曾軍翰

一、問題之提出

從實踐理性出發(fā)，為了擺脫“刑法主觀主義的幽靈”，我國目前通行的犯罪論體系類似于德國的古典犯罪論體系，在不法與責(zé)任的區(qū)分上，偏向于“不法是客觀的，責(zé)任是主觀的”這一古典標(biāo)準(zhǔn)。隨著構(gòu)成要件故意被越來越多地承認(rèn)，出現(xiàn)了從古典犯罪論體系進(jìn)入到新古典暨目的論綜合體系的趨勢。在這種背景下，客觀不法與主觀責(zé)任的劃分不再站得住腳，取而代之的是“不法是一般的，責(zé)任是個別的”這一標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)后一標(biāo)準(zhǔn)，對過失犯的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)采取兩階層過失模式：不法階層的重點在于行為是否違反客觀必要的注意義務(wù)，責(zé)任階層的重點是行為人有無符合客觀注意義務(wù)的個人能力。

故意犯是犯罪最基本的形態(tài)，受對故意犯認(rèn)識的影響，過失犯的上述特點面臨兩點批判：第一，構(gòu)成要件故意以具體行為人本人事實上的認(rèn)知為準(zhǔn)，過失犯不法的判斷卻要與具體行為人分離，這種不法階層判斷標(biāo)準(zhǔn)的不一致有何依據(jù)？(1)陳璇：《徘徊在“個人”與“社會”之間——譯者后記》，漢斯·韋爾策爾：《目的行為論導(dǎo)論——刑法理論的新圖景》增補(bǔ)第4版，陳璇譯，北京：中國人民大學(xué)出版社，2015年，第123頁。第二，延伸到罪責(zé)階層，在規(guī)范責(zé)任論下，責(zé)任是對心理狀態(tài)的規(guī)范性評價，故意與過失的心理狀態(tài)本身不再是責(zé)任階層的內(nèi)容。由此，兩階層過失模式把描述心理狀態(tài)的主觀預(yù)見可能性放入應(yīng)當(dāng)對其進(jìn)行規(guī)范性評價的責(zé)任階層，引起了階層的混亂。(2)岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫侖：《刑法總論Ⅰ——犯罪論》，楊萌譯，北京：法律出版社，2006年，第413頁。換言之，在責(zé)任階層討論了責(zé)任的前提，違背體系判斷的原則。

在這一背景下，逐漸流行的一階層過失模式(個別化說)主張過失只存在于構(gòu)成要件階層，要根據(jù)行為人個人的能力認(rèn)定。但是，一階層過失模式突破了“不法是一般的，責(zé)任是個別的”這一標(biāo)準(zhǔn)，將打破不法與罪責(zé)的劃分。在這種兩難境地下，有學(xué)者指出，人的不法理論能夠為這一問題提供解決思路。(3)陳璇：《徘徊在“個人”與“社會”之間——譯者后記》，漢斯·韋爾策爾：《目的行為論導(dǎo)論——刑法理論的新圖景》增補(bǔ)第4版，第123-125頁。根據(jù)這一路徑，下文先梳理人的不法理論，考察其對過失犯的影響與對解決一階層過失模式困境的作用，再探討其本土化的可能性。

二、傳統(tǒng)的人的不法理論之評述

韋爾策爾(Welzel)教授的人的不法理論主張，“在內(nèi)容上與行為人個人相分離的結(jié)果引起(法益侵害)，并不能完整地說明不法；只有作為某個特定行為人之作品的行為，才具有違法性……違法性始終都是對某個與特定行為人相關(guān)聯(lián)之行為的禁止。不法是與行為人相關(guān)聯(lián)的‘人的’行為不法”。(4)漢斯·韋爾策爾：《目的行為論導(dǎo)論——刑法理論的新圖景》增補(bǔ)第4版，第39頁。在此，個人視角被引入不法論之中，和目的行為論一起為故意、過失進(jìn)入構(gòu)成要件階層提供了理論依據(jù)，推動了犯罪論體系從新古典體系到新古典暨目的論綜合體系的演變。

