同部門的法律規(guī)范彼此的協(xié)同與聯(lián)系被割裂，法秩序?qū)㈦y以統(tǒng)一。但是，規(guī)范競(jìng)合畢竟是一種客觀存在的法律現(xiàn)象，這種現(xiàn)象具體表現(xiàn)為數(shù)個(gè)法域共同調(diào)整或規(guī)制同一行為對(duì)象。當(dāng)競(jìng)合發(fā)生于刑法和民法領(lǐng)域時(shí)，人們習(xí)慣上把這類案件處理稱為“刑民交叉”“刑民交織”或“刑民互涉”。①

在我國(guó)，私募基金是引發(fā)刑民交叉案件的“重災(zāi)區(qū)”。以“私募基金”“刑事”為關(guān)鍵詞進(jìn)行相關(guān)數(shù)據(jù)檢索，結(jié)果顯示，2008年至2019年(截至當(dāng)年8月底)期間，私募基金涉嫌刑事犯罪一審案件共365件。②通過對(duì)數(shù)據(jù)庫案例進(jìn)行簡(jiǎn)要數(shù)據(jù)分析，不難發(fā)現(xiàn)私募基金涉嫌刑事犯罪的大致情況。

一是私募基金涉嫌刑事犯罪案件數(shù)量總體上呈逐年上升趨勢(shì)。自2008年以來，除2015年外，各年案件數(shù)量都呈現(xiàn)上升趨勢(shì)，尤其是2017年案件數(shù)量較2016年增加一倍多。

二是私募基金涉嫌犯罪案件明顯具有地域性。案件審判數(shù)量前十的地區(qū)分別是北京市、河南省、浙江省、廣東省、上海市、湖北省、吉林省、四川省、江蘇省、河北省。

圖1 涉罪私募基金案件數(shù)量變化趨勢(shì)圖

圖2 涉罪私募基金案件數(shù)量前十省份

三是私募基金涉嫌刑事犯罪案件涉及的罪名主要集中在非法吸收公眾存款罪。數(shù)據(jù)分析顯示，私募基金涉嫌犯罪主要涉及破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序類犯罪(共計(jì)296件)，其他分別涉及侵犯財(cái)產(chǎn)類犯罪(55件)，貪污賄賂類犯罪(8件)，妨害社會(huì)管理秩序類犯罪(4件)，侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利類犯罪(2件)。

在破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序類犯罪中，涉及最多的罪名則是非法吸收公眾存款罪，共計(jì)245件。其后按數(shù)量排序依次為詐騙罪，集資詐騙罪，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪，非法經(jīng)營(yíng)罪，合同詐騙罪等。

圖3 涉私募基金犯罪罪名數(shù)量前六統(tǒng)計(jì)圖

刑法之所以偏好以非法吸收公眾存款罪來打擊私募基金的違法行為，這與傳統(tǒng)金融刑法的“金融抑制”理念有關(guān)。③私募基金受刑法規(guī)制具體分為兩種情形：一種情況是私募創(chuàng)新因無相關(guān)前置法規(guī)范而踏入刑事雷區(qū)，此類情形可稱之為“私募創(chuàng)新型非法集資犯罪”；另一種情形是以合法的私募形式來實(shí)施非法吸收公眾存款、集資詐騙等犯罪行為，可稱為“虛假私募型非法集資犯罪”。④刑法規(guī)制重點(diǎn)為后一種情況，但在傳統(tǒng)理念支配下，有關(guān)金融刑事政策習(xí)慣于用“非法”和“變相”的理由調(diào)整商人行為，這樣的結(jié)果定然是制度性制造犯罪交叉。⑤

本文嘗試以規(guī)范競(jìng)合角度來審視刑民交叉的規(guī)范本質(zhì)，從立法論和解釋論兩大維度提煉刑民交叉的一般處理規(guī)則，具體圍繞私募基金金融創(chuàng)新的刑民沖突、涉刑私募基金合同效力認(rèn)定、集資參與者財(cái)產(chǎn)程序保護(hù)等問題，力圖實(shí)現(xiàn)刑法與民法的良性銜接。需要說明的是，本文所稱的“刑民交叉”包含了實(shí)體和程序的交叉，且刑民之“民”是在民商合一視野下展開的，包含了民法和商法的內(nèi)容。

一、“刑民交叉”的規(guī)范本質(zhì)及分類

刑法和民法在立法理念、規(guī)范方法和法律適用思維等方面存在諸多分野。民法上合法的行為，有可能在刑法領(lǐng)域被視為違法；民法上不予保護(hù)的法益，刑法可以基于秩序保護(hù)等理由給予兜底性保護(hù)；刑法予以打擊的違法行為，民法未必當(dāng)然宣告此類民事法律行為無效。刑法與民法兩者之評(píng)價(jià)究竟是相互獨(dú)立或相互從屬、相互排斥還是相互統(tǒng)一，學(xué)界和實(shí)務(wù)界均未能達(dá)成統(tǒng)一。把握刑民交叉處理規(guī)則，首先要回到產(chǎn)生此類沖突的規(guī)范原點(diǎn)進(jìn)行前提性考察。

(一)“刑民交叉”案件的規(guī)范本質(zhì)

一般認(rèn)為，刑民交叉是指行為人的同一行為同時(shí)符合刑事犯罪的構(gòu)成要件和民事規(guī)范的構(gòu)成要件，或者不同行為同時(shí)或分別符合刑事犯罪的構(gòu)成要件和民事規(guī)范的構(gòu)成要件，且這些行為的主體或行為對(duì)象相同或者部分相同的法律現(xiàn)象。⑥正因?yàn)橐勒詹煌?guī)范構(gòu)成要件所形成的評(píng)價(jià)結(jié)果不同，當(dāng)形式上的要件分析無法得出排他或擇一的結(jié)論時(shí)，案件處理必然陷入困境。

與民法比較，刑法適用存在實(shí)質(zhì)判斷的傾向，其所以如此，主要是受到法益理論的影響。大陸法系刑法理論認(rèn)為，犯罪的本質(zhì)是法益上的侵害。⑦但犯罪的概念有形式和實(shí)質(zhì)之分。犯罪的實(shí)質(zhì)概念是從犯罪的本質(zhì)引申而來的，即從立法論上回答該行為何以構(gòu)成犯罪，犯罪的實(shí)質(zhì)概念是社會(huì)危害性，而形式的概念是指刑事違法性。⑧將犯罪的實(shí)質(zhì)概念應(yīng)用到刑事司法，就表現(xiàn)為實(shí)質(zhì)判斷重于形式判斷的傾向。形式上看似民事法律行為，但只要符合“犯罪實(shí)質(zhì)”內(nèi)容的行為，即可直接評(píng)價(jià)為犯罪。⑨刑法這種實(shí)質(zhì)判斷思維，是刑民交叉案件中重刑輕民思維蔓延的重要原因。

重新認(rèn)識(shí)刑民交叉的規(guī)范本質(zhì)是正確處理這類案件的第一步。對(duì)刑事立法而言，犯罪的實(shí)質(zhì)概念有助于入罪合理設(shè)定，但未必適合指導(dǎo)刑民交叉案件的處理。刑法適用不能以立法上的實(shí)質(zhì)(應(yīng)然)判斷代替刑事司法的形式(實(shí)然)判斷，更不能以此混淆刑法和民法不同法域的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。

從規(guī)范本質(zhì)來看，刑民交叉屬于法規(guī)競(jìng)合，即兩個(gè)以上的法條的構(gòu)成要件相互重合或交集，發(fā)生同一法律事實(shí)同時(shí)為它們所規(guī)范的情形。⑩刑法與民法均為一國(guó)法律體系中的基本法律，當(dāng)刑事法規(guī)與民事法規(guī)發(fā)生競(jìng)合時(shí)，由于二者的差異性，其規(guī)范效果常常存在相互排斥、相互吸收或相互影響?！皼_突”“交叉”“牽連”等概念，均是法規(guī)競(jìng)合所產(chǎn)生的同一法律現(xiàn)象的不同表現(xiàn)形式。

審視刑民交叉存在立法論與解釋論兩個(gè)維度。立法論上，國(guó)家基于不同的目的制定法律規(guī)范，根據(jù)調(diào)整對(duì)象和調(diào)整方法的不同，將這些法律規(guī)范分屬民事法律、行政法律、刑事法律等部門法，由此形成了國(guó)家的整體法秩序?？梢灾v，法規(guī)競(jìng)合是部門立法不可避免的法律現(xiàn)象。但是，部門立法的差異不是破壞法秩序統(tǒng)一的理由，不同部門法的最終評(píng)價(jià)應(yīng)在整體法秩序中相容，確保法律體系的統(tǒng)一和諧及各部門法內(nèi)部的邏輯自洽。

解釋論上，刑民交叉的法律適用結(jié)果，同樣系為排除基于法規(guī)競(jìng)合而產(chǎn)生的法域沖突所做的規(guī)范方案選擇。根據(jù)沖突排除方案的不同，刑民交叉案件具體表現(xiàn)為以下幾種相互關(guān)系：一是從屬說，認(rèn)為刑法只能依附于民法和其他部門法并作為其補(bǔ)充而存在；二是獨(dú)立說，認(rèn)為刑法具有固有的目的與使命，刑法秩序獨(dú)立于民法秩序；三是相對(duì)從屬與相對(duì)獨(dú)立說，這種觀點(diǎn)并不否定各部門法目的、性質(zhì)與適用上的差異，而以法秩序統(tǒng)一性為理念，要求在整體法秩序的目的范圍內(nèi)消除沖突即可。

通過法規(guī)競(jìng)合視角，分別從立法論和解釋論考察刑民交叉，才能夠更準(zhǔn)確地理解“刑民交叉”案件，進(jìn)而為合理選擇沖突排除方案建立規(guī)范性前提。

(二)刑民交叉案件的具體分類

類型化是一種常用的法學(xué)研究方法。任何法律和法學(xué)研究都是以類型化的生活經(jīng)驗(yàn)作為構(gòu)建原型。由于刑民沖突的本質(zhì)在于法規(guī)競(jìng)合下的法域沖突，因此對(duì)相關(guān)案件的經(jīng)驗(yàn)性規(guī)整分類，屬于“那些自始就包含規(guī)范性因素的類型”。對(duì)刑民交叉案件進(jìn)行類型化的劃分是對(duì)刑民交叉案件進(jìn)行多角度研究的基礎(chǔ)性工作，這項(xiàng)工作有助于推動(dòng)理論與實(shí)務(wù)對(duì)刑民交叉案件處理做進(jìn)一步深入探索。

根據(jù)學(xué)者的討論，刑民交叉案件以法律關(guān)系劃分，可分為競(jìng)合型、牽連型和疑難型三類。以法律事實(shí)劃分，可分為因不同法律事實(shí)具有牽連關(guān)系而產(chǎn)生的刑民交叉，與因同一法律事實(shí)同時(shí)涉及刑民法律關(guān)系兩種類型。如果同時(shí)考慮法律事實(shí)與法律關(guān)系，其競(jìng)合型包括兩種情形，一是同一事實(shí)同時(shí)引起刑民法律關(guān)系，二是同一事實(shí)符合刑法要件但尚未達(dá)到犯罪標(biāo)準(zhǔn)，只引起民事法律關(guān)系；牽連型是指引起刑民法律關(guān)系的多個(gè)事實(shí)之間相互牽連或影響。有的學(xué)者還習(xí)慣從實(shí)質(zhì)與形式的關(guān)系做出劃分，包括具有刑民交叉外觀，實(shí)質(zhì)屬民法調(diào)整；外觀與實(shí)質(zhì)均屬刑法與前置法民法縱向包容關(guān)系；外觀為刑民交叉，但實(shí)質(zhì)內(nèi)容分別獨(dú)立并行。

依照刑民交叉規(guī)范本質(zhì)界定，所謂的“競(jìng)合”，非法律關(guān)系或法律事實(shí)之競(jìng)合，實(shí)質(zhì)是法規(guī)競(jìng)合。前文有關(guān)分類雖然在一定程度上可以改變“先刑后民”的絕對(duì)性，但從規(guī)范本質(zhì)看，法規(guī)競(jìng)合才是法律關(guān)系與法律事實(shí)產(chǎn)生競(jìng)合或牽連的原因。未充分認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)，就難以站在立法目的與法域沖突的高度處理好刑民關(guān)系。