問題在于，“人的不法理論”使行為人個人的因素進(jìn)入了不法階層，不法還能不能看作對行為而不是行為人的評價？基于這樣的疑問，人的不法理論遭到的批判之一就是混淆了不法與罪責(zé)。(5)大塚仁：《刑法概說(總論)》第3版，馮軍譯，北京：中國人民大學(xué)出版社，2003年，第310-311頁。在韋爾策爾的人的不法理論下，這種批判是不能成立的。在他看來，盡管人的不法理論使得人的主觀心理進(jìn)入到不法階層，但不法仍然是“客觀”的，這種客觀體現(xiàn)在不法是一種普遍性的價值判斷。(6)漢斯·韋爾策爾：《目的行為論導(dǎo)論——刑法理論的新圖景》增補(bǔ)第4版，第24頁。耶賽克(Jescheck)教授也指出，“根據(jù)個人的不法觀，違法性仍然是一種客觀的尺碼，因為法律對每個人提出的要求是完全相同的，且每個人違反法律也將得到相同的結(jié)果?！陀^’這一概念應(yīng)該更多地從‘一般有效’意義上去理解：違法性是客觀的尺碼，因為規(guī)范命令適用于任何人而不顧其威望”。(7)漢斯·海因里?！ひ惪?、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書(上)》，徐久生譯，北京：中國法制出版社，2017年，第333-334頁。根據(jù)這種觀點，雖然不法的判斷內(nèi)容包括了個人主觀要素，但不法的判斷標(biāo)準(zhǔn)仍然是一般人標(biāo)準(zhǔn)，即不法是對行為的評價，責(zé)任是對行為人的評價，由此維持了兩者的劃分。

人的不法理論遭到的第二點批判是違反了法益思想。這種觀點認(rèn)為，將人的不法理論貫徹到底，就會得出只有人的不法理論才是違法性的實質(zhì)，法益侵害只是客觀處罰條件的結(jié)論。(8)大谷實：《刑法總論》新版第2版，黎宏譯，北京：中國人民大學(xué)出版社，2008年，第219頁。這種批判以結(jié)果無價值論者的誤解為前提，也不能成立。人的不法理論以二元違法論為前提，強(qiáng)調(diào)“法益侵害(結(jié)果無價值)只有在人的違法行為中(行為無價值中)才具有意義”。(9)漢斯·韋爾策爾：《目的行為論導(dǎo)論——刑法理論的新圖景》增補(bǔ)第4版，第40頁。如果尊重韋爾策爾的原意，那么人的不法理論與法益侵害是并存的，不可能違反法益思想。當(dāng)然，如果在違法性問題上持一元的結(jié)果無價值論，那么人的不法理論要額外考慮行為是行為人的作品，與結(jié)果無價值論的做法相矛盾。但是，只有法益侵害而沒有違反行為規(guī)范的行為，無論如何也不可能受到刑法規(guī)制。因此，一元的結(jié)果無價值論難以成立，在不法論中應(yīng)當(dāng)兼顧行為無價值論與結(jié)果無價值論，在此人的不法理論和法益思想之間并無沖突。

由于人的不法理論植根于故意犯，因此另一種質(zhì)疑的觀點認(rèn)為這一理論只適用于故意犯，不適用于過失犯。相較于故意犯，過失犯沒有目的等特殊的主觀要素，不需要借此區(qū)分不同類型的犯罪，刑法也不處罰過失犯的未遂。雖然在這些方面，過失犯與故意犯不同，但人的不法理論仍然能夠適用于過失犯。這是因為一方面，在認(rèn)定行為是否符合構(gòu)成要件時，必須考慮行為人的個人能力和主觀方面。例如，一個老練的司機(jī)沒有避免一個他本能避免，但一般人無法避免的事故時，如果不考慮其個人能力，按二階層過失模式其行為不符合構(gòu)成要件該當(dāng)性，不構(gòu)成犯罪。但這一結(jié)論使得能力強(qiáng)者不受追究，并不妥當(dāng)。另一方面，在違法性本質(zhì)的問題上，沒有必要對故意與過失區(qū)別理解。不承認(rèn)過失犯中存在人的不法理論，就可能會在過失犯中過分強(qiáng)調(diào)一般人的形象，并把過失不法僅僅建構(gòu)在“行為偏離法規(guī)范所期待的理性人標(biāo)準(zhǔn)，從而在客觀上給法益帶來不容許的風(fēng)險”(10)勞東燕：《過失犯中預(yù)見可能性理論的反思與重構(gòu)》，《中外法學(xué)》2018年第2期，第309頁。的基礎(chǔ)上。但是，這種觀念脫離了人的自由這一責(zé)任的基礎(chǔ)，轉(zhuǎn)而從社會的視角為行為人尋求可譴責(zé)性的依據(jù)，使得行為人淪為社會治理的工具，難言正當(dāng)。