囿于“實(shí)質(zhì)判斷”與“形式判斷”的固有邏輯，同樣會(huì)導(dǎo)致認(rèn)識(shí)誤區(qū)。以非法集資中的“套路貸”為例，依此分析必然得出“套路貸”實(shí)為刑民“假性競(jìng)合”之結(jié)論。事實(shí)上，“套路貸”雖然采用了民事手段掩蓋刑事犯罪，但“借款合同”的獨(dú)立民法價(jià)值不應(yīng)被刑法評(píng)價(jià)當(dāng)然吸收，仍需做出合同成立與不成立、有效與無效的民法評(píng)價(jià)。在這里，民事法律關(guān)系與刑事法律關(guān)系是“真實(shí)的競(jìng)合”。

我們贊同刑法學(xué)者對(duì)刑民交叉案件采取實(shí)體和程序雙重視角來考察的研究路徑。但更為重要的是把握刑民交叉的規(guī)范本質(zhì)。只有回歸規(guī)范沖突的原點(diǎn)，方能更全面地從實(shí)體和程序兩個(gè)方面提煉刑民交叉案件的處理規(guī)則。

二、刑民交叉案件的一般處理規(guī)則

由于刑法和民法的學(xué)科分野，從單一部門法視角考察刑民交叉案件，難免管中窺豹的局限。在涉及罪與非罪的問題時(shí)，從刑法視角看待民事法律行為，學(xué)者傾向從刑事不法或?qū)嵸|(zhì)犯罪的概念去肢解、弱化民法的評(píng)價(jià)功能。民法學(xué)者也不太關(guān)心民商規(guī)則對(duì)刑事入罪是否產(chǎn)生影響，其關(guān)注范圍多集中在構(gòu)成犯罪的民事合同效力、行為主體的民事責(zé)任承擔(dān)等純正民法問題。刑民交叉處理面臨的最大問題就是如何彌合不同學(xué)科鴻溝，并分別基于立法論和解釋論選擇沖突處理規(guī)則，促進(jìn)法規(guī)體系的和諧與法秩序的統(tǒng)一。

(一)刑民交叉案件的實(shí)體處理規(guī)則

所謂實(shí)體上的刑民關(guān)系，是指刑法與民商事實(shí)體法在實(shí)體內(nèi)容上的關(guān)系。綜合學(xué)者對(duì)刑民交叉案件的研究，實(shí)體層面主要爭(zhēng)議焦點(diǎn)之一是刑事違法性與民事違法性是否進(jìn)行統(tǒng)一評(píng)價(jià)。大致上，有關(guān)學(xué)說分野包括嚴(yán)格的違法一元論、違法相對(duì)論和緩和的違法一元論。

嚴(yán)格的違法一元論主張，不同部門法的違法性均應(yīng)放在法秩序全體中進(jìn)行一元判斷，在某一法領(lǐng)域違法的行為在其他法領(lǐng)域不能被認(rèn)為是正當(dāng)?shù)?；反之，某個(gè)法領(lǐng)域適法的行為在別的法領(lǐng)域不能被解釋為違法行為。嚴(yán)格的違法一元論對(duì)應(yīng)了刑法從屬性的觀點(diǎn)，否定刑法相對(duì)于其他前置法違法判斷的獨(dú)立性。而就從屬的內(nèi)容來看，刑法從屬于前置法的不僅是違法性判斷，還包括了法概念、法的保護(hù)范圍等，這意味著刑法的概念不應(yīng)作出超越行政法、民法的解釋，行政法、民法不予保護(hù)的對(duì)象，刑法也不予保護(hù)。

嚴(yán)格的違法一元論未獲廣泛認(rèn)同，多數(shù)學(xué)者主張?jiān)谡w法秩序統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)下，不同部門法有違法判斷的相對(duì)性，意在尊重各部門法在違法性判斷上的差異性，由此發(fā)展出緩和的違法一元論、違法相對(duì)論和違法多元論等學(xué)說。這些學(xué)說均肯定了違法性判斷的相對(duì)性，但其“相對(duì)性”的側(cè)重點(diǎn)不盡相同。緩和論的主要特點(diǎn)在于雙重違法判斷結(jié)構(gòu)，具體而言，刑事違法性存在不可罰的違法與可罰的違法，不可罰的違法與民事違法性保持一致，可罰的違法具有相對(duì)獨(dú)立性，體現(xiàn)了刑法“二次違法”的特征。與違法相對(duì)論、緩和的違法一元論不同，多元違法論否定法域分化基礎(chǔ)上存在理念目的的一致性，更強(qiáng)調(diào)各法域在自身目的下對(duì)違法性各司其職、獨(dú)立判斷。

嚴(yán)格的違法一元論過于絕對(duì)。實(shí)踐中，并非所有民事違法行為都值得科處刑罰或納入刑事法益保護(hù)范圍。我國(guó)刑法學(xué)界所秉持的“違法相對(duì)論”，推崇以法益侵害的“實(shí)質(zhì)判斷”刺破“民商外觀”，顯然更為偏向“多元違法論”的理論譜系。然而，多元違法論割裂了刑法與民法的基本聯(lián)系，違背違法性評(píng)價(jià)旨在為國(guó)民提供行動(dòng)基準(zhǔn)這一整體法秩序的目的訴求。

至于緩和的違法一元論，其完全遵循刑事違法性判斷以民事違法性為前提，自身也有一定缺陷。除了現(xiàn)行《侵權(quán)責(zé)任法》沒有規(guī)定獨(dú)立的違法性要件故難以被刑法參照等理由外，緩和的違法一元論更突出的不足是可能導(dǎo)致不當(dāng)限縮刑法適用范圍。因?yàn)樵诠I(lǐng)域，許多評(píng)價(jià)事項(xiàng)并不屬于私人利益安排，而涉及公共政策。

綜合而論，刑法與民法的競(jìng)合處理應(yīng)從整體上遵循法秩序統(tǒng)一的要求，各法域解釋須排除矛盾的原則應(yīng)得到堅(jiān)持。根據(jù)法秩序統(tǒng)一原理，民法上完全合法的行為，當(dāng)然在刑法上也是合法行為。同樣地，形式上看似“合法”的民事法律行為，如果被實(shí)質(zhì)認(rèn)定刑事違法，本質(zhì)上亦屬民事違法行為，不因該行為構(gòu)成刑事違法才被否定民事法律關(guān)系的成立。刑法與民法競(jìng)合產(chǎn)生的相對(duì)性評(píng)價(jià)，核心體現(xiàn)在法秩序的目的性與法益衡量，具體而言應(yīng)把握兩點(diǎn)：

第一，刑法與民法的概念、違法性和保護(hù)對(duì)象是否一致，取決于二者規(guī)范保護(hù)目的是否相同。當(dāng)刑法與民法的規(guī)范保護(hù)目的相同時(shí)，刑法絕對(duì)服從于民法，即民法與刑法的概念解釋和違法性判斷應(yīng)保持一致，且民法不予保護(hù)的利益，刑法也不予保護(hù)。如果二者規(guī)范保護(hù)目的不同，則刑法具有相對(duì)獨(dú)立性。

第二，法秩序統(tǒng)一還表現(xiàn)在不同法益的價(jià)值取舍，以一定法益衡量消除刑民沖突。在方法論上，法益衡量遵循的首要原則是判斷價(jià)值秩序，即一種法益是否較他種法益有明顯的價(jià)值優(yōu)越性。然后須考慮某種利益的讓步程度，并適用比例原則，采用盡可能微小的限制或侵害。因此，刑法與民法固然因立法目的不同而保持相互獨(dú)立性，倘若經(jīng)法益衡量確定該民事個(gè)案私法價(jià)值明顯優(yōu)于刑事處罰，則刑法仍應(yīng)服從民法的實(shí)質(zhì)判斷，并在解釋上限縮相關(guān)罪名的適用范圍。

(二)程序?qū)用娴男堂窠徊姘讣幚硪?guī)則

刑民交叉不僅在實(shí)體法中存在，也在程序法中存在。從訴訟法理論來看，“先刑后民”原則包括“位階上的刑事優(yōu)先”與“位序上的刑事優(yōu)先”兩方面的要求，前者指刑事判決推翻生效民事判決的優(yōu)先性，后者指刑事審理程序的優(yōu)先處理。

我國(guó)雖然沒有法律明確將“先刑后民”作為刑民交叉的處理規(guī)則，但從20世紀(jì)90年代以來，在民刑交叉案件的處理程序上采用“先刑后民”的原則一度是司法實(shí)踐的通行做法?！跋刃毯竺瘛痹诜ɡ砩嫌胁簧儆^點(diǎn)支撐，其被“原則化”的更重要的現(xiàn)實(shí)緣由包括“重刑輕民”的觀念、刑事審判權(quán)的擴(kuò)張、事實(shí)揭示的優(yōu)越論以及當(dāng)事人被限制人身自由等因素。

另一方面，有學(xué)者對(duì)“先刑后民”做出過有力反思，其主要理由包括：公權(quán)優(yōu)先于現(xiàn)代法治理念不符；刑民難以嚴(yán)格區(qū)分，為實(shí)現(xiàn)個(gè)人不當(dāng)利益和地方保護(hù)主義打開了大門；“先刑后民”容易侵犯?jìng)€(gè)人權(quán)利，為逃避民事責(zé)任提供了理由。

針對(duì)刑民交叉案件處理程序，不少學(xué)者提出過不同于“先刑后民”的處理順序，具體包括“先民后刑”和“刑民并行”?！跋让窈笮獭蓖ǔ１挥邢捱m用，僅適用于財(cái)產(chǎn)類犯罪中需要權(quán)屬認(rèn)定的情形，或?yàn)榫S護(hù)經(jīng)濟(jì)詐騙類被害者的利益而優(yōu)先進(jìn)行民事訴訟程序。采用“刑民并行”的主要好處在于，促使民事訴訟不再受刑事訴訟的制約，能夠在一定程度上做到降低訴訟成功成本、提高訴訟效率。

筆者認(rèn)為，在刑民交叉案件處理過程中，采用絕對(duì)的先后順序不僅不符合訴訟原理，而且與實(shí)體上的刑民關(guān)系也存在一定沖突，具體理由如下：

首先，“先刑后民”固然存在種種弊端，但不能否認(rèn)“先刑后民”具有一定的正當(dāng)性。在刑民交叉案件中，民事違法性的實(shí)質(zhì)判斷有時(shí)需靠刑事訴訟確定。個(gè)案中的具體表現(xiàn)是，民事訴訟取得的勝訴判決，不能直接約束刑事訴訟，刑事訴訟最終認(rèn)定為刑事違法，則推翻了原民事判決對(duì)合法性的認(rèn)定。這并非是指民法服從刑法，或是刑法以實(shí)質(zhì)判斷否定民法的形式判斷，而是由于刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)和預(yù)決力均高于民事訴訟，刑事審判對(duì)民事審判可能具有某些方面的先決效力。一旦刑事案件與民事案件有先決關(guān)系，則“先刑后民”具有正當(dāng)性。

其次，“先民后刑”的處理方式僅適用于少部分案件，不具有普適性。將“先民后刑”推而廣之有明顯矯枉過正之嫌，可能會(huì)導(dǎo)致犯罪嫌疑人因?yàn)樾淌略V訟程序的滯后不能夠及時(shí)得到控制而逃脫。

再次，從刑民實(shí)體關(guān)系來看，“刑民并行”的理論正當(dāng)性完全成立。“刑民并行”的處理方式和“違法相對(duì)論”的觀點(diǎn)一定程度上相契合?！斑`法相對(duì)論”不要求民事審判和刑事審判無條件保持一致，因此民事判決與刑事判決在事實(shí)認(rèn)定和違法性評(píng)價(jià)方面存在差異，不必然影響法秩序統(tǒng)一。民事訴訟與刑事訴訟依照訴訟目的的相應(yīng)要求分開處理，是較為妥當(dāng)?shù)淖龇ā?/p>

最后，適用“刑民并行”并非毫無條件，一般而言二者并行以不存在“先決條件”為前提。所謂“先決條件”是指案件采用其中一種審判方式所得到的結(jié)果對(duì)另一種審判方式的結(jié)果有必然的影響?！靶堂窠徊妗卑讣嬖谙葲Q關(guān)系的，則應(yīng)該優(yōu)先處理具有先決條件的刑事案件；若不存在這種先決關(guān)系，原則上遵循“刑民并行”。