三、徹底的人的不法理論：一階層過失模式的證成

在韋爾策爾的人的不法理論下，“人的不法”是社會一般人的不法。對此，部分學(xué)者提出了質(zhì)疑。在故意犯中，構(gòu)成要件故意與事實認(rèn)識錯誤從來都是以行為人按本人能力具有的事實上的認(rèn)識為判斷依據(jù)，沒有社會一般人的存在空間。然而，在過失犯中，不法的判斷卻要與行為人自身能力相隔，這種不一致依據(jù)何在？另外，既然不法階層要判斷結(jié)果應(yīng)當(dāng)歸屬于具體行為人的行為，那么在不法中引入一個純粹假想的、與法益侵害事實發(fā)生毫無關(guān)聯(lián)的局外人有何意義？(11)陳璇：《徘徊在“個人”與“社會”之間——譯者后記》，漢斯·韋爾策爾：《目的行為論導(dǎo)論——刑法理論的新圖景》增補(bǔ)第4版，第123-124頁。在此基礎(chǔ)上，產(chǎn)生了主張只需要在構(gòu)成要件以具體行為人的能力判斷過失的一階層過失模式。這種在不法階層引入行為人個人能力的做法也就是“徹底的人的不法理論”的觀點。

不過，這一模式首先要回應(yīng)的疑問是，為什么過失犯也要按行為人能力認(rèn)定。從過失犯的場域出發(fā)，持一階層過失模式的論者提出了一個致命的質(zhì)疑：盡管堅持不法是一般的，主流觀點又總是會強(qiáng)調(diào)行為人所具有的特別能力或者特別認(rèn)知也應(yīng)納入不法的判斷中，這就導(dǎo)致不法判斷時而以一般人為標(biāo)準(zhǔn)，時而以行為人為標(biāo)準(zhǔn)，矛盾重重。(12)陳璇：《徘徊在“個人”與“社會”之間——譯者后記》，漢斯·韋爾策爾：《目的行為論導(dǎo)論——刑法理論的新圖景》增補(bǔ)第4版，第122-124頁。對這種質(zhì)疑，二階層過失模式論者承認(rèn)體系存在矛盾之處，但為了更重要的價值，可以容忍體系瑕疵，這種更重要的價值就是堅持標(biāo)準(zhǔn)的普遍性。例如，普珀(Puppe)教授指出，沒有一個標(biāo)準(zhǔn)形態(tài)，而直接依照行為人特質(zhì)而定，規(guī)范就不成其為規(guī)范。(13)Puppe，NK，1994，vor 13/148f. 轉(zhuǎn)引自許玉秀：《主觀與客觀之間——主觀理論與客觀歸責(zé)》，北京：法律出版社，2008年，第151頁。許迺曼(Schünemann)教授也指出，規(guī)范只有像樣板一樣被描述出來，才能對所有受規(guī)范對象一體適用，進(jìn)而發(fā)揮指示行為的功能。(14)Schünemann，JA 1975，StRS.134f.；Schaffstem-FS，159，163，164f.轉(zhuǎn)引自許玉秀：《主觀與客觀之間——主觀理論與客觀歸責(zé)》，第152頁。個別化理論采取不同的義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，必然造成秩序大亂。

在這個意義上，通說在不法階層主張一種普遍化的行為規(guī)范，這種認(rèn)知與早期對不法階層規(guī)范屬性的認(rèn)知并不一致。(15)要澄清的是，行為規(guī)范與裁判規(guī)范有兩種不同層面的理解。一種觀點把行為規(guī)范與裁判規(guī)范對應(yīng)于決定規(guī)范與評價規(guī)范，兩者完全一致。參見王安異：《刑法中的行為無價值論與結(jié)果無價值論研究》，北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2005年，第122-123頁。另一種觀點認(rèn)為，舉止規(guī)范(行為規(guī)范)是構(gòu)成要件表述的禁止或容許的舉止，制裁規(guī)范(裁判規(guī)范)是針對法律機(jī)關(guān)的舉止規(guī)范，指示如果具備了怎樣的要件是否發(fā)生一定的制裁。參見烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》，蔡桂生譯，北京：北京大學(xué)出版社，2015年，第22-23頁；高橋則夫：《規(guī)范論和刑法解釋論》，戴波、李世陽譯，北京：中國人民大學(xué)出版社，2011年，第3頁。在犯罪論意義上的行為規(guī)范與裁判規(guī)范應(yīng)當(dāng)是前一種。早期，梅茨格爾認(rèn)為，法規(guī)范具有評價與決定的雙重功能，客觀的評價規(guī)范先于主觀的決定規(guī)范，前者專屬于不法，后者專屬于責(zé)任。(16)漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書(上)》，第324-325頁。但是，自韋爾策爾提出人的不法理論以來，絕對的評價規(guī)范與決定規(guī)范的二分被否認(rèn)了。在這種觀點下，作為不法基礎(chǔ)的規(guī)范既有客觀的評價規(guī)范，又有主觀的決定規(guī)范。(17)漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書(上)》，第325-326頁；陳璇：《論客觀歸責(zé)中危險的判斷方法——“以行為時全體客觀事實為基礎(chǔ)的一般人預(yù)測”之提倡》，《中國法學(xué)》2011年第3期，第158頁。這種主張與前述人的不法理論對不法的認(rèn)識相一致，也面臨了相同的質(zhì)疑，即既然不法中的規(guī)范具有決定規(guī)范的屬性，而決定規(guī)范又是以人有理解和遵守命令的能力為前提，會不會混淆不法與罪責(zé)？對此的回應(yīng)是，不法的決定規(guī)范同等和一致地指向社會上所有人，并不考慮規(guī)范對象在年齡、精神健康狀況以及知識水平方面的具體差異。從這一點出發(fā)就可以將不法中的決定規(guī)范與責(zé)任中指向具體個人的決定規(guī)范區(qū)別開來。(18)Vgl. Wilhelm Gallas，Zur Struktur des strafrechtlichen Unrechtsbegriffs，in：Festschrift für Paul Bockelmann，1979，S. 157-158; Jescheck/Weigend (Fn.⑦)，S.236ff; Roxin (Fn.⑦)， 10 Rn.88ff; Sch?nke/Schr?der/Lenckner/Eisele (Fn.⑦)，vor 13 Rn.48.轉(zhuǎn)引自陳璇：《論客觀歸責(zé)中危險的判斷方法——“以行為時全體客觀事實為基礎(chǔ)的一般人預(yù)測”之提倡》，《中國法學(xué)》2011年第3期，第158頁。主流理論接受了這一觀點，并演化為當(dāng)下的通說。