由此，可以得出這樣的結(jié)論：刑民實(shí)體關(guān)系與程序關(guān)系的復(fù)雜性，決定了“刑民交叉”案件難以簡(jiǎn)單援用單一原則處理。關(guān)于“刑民交叉”案件的程序問題，需要依據(jù)具體條件選擇“刑民并行”“先刑后民”和“先民后刑”等不同處理方式。

三、私募創(chuàng)新型犯罪的商法約束界面：以股權(quán)眾籌為例

股權(quán)眾籌是一種常見的基金募集方式。從概念來看，“眾籌”更常指公募型眾籌，故利用互聯(lián)網(wǎng)私募資金特別容易異化為集資詐騙、非法組織傳銷型眾籌、非法吸收公眾存款、洗錢等犯罪類型。在我國(guó)實(shí)踐中，股權(quán)眾籌多是采取“領(lǐng)投+跟投”模式，目的是為規(guī)避有限公司股東人數(shù)上限和公募嚴(yán)格程序的制約，跟投人以有限合伙或股權(quán)代持之形式購買權(quán)益份額，但并不能直接取得目標(biāo)企業(yè)的證券。

檢索我國(guó)《證券法》《基金法》以及《私募基金監(jiān)督管理暫行辦法》(以下簡(jiǎn)稱“暫行辦法”)等規(guī)定，股權(quán)眾籌均不在其規(guī)范之列。金融法到底是應(yīng)借鑒美國(guó)JOBS法案(譯作“初創(chuàng)期企業(yè)推動(dòng)法案”)，將股權(quán)眾籌定義為“有限制的公開發(fā)行證券”，還是如中國(guó)證券業(yè)協(xié)會(huì)起草的《私募股權(quán)眾籌融資管理辦法(試行)》(征求意見稿)將其定義為“私募股權(quán)眾籌融資”，抑或另行定義為一種新型的公開股權(quán)融資，目前并無定論。

以維護(hù)金融管理秩序之名而擴(kuò)張刑法射程，必造成不論集資需求的合理性和集資用途的正當(dāng)性，只要未經(jīng)部門批準(zhǔn)或者造成公眾經(jīng)濟(jì)損失即可能被追究刑事責(zé)任的極端結(jié)果。從傳統(tǒng)金融刑法對(duì)非法集資的規(guī)制思路來看，股權(quán)眾籌與非法集資主要構(gòu)成要件之“非法性”“公開性”“利誘性”“社會(huì)性”高度重合，舉例分析如下：

首先，依據(jù)《證券投資基金法》第八十七條規(guī)定，私募基金的募集對(duì)象只能是合格投資者，且人數(shù)限于200人以下。針對(duì)虛假型基金犯罪，《暫行辦法》第十三條第二款專門規(guī)定了對(duì)私募基金投資者進(jìn)行穿透核查。比如一個(gè)投資者募集其他出資人的資金，再以個(gè)人的名義申購私募基金，雖然登記的人數(shù)是在50人以下，但是通過穿透核查，對(duì)所有出資人進(jìn)行核實(shí)查驗(yàn)，若投資者人數(shù)超過50人，即可認(rèn)定該私募基金涉嫌非法集資。

直接將穿透核查規(guī)則用于股權(quán)眾籌，可能會(huì)造成刑民交叉處理不當(dāng)。其一，對(duì)于眾籌平臺(tái)而言，它不是傳統(tǒng)意義上的“證券經(jīng)營(yíng)者”或“集資發(fā)起者”，其與基金管理人所負(fù)義務(wù)不可同日而語。其二，以單筆投資數(shù)額和投資資產(chǎn)狀況作為合格投資者的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)金融并不適用。股權(quán)眾籌的普羅大眾化特征決定了其不可能設(shè)置一個(gè)極高的門檻，如果沒有海量的互聯(lián)網(wǎng)投資用戶，股權(quán)眾籌就不再是股權(quán)眾籌。

其次，私募基金是一種非公開募集基金方式。根據(jù)2010年最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，向社會(huì)公眾或不特定對(duì)象宣傳推介是非法吸收或變相吸收公眾存款罪的重要特征。一般認(rèn)為，人數(shù)和不特定性是一個(gè)選擇性要件，未達(dá)到一定的人數(shù)，集資對(duì)象若具有不特定性或開放性，也應(yīng)認(rèn)定為“社會(huì)公眾”。

依《私募股權(quán)眾籌融資管理辦法(試行)》(征求意見稿)之態(tài)度，股權(quán)眾籌被定義為非公開性的“私募”方式。眾籌網(wǎng)站雖然采用了投資者注冊(cè)以及“領(lǐng)投+跟投”模式用以規(guī)避人數(shù)和“不特定性”，但若按傳統(tǒng)刑法的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，“不特定性意味著出資者是與吸收者沒有聯(lián)系”，其仍不能完全消除“眾籌”屬性，進(jìn)而在網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)與投資者、融資企業(yè)與投資者以及領(lǐng)投人與跟投人之間建立某種特定關(guān)系的“防火墻”?？傊?，“私募股權(quán)眾籌”自身定位與互聯(lián)網(wǎng)的公開性呈現(xiàn)出明顯悖論。

股權(quán)眾籌平臺(tái)一般被定義為信息中介，但事實(shí)上，網(wǎng)絡(luò)交易撮合之“中介”并非傳統(tǒng)民法之“居間”，因?yàn)楸娀I平臺(tái)除了利用技術(shù)進(jìn)行信息撮合外，其職責(zé)范圍已擴(kuò)展至證券經(jīng)紀(jì)、投資咨詢、盡職調(diào)查、場(chǎng)外交易等多個(gè)領(lǐng)域。我國(guó)眾籌交易創(chuàng)設(shè)了“領(lǐng)投”與“跟投”的雙層交易結(jié)構(gòu)，也絕非普通居間合同的內(nèi)容所能涵蓋。無論從刑法或商法層面考察，股權(quán)眾籌交易模式和交易結(jié)構(gòu)不同于傳統(tǒng)資金募集。以制度功能觀之，股權(quán)眾籌為民間金融拓展了領(lǐng)地，有效解決中小微企業(yè)融資難、民眾投資渠道少、收益低的問題，并有助于打破商業(yè)銀行的金融壟斷地位，倒逼金融體制改革，具有顯著金融創(chuàng)新價(jià)值。