現(xiàn)在以個人能力為標(biāo)準(zhǔn)，是否真的會使規(guī)范不成其為規(guī)范？個別化說的回應(yīng)是，雖然要放棄一般人標(biāo)準(zhǔn)，但考慮具體情形下個人的真實能力和行為選擇是必要的，也不會使得規(guī)范喪失指引效果。抽象、一般的謹(jǐn)慎標(biāo)準(zhǔn)總是脫離了真實的事實關(guān)系，無法得出適用于具體公民的確定的行為指南；其在規(guī)則適用時也需要被限定于通常情況下，在個案中得出的結(jié)論并非一定合理。(19)參見《慕尼黑刑法典評注——杜特格》，第15條，編碼95、96，慕尼黑，C.H. 貝克出版社，2003年。轉(zhuǎn)引自蔡桂生：《構(gòu)成要件論》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2015年，第252-253頁。易言之，不是不想要普遍化的規(guī)范，而是普遍化的規(guī)范不能正確地認(rèn)定犯罪，也不能切實地指導(dǎo)每一個具體行為人。為了正確地認(rèn)定犯罪，真正起到指示行為的功能，采用個別化標(biāo)準(zhǔn)是必然的。二階層過失模式在認(rèn)定客觀注意義務(wù)違反時例外地考慮行為人的特別認(rèn)知和能力就是最好的例證。另外，個別化標(biāo)準(zhǔn)也不會造成秩序的混亂，因為個別化標(biāo)準(zhǔn)原本就是生活中指引人類行為的標(biāo)準(zhǔn)類型之一。

對這種觀點，二階層過失模式支持者的回應(yīng)是，一般人標(biāo)準(zhǔn)足以正確認(rèn)定不法，不必進(jìn)行個別化判斷。論者指出，過失的存在始終需要以一個標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范接受者的形象存在為前提，但這個標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范接受者不是完全抽象的，既要考察相應(yīng)的交往圈中具相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)人格通常所具有的認(rèn)識，或者他們通過可期待的詢問抑或具有可期待的注意力時能獲得的認(rèn)識，(20)漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書(下)》，第776頁；烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》，第331頁。又要將行為人身上可能影響預(yù)見能力的某些特殊因素考慮進(jìn)去。二階層過失模式論者強(qiáng)調(diào)，在界定標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范接受者的形象時，要求除了特別認(rèn)知的事實性因素之外，只允許考慮對行為人認(rèn)知能力與控制能力構(gòu)成的消極影響(非基于行為個人過錯導(dǎo)致的，使得行為人能力更低的影響)，就可以合理化把握具體化程度，防止無限具體化傾向。(21)勞東燕：《過失犯中預(yù)見可能性理論的反思與重構(gòu)》，《中外法學(xué)》2018年第2期，第324頁。

這種回應(yīng)并不具有說服力。首先，在認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范接受者時，如果行為人所處的社會群體不斷根據(jù)各種要素具體化，其范圍也將不斷趨向行為人，最終確定的規(guī)范接受者可能和行為人已經(jīng)相差無幾，甚至當(dāng)某一領(lǐng)域只有行為人有特別的能力時，行為人個人的標(biāo)準(zhǔn)也成為了一種一般人標(biāo)準(zhǔn)。(22)Vgl. Bernd Schünemann，Neue Horizonte der Fahrl?ssigkeitsdogmatik?，in：Festschrift für Friedrich Schaffstein，1975，S.166.轉(zhuǎn)引自陳璇：《論客觀歸責(zé)中危險的判斷方法——“以行為時全體客觀事實為基礎(chǔ)的一般人預(yù)測”之提倡》，《中國法學(xué)》2011年第3期，第152頁；克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論(第1卷)》，王世洲譯，北京：法律出版社，2005年，第726頁。其次，如果只考慮消極影響，會使得能力高者超出一般人的能力不被注意，存在放縱罪犯的風(fēng)險。這涉及針對個別化理論的另一質(zhì)疑，即個別化說會導(dǎo)致?lián)碛刑貏e能力的人承擔(dān)更多責(zé)任。(23)蔡桂生：《構(gòu)成要件論》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2015年，第253-254頁。這種批判觀點認(rèn)為，個別化理論在不法階層以具體行為人能力為標(biāo)準(zhǔn)，會導(dǎo)致能力高的人有額外的負(fù)擔(dān)。但是，個別化說只是在同等謹(jǐn)慎程度下考察行為人的能力，并不要求能力高者付出額外的謹(jǐn)慎。如果推定能力高的人與一般人一樣在相應(yīng)場合沒有注意能力，反而會使能力高者逃脫刑事責(zé)任追究，放縱犯罪，使刑法失去保護(hù)社會的機(jī)能。(24)趙秉志：《過失犯罪的基礎(chǔ)理論問題探討》，高銘暄、趙秉志主編：《過失犯罪的基礎(chǔ)理論》，北京：法律出版社，2002年，第27頁。真正的公平，應(yīng)該是對不同能力者要求同樣的謹(jǐn)慎。例如經(jīng)驗豐富的老中醫(yī)保持和年輕中醫(yī)一樣的謹(jǐn)慎就能發(fā)現(xiàn)更多問題。當(dāng)能力高者不需要額外的謹(jǐn)慎就能有更高的認(rèn)知和控制能力時，要求更高的標(biāo)準(zhǔn)就是適當(dāng)?shù)摹?/p>