當(dāng)民法、金融法、行政法等前置法跟不上市場(chǎng)創(chuàng)新的發(fā)展而出現(xiàn)缺位時(shí)，刑法原則上應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持“立罪至后”。刑法的這種“謙抑”與“法無禁止即自由”的商法理念，在規(guī)范目的上保持了一致性。為維護(hù)兩大基本法法秩序統(tǒng)一狀態(tài)，刑法所規(guī)制的股權(quán)眾籌原則應(yīng)限縮為“虛假型基金犯罪”的情形。盡管我們不應(yīng)忽視互聯(lián)網(wǎng)金融的傳統(tǒng)固有刑事犯罪以及因?yàn)楸O(jiān)管空白產(chǎn)生的新型刑事犯罪風(fēng)險(xiǎn)，但刑法理所應(yīng)當(dāng)“將槍口往上抬一抬”。即使經(jīng)過法益衡量，刑事司法介入也須以民商立法作為重要的約束前提，不應(yīng)過多參考部門“暫行”規(guī)章的影響。

當(dāng)然，倘若要明確劃分股權(quán)眾籌的刑民適用界限，則需在《證券法》《證券投資基金法》以及相關(guān)行政法規(guī)中明確股權(quán)眾籌介于證券公開發(fā)行與私募基金的特殊法律地位。證券監(jiān)管部門基于穩(wěn)健監(jiān)管考慮，可作出暫時(shí)控制股權(quán)眾籌人數(shù)和投資門檻的行政措施，但從“前置法用盡”的原則出發(fā)，刑事司法政策對(duì)于眾籌的投資人數(shù)和對(duì)象不特定性認(rèn)定，不宜跟隨證券監(jiān)管部門“亦步亦趨”。

四、私募基金刑民交叉案件中的法益衡量

私募基金不僅涉及多方法律關(guān)系和不同交易結(jié)構(gòu)，且事關(guān)公共性的法律政策目標(biāo)，案件處理既要關(guān)注實(shí)體層面的刑民法域沖突，也要從程序法層面處理涉案財(cái)產(chǎn)的兩法銜接問題，以平衡刑法的公共性法益和民法的私法性法益。

《中共中央國(guó)務(wù)院關(guān)于完善產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度依法保護(hù)產(chǎn)權(quán)的意見》所提出的“嚴(yán)格區(qū)分經(jīng)濟(jì)糾紛與經(jīng)濟(jì)犯罪的界限、企業(yè)正當(dāng)融資與非法集資的界限”以及“嚴(yán)格區(qū)分違法所得和合法財(cái)產(chǎn)”等要求，就是對(duì)商事交易主體進(jìn)行糾偏性保護(hù)的頂層指導(dǎo)政策，這在一定程度上有利于遏制司法機(jī)關(guān)過度展示政治性宣示或安撫社會(huì)情緒的不良傾向。下文選擇了合同效力與涉案財(cái)產(chǎn)程序處理兩個(gè)維度，探討私募基金刑民交叉處理的法益平衡問題。

(一)涉刑私募基金合同效力認(rèn)定中的法益衡量

根據(jù)《證券投資基金法》和《暫行辦法》規(guī)定，私募基金管理人應(yīng)當(dāng)制作并與投資者簽訂基金合同。一旦基金運(yùn)作涉及刑事犯罪，由此在司法實(shí)踐引發(fā)的爭(zhēng)議焦點(diǎn)之一，即為民法如何評(píng)價(jià)基金合同的效力。

筆者認(rèn)為，對(duì)涉罪私募基金合同效力進(jìn)行認(rèn)定，不僅要結(jié)合《合同法》相關(guān)規(guī)定，同時(shí)也要以具體的法益衡量統(tǒng)籌刑法和民法相互關(guān)系。具體討論如下：

1．涉刑基金合同的私益與公益衡量。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，因欺詐或脅迫而損害國(guó)家利益的合同為無效合同。對(duì)于何為國(guó)家利益有不同的解釋：一是指公法意義上的國(guó)家利益，即純粹國(guó)家利益；二是包括國(guó)有企業(yè)的利益；三是認(rèn)為國(guó)家利益就是社會(huì)公共利益。若將國(guó)家利益擴(kuò)張解釋為國(guó)有企業(yè)利益，會(huì)導(dǎo)致市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境惡化，讓民事主體地位平等原則變得毫無意義，顯不足取。從《合同法》第五十二條第(四)項(xiàng)規(guī)定來看，國(guó)家利益與社會(huì)公共利益也不等同。因此，絕大部分私募基金合同的訂立及其內(nèi)容并不會(huì)涉及“損害國(guó)家利益”問題。

關(guān)于社會(huì)公共利益，民法學(xué)者認(rèn)為其相當(dāng)于公共秩序。如果泛泛而論金融管理秩序，非法吸收公眾存款完全可能借由抽象秩序法益整合入社會(huì)公共利益，導(dǎo)致基金合同無效。但是，除國(guó)家公序行為，社會(huì)公共利益還表現(xiàn)為經(jīng)濟(jì)自由、公平競(jìng)爭(zhēng)、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)等更豐富的商事交易面。因此，只有對(duì)相關(guān)罪名及個(gè)案進(jìn)行具體法益衡量，才能明確某項(xiàng)行為是否損害公共利益。例如，擅自發(fā)行股票可能危及公平競(jìng)爭(zhēng)和投資者保護(hù)，可認(rèn)定為損害公共利益。但就非法吸收公眾存款僅以單一合同觀察，其并不必然損害《合同法》第五十二條所定義的“公共利益”，只有將這些合同“聚合形成一個(gè)整體，達(dá)到了刑法規(guī)范或應(yīng)予制裁的程度”，才考慮是否違反公共秩序法益而構(gòu)成犯罪。

2．管理性與效力性規(guī)定的目的性衡量?！逗贤ā肺迨l第(五)項(xiàng)規(guī)定，“違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定”的合同無效。司法實(shí)踐對(duì)犯罪行為與民事法律行為存在“同一法律事實(shí)”的，有無效論和有效論兩種觀點(diǎn)。但最高人民法院《關(guān)于適用〈合同法〉若干問題的解釋(二)》已明確將強(qiáng)制性規(guī)定區(qū)分為管理性規(guī)定和效力性規(guī)定，基金合同是否違反強(qiáng)制性法律、行政法規(guī)的規(guī)定，不能簡(jiǎn)單以刑法評(píng)價(jià)為依據(jù)。否則，大量刑法條款搖身變成民事規(guī)范，私法自治的空間必然隨著刑法打擊范圍的增減而上下調(diào)整。

非法吸收公眾存款罪所侵犯的秩序法益，實(shí)為銀行金融機(jī)構(gòu)的“存貸款”業(yè)務(wù)資格，刑法所禁止者系資質(zhì)取得之事實(shí)行為，非融資法律行為本身?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》將民間融資商事化表明，宣告合同無效并非禁止不法吸儲(chǔ)之不可或缺手段。因此，非法吸收公眾存款罪法條僅為管理性規(guī)定，不具有否定民事法律行為效力的當(dāng)然效果。

3．虛假基金合同實(shí)質(zhì)與形式判斷的法益衡量。以虛假合同掩蓋犯罪行為時(shí)，對(duì)合同效力如何評(píng)價(jià)也有不同觀點(diǎn)。對(duì)刑法“實(shí)質(zhì)論”在法益衡量上的失誤，前文已有分析，茲不贅述。民法上亦有“實(shí)質(zhì)論”分析認(rèn)為，以虛假合同掩蓋犯罪活動(dòng)，構(gòu)成了以合法行為掩蓋非法目的，該虛假合同為無效合同。

理論上分析，其中的“合法形式”既可能是當(dāng)事人真實(shí)的意思，也可能是虛假的意思。以“私募”之名非法吸收公眾存款屬第一種情形，其效力已如前述。以“私募”之名進(jìn)行集資詐騙，則符合第二種情形。對(duì)所掩蓋的“非法目的”，不論解釋為“單方避法”還是“雙方避法”，避法行為具有價(jià)值中性，其效力有賴于法律解釋。進(jìn)行價(jià)值權(quán)衡，如判定集資合同無效，顯會(huì)損及市場(chǎng)誠(chéng)信，從保護(hù)受欺詐投資者利益出發(fā)，按可撤銷的合同處理更為妥當(dāng)。

(二)私募刑民交叉財(cái)產(chǎn)保護(hù)的程序法益衡量

私募刑民交叉的財(cái)產(chǎn)保護(hù)，是各方主體產(chǎn)生利益沖突最為激烈的領(lǐng)域之一。除犯罪行為與經(jīng)濟(jì)糾紛界限這一實(shí)體問題外，在私募基金犯罪案件處理中，投資者(被害人)財(cái)產(chǎn)的程序保護(hù)、方式選擇以及刑民程序沖突等涉案財(cái)產(chǎn)的程序處理規(guī)則，也是產(chǎn)生較多爭(zhēng)議的領(lǐng)域，充斥著諸多法益平衡。

1．責(zé)令退賠與民事訴訟的關(guān)系。責(zé)令退賠是我國(guó)《刑法》第六十四條規(guī)定的通過退還或賠償犯罪非法所得，以恢復(fù)公私財(cái)物原狀的一種強(qiáng)制措施。2014年11月5日最高人民法院發(fā)布《關(guān)于刑事裁判涉財(cái)產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》)，正式賦予了責(zé)令退賠制度獨(dú)立的執(zhí)行處置效力，屬于最終的實(shí)體處置。從這點(diǎn)來看，責(zé)令退賠制度是以公法來規(guī)范私法實(shí)體權(quán)利的“特例”，其背后反映出“注重于通過刑事上的懲罰、報(bào)復(fù)，以維持國(guó)家的統(tǒng)治秩序”的刑法優(yōu)先理念。

實(shí)務(wù)上刑事保護(hù)優(yōu)先的理念體現(xiàn)得更為明顯。《規(guī)定》第十三條規(guī)定，責(zé)令退賠的執(zhí)行順序優(yōu)先于民事債務(wù)(人身損害中的醫(yī)療費(fèi)除外)。2013年最高人民法院《關(guān)于適用刑法第六十四條有關(guān)問題的批復(fù)》規(guī)定，責(zé)令退賠具有阻卻民事救濟(jì)的效力。2019年“兩高一部”《關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》規(guī)定，退賠集資參與人的損失一般優(yōu)先于其他民事債務(wù)以及罰金、沒收財(cái)產(chǎn)的執(zhí)行。盡管上述文件都不屬于正式的司法解釋，但它們共同反映出責(zé)令退賠的“公權(quán)優(yōu)先、民事為輔的規(guī)則定位”。

司法實(shí)踐的前述定位違背了刑民交叉處理的一般規(guī)則。首先，責(zé)令退賠的范圍與民事賠償存在差異，原告關(guān)于違約金、利息和預(yù)期收益等請(qǐng)求權(quán)并不包括在責(zé)令退賠的范圍內(nèi)，因此前者在內(nèi)容上無法完全吸收后者。其次，民事訴訟的當(dāng)事人具有獨(dú)立訴訟利益。在程序上，投資人(被害人)不具有當(dāng)事人地位，無法獨(dú)立實(shí)現(xiàn)訴訟利益，且民事訴訟相對(duì)寬松之證明標(biāo)準(zhǔn)，在損失金額計(jì)算認(rèn)定方面也具有優(yōu)勢(shì)。再次，民事賠償優(yōu)先是民事基本法已確立的沖突解決規(guī)則?！睹穹ǖ洹返谝话侔耸邨l不僅明確了不同責(zé)任競(jìng)合時(shí)民事責(zé)任的重疊適用(而非刑事吸收民事)規(guī)則，而且還規(guī)定民事責(zé)任在賠償順序上的優(yōu)先性。因此，實(shí)務(wù)上應(yīng)重新考量責(zé)令退賠優(yōu)先規(guī)則的合理性。很多案件中，所謂的投資人與民事權(quán)利人有時(shí)混同，有時(shí)又有區(qū)分，犯罪所得財(cái)產(chǎn)往往既包括投資人財(cái)產(chǎn)也包括民事權(quán)利人如債權(quán)人權(quán)益，到底如何區(qū)分二者使處置更為合理？本文在此主要指出刑民交叉程序絕對(duì)先刑后民、刑民競(jìng)合吸收的弊病，區(qū)分處置需要類型化，限于篇幅，未及展開。