通過上述爭議可知，采用徹底的人的不法理論是必然的。但是，使個人能力進(jìn)入不法階層，必須回應(yīng)一個重要的質(zhì)疑，即能否維持不法與責(zé)任的劃分。堅持徹底的人的不法理論的確有可能導(dǎo)致不法與責(zé)任區(qū)分的消亡，但這不是必然的結(jié)果。盡管德國有越來越多的學(xué)者開始提倡徹底的人的不法理論，使得個人的因素進(jìn)入不法階層，但在是否堅持不法與罪責(zé)的區(qū)分這一體系性問題上，這些學(xué)者卻劃分為了兩個陣營。(25)陳璇：《徘徊在“個人”與“社會”之間——譯者后記》，漢斯·韋爾策爾：《目的行為論導(dǎo)論——刑法理論的新圖景》增補(bǔ)第4版，第124-125頁。第一個陣營承認(rèn)不法與責(zé)任相分離是“最近兩到三代人所取得的最為重要的教義學(xué)進(jìn)步”，(26)米夏埃爾·帕夫利克：《“最近幾代人取得的最為重要的教義學(xué)進(jìn)步？”——評刑法中不法與責(zé)任的區(qū)分》，陳璇譯，陳興良主編：《刑事法評論》第35卷，北京：北京大學(xué)出版社，2015年，第302頁。主張維持不法與責(zé)任的劃分，但要另尋其他的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。金德霍伊澤爾(Kindh?user)教授是這一陣營的代表，他通過行為能力與動機(jī)能力來劃分不法與責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)。行為能力歸屬于不法階層，指的是“如果只要行為人愿意，他就可以在體力和智力上有能力具體地避免構(gòu)成要件的實現(xiàn)，而他沒這樣做，那么他對于構(gòu)成要件的實現(xiàn)，就要被歸屬于違法的行為”。動機(jī)能力歸屬于責(zé)任階層，指的是“由于法律上的要求，行為人本來必須具備避免構(gòu)成要件之實現(xiàn)的意志，而且由于并沒有明顯的不利處境，他也本來能夠具備這種意志，而他卻沒有這種意志，那么，他就要被譴責(zé)”。(27)烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》，第43頁。簡言之，行為能力是身體和智識上避免法益侵害的能力，動機(jī)能力是避免形成法益侵害動機(jī)的能力。另一陣營則徹底放棄了不法和責(zé)任的分野。例如，帕夫利克(Pawlik)教授主張，“盡管我們在說明各個法律概念時，不得不動用與責(zé)任相分離的不法這一思想；但作為一般的犯罪論范疇，從該意義上來理解的不法概念卻完全不值得肯定”。(28)米夏埃爾·帕夫利克：《“最近幾代人取得的最為重要的教義學(xué)進(jìn)步？”——評刑法中不法與責(zé)任的區(qū)分》，陳璇譯，陳興良主編：《刑事法評論》第35卷，第303頁。換言之，在這一陣營的學(xué)者看來，既然不法是關(guān)于具體行為人是否違反了行為規(guī)范的判斷，而行為規(guī)范要有效發(fā)揮其指示和命令的功能，就必須以理解和執(zhí)行規(guī)范內(nèi)容的人為其作用對象，故凡是可能影響行為人遵守該規(guī)范的要素，包括責(zé)任能力，也是不法判斷不可或缺的組成部分，不法不可能脫離責(zé)任而存在。(29)陳璇：《徘徊在“個人”與“社會”之間——譯者后記》，漢斯·韋爾策爾：《目的行為論導(dǎo)論——刑法理論的新圖景》增補(bǔ)第4版，第125頁。從我國的實際情況出發(fā)，堅持不法與罪責(zé)相區(qū)分的三階層體系有利于正確地入罪與出罪，改善司法現(xiàn)狀。在此基礎(chǔ)上，采用前一個陣營，即金德霍伊澤爾教授的陣營，能夠既堅持徹底的人的不法理論，又確保不法和責(zé)任的劃分。

對這種劃分方式，可能的質(zhì)疑還有：行為人能力在不法與罪責(zé)階層都要判斷，這種重復(fù)判斷有何合理性？盡管判斷資料可能有重復(fù)之處，但判斷對象有本質(zhì)不同。以責(zé)任能力和行為能力為例，兩者的判斷資料都是個別行為人的能力，但這兩個概念有不同的認(rèn)定范圍和不同的功能。如果行為人不具有責(zé)任能力，他的行為能力通常會低于一般人。不過，有責(zé)任能力也不能確定行為人的行為能力，有責(zé)任能力的不同個體之間當(dāng)然存在行為能力的差異。判斷行為能力是為了確定行為人事實上是否能夠避免實現(xiàn)構(gòu)成要件，判斷責(zé)任能力則是為了確定行為人是否在行為時具有意志自由或是否在行為時能夠避免形成法益侵害動機(jī)。前者與構(gòu)成要件事實相關(guān)，后者是責(zé)任階層的判斷。

四、徹底的人的不法理論的本土化困境與出路

前文論證了在德國刑法理論下采取徹底的人的不法理論是必然的，但研究德國理論的目的是為我所用，即討論這種徹底的人的不法理論能否在我國得到適用。應(yīng)當(dāng)說，要在我國主張徹底的人的不法理論是困難的，但是在困境中也有出路。

第一個困境在于我國與德國通行的犯罪論體系不同。前文已述，德國通行的是新古典暨目的論綜合體系，我國通行的是古典或新古典犯罪論體系。在我國現(xiàn)有的犯罪論體系下，連韋爾策爾的“半調(diào)子人的不法理論”都不被承認(rèn)，更不可能承認(rèn)徹底的人的不法理論。但是，越來越多學(xué)者主張應(yīng)當(dāng)承認(rèn)構(gòu)成要件故意，(30)蔡桂生：《構(gòu)成要件論》，第225頁。并且承認(rèn)構(gòu)成要件故意也不會打破客觀與主觀的分野，因為在構(gòu)成要件階層內(nèi)部仍然堅持先判斷客觀構(gòu)成要件，后判斷主觀構(gòu)成要件的順序。以此為背景，隨著我國刑法理論的發(fā)展，進(jìn)入新古典暨目的論綜合體系就是可行且必要的，對徹底的人的不法理論的必要性的探討就能化為本土化的理論資源。