2．投資者的刑民救濟(jì)選擇。私募基金合格投資者是否與普通投資者受到同等保護(hù)，目前存在爭(zhēng)議。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，非法集資的投資者都不具有刑事被害人的正當(dāng)性，理由是投資人為了貪圖高額利潤(rùn)，參與國(guó)家法律明令禁止的非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)，其本身也破壞了國(guó)家金融管理秩序。另一種觀點(diǎn)提出，應(yīng)具體區(qū)分投資者是否屬于主動(dòng)集資參與行為。當(dāng)行為主體為獲取高額利息，故意無視自己所面臨的危險(xiǎn)境地、刻意提升自我被害的風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，刑法應(yīng)尊重商業(yè)主體的自我決定權(quán)，不主動(dòng)干預(yù)。

兩種意見都以“明知”金融活動(dòng)超出法律規(guī)定作為排除刑法保護(hù)的條件，但其背后體現(xiàn)的金融刑法理念有一定差別。前一觀點(diǎn)以刑法取代民法評(píng)價(jià)，忽視商事主體正當(dāng)融資需求以及金融活動(dòng)參與人的財(cái)產(chǎn)法益。后一觀點(diǎn)雖注意到商法對(duì)刑法的約束，但一概排除主動(dòng)參與人的法律保護(hù)，亦未充分貫徹私法邏輯。

筆者認(rèn)為，集資參與人是否受保護(hù)，不僅要具體考察參與人的“明知”要件，還應(yīng)進(jìn)一步區(qū)分合格投資者與普通投資者。若投資者為了追求高額投資回報(bào)，非“明知”集資活動(dòng)的整體性質(zhì)，如自認(rèn)為購買的是受保護(hù)的私募基金，則不論該參與人是普通投資者還是合格投資者，均受刑事退賠規(guī)則保護(hù)。普通投資者即便明知其參與的是“非法集資”，考慮到其風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別能力較弱，通常是被非法集資人誘導(dǎo)參與高風(fēng)險(xiǎn)活動(dòng)，若不予保護(hù)，明顯有違公平。但對(duì)于合格投資者來說，除非其投資損失是基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)所導(dǎo)致，例如集資詐騙，合格投資者不宜認(rèn)定為“刑事被害人”。不過，前述投資者仍然可以通過民事訴訟尋求救濟(jì)。

3．涉案財(cái)物與民事保全、執(zhí)行的關(guān)系。私募基金刑事程序可能會(huì)與民事訴訟保全和執(zhí)行程序發(fā)生交叉與沖突。實(shí)踐中，刑事涉案財(cái)物的保全與民事訴訟保全的關(guān)系處理一般遵循“在先原則”，即人民法院或公安機(jī)關(guān)任何一方對(duì)涉案財(cái)物采取保全措施，另一方只能通過輪候查封，達(dá)到保全財(cái)產(chǎn)的目的。涉案財(cái)物的實(shí)體處置，包括責(zé)令退賠、判決返還投資人、沒收上繳國(guó)庫、公安機(jī)關(guān)決定返還等處理方式。公安機(jī)關(guān)決定返還財(cái)產(chǎn)的，為預(yù)決措施，不能對(duì)抗人民法院的民事執(zhí)行。由人民法院做出判決返還等實(shí)體處置，傳統(tǒng)做法是刑事判決優(yōu)先。依照《民法典》第一百八十七條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)重新校正為民事優(yōu)先原則。

刑事訴訟程序中，如果公安機(jī)關(guān)對(duì)先采取保全措施的涉案財(cái)物未移送檢察院，導(dǎo)致檢察院或法院無法對(duì)該涉案財(cái)物做出處置，或者檢察決定撤訴但未對(duì)涉案財(cái)物進(jìn)行處置，又或者檢察院未在起訴書中對(duì)涉案財(cái)物提出處理意見，導(dǎo)致法院遺漏對(duì)涉案財(cái)物進(jìn)行處置，受理民事執(zhí)行案件的法院能否在先行保全措施未解除的情況下對(duì)該財(cái)產(chǎn)進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行？“案結(jié)物不了”極大損害了民事訴訟當(dāng)事人的合法財(cái)產(chǎn)權(quán)益，法院此時(shí)應(yīng)主動(dòng)與公安機(jī)關(guān)協(xié)商，由公安機(jī)關(guān)自行解除查封后予以強(qiáng)制執(zhí)行；如仍不能解除保全，法院依據(jù)民事優(yōu)先的原則，可以直接強(qiáng)制執(zhí)行涉案財(cái)產(chǎn)。

② 數(shù)據(jù)來源：無訟法律數(shù)據(jù)庫www.itslaw.com/,最后訪問日:2019年8月20日。如無特別說明,本文數(shù)據(jù)均來源于該數(shù)據(jù)庫。

③ 盧文鵬：《金融抑制、路徑依賴與中國(guó)漸進(jìn)性改革中的制度性公共風(fēng)險(xiǎn)》，《復(fù)旦學(xué)報(bào)》(社會(huì)科學(xué)版)2002年第4期。

④ 常秀嬌、張志富：《私募基金與非法集資犯罪的法律邊界》，《南都學(xué)壇》2017年第4期。

⑤ 李有星：《把握刑民交叉的本質(zhì),處理好程序與實(shí)體問題》，《法律適用》2019年第16期。

⑥ 印仕柏：《民刑交叉案件管轄問題研究》，《中國(guó)刑事法雜志》2009年第6期。

⑦ 〔日〕大塚仁：《刑法概說》(總論)，馮軍譯，北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社,2003年，第91頁。

⑧ 陳興良：《形式與實(shí)質(zhì)的關(guān)系：刑法學(xué)的反思性檢討》，《法學(xué)研究》2008年第6期。

⑩ 黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,2001年，第168頁。