第二個困境在于我國通說認(rèn)為刑法規(guī)范在不法階層體現(xiàn)為評價規(guī)范(裁判規(guī)范)，(31)參見陳興良：《教義刑法學(xué)》第3版，北京：中國人民大學(xué)出版社，2017年，第350頁；張明楷：《刑法學(xué)(上)》第5版，北京：法律出版社，2016年，第109頁。徹底的人的不法理論則認(rèn)為刑法規(guī)范在不法階層既是評價規(guī)范，又是決定規(guī)范，且決定規(guī)范是個別化的，不是普遍化的。如前所述，對規(guī)范性質(zhì)的認(rèn)定和犯罪論體系相關(guān)，當(dāng)我國學(xué)界采用新古典暨目的論綜合體系時，承認(rèn)不法階層的法規(guī)范即決定規(guī)范是必然的。剩下的問題就是為什么這種決定規(guī)范要以具體行為人為準(zhǔn)，對此本文在“徹底的人的不法理論的生成”部分已進(jìn)行了詳盡論述，此處不再贅述。但是，強(qiáng)調(diào)對國家權(quán)力的限制是我國刑法學(xué)界的共識。在此基礎(chǔ)上，似乎有必要至少堅持普遍的行為規(guī)范，以保證規(guī)范的明確性。毫無疑問，刑法理論必須建立在我國國情之上，不過采用徹底的人的不法理論也同樣能限制國家權(quán)力。首先，前文已述，在過失犯的問題上，不是有普遍可行的規(guī)范卻不采用，而是普遍化的規(guī)范不能正確地認(rèn)定犯罪，也不能切實地指示行為人行為。其次，即便采用徹底的人的不法理論，在判斷時也是先以一般人能力確定一個客觀標(biāo)準(zhǔn)，然后再根據(jù)行為人與一般人的對比來確定行為人本人的能力與標(biāo)準(zhǔn)。在認(rèn)定行為人能力時，盡管存在法官自由裁量的空間，但必須有客觀證據(jù)支撐，否則只能視其為一般人。因此，通過判決書對證據(jù)的認(rèn)定和說理的審查，可以防止法官濫用權(quán)力。

其實，我國刑法理論中已經(jīng)有了在不法階層考慮具體行為人能力的情形。在構(gòu)成要件階層判斷不作為犯的作為可能性時，我國通說主張“要分析行為人在當(dāng)時特定條件下，是否具有履行作為義務(wù)的能力”“既要以附隨情況正常性與否為資料，也要以保證人的個人能力為資料”。對此，張明楷教授的解釋是：“即使認(rèn)為作為可能性是構(gòu)成要件符合性的判斷，因而只能以社會的一般觀念為標(biāo)準(zhǔn)，也不可否認(rèn)需要根據(jù)保證人的個人能力做出判斷。后者也可謂期待可能性的問題，將其作為責(zé)任要素或許是合適的。但是，由于作為可能性是對違法行為起限定作用的要素，故例外地將其納入構(gòu)成要件要素也是可以的。”(32)張明楷：《刑法學(xué)(上)》第5版，第160頁。張明楷教授把作為可能性當(dāng)作期待可能性的觀點值得商榷。

首先，作為可能性并不等于期待可能性。作為可能性是物理上、現(xiàn)實上可能的，期待可能性判斷的是規(guī)范舉止的可期待性。(33)參見約翰內(nèi)斯·韋塞爾斯：《德國刑法總論》，李昌珂譯，北京：法律出版社，2008年，第429、450頁。陳興良教授指出，期待可能性是意愿性要素。(34)參見陳興良：《刑法中的責(zé)任：以非難可能性為中心的考察》，《比較法研究》2018年第3期，第30頁。從這個角度理解，有能力和有意愿去使用這一能力是兩回事，作為可能性是前一層面的問題，期待可能性是后一層面的問題。即便不作為行為人有作為可能性，也可能因不存在期待可能性而出罪。例如，任何人不必為了履行其救助義務(wù)而承受自身嚴(yán)重?fù)p害或其他嚴(yán)重的不利影響，涉嫌參與犯罪或犯罪計劃的人也沒有告發(fā)義務(wù)。(35)參見漢斯·海因里?！ひ惪恕⑼旭R斯·魏根特：《德國刑法教科書(下)》，第858-859頁。對這種觀點，張明楷教授提出了三點質(zhì)疑。(36)參見張明楷：《期待可能性理論的梳理》，《法學(xué)研究》2009年第1期，第65頁。第一，構(gòu)成要件符合性是一種類型判斷，其判斷標(biāo)準(zhǔn)不可能因人而異，把作為可能性當(dāng)作一般的構(gòu)成要件要素存在疑問。第二，構(gòu)成要件是違法類型，這種觀點導(dǎo)致保證人個人能力影響違法性判斷，從而走向了主觀的違法性論。第三，在判斷保證人是否具有作為可能性時，能否明確區(qū)分事實的可能性與心理的可能性存在疑問。例如，母親雖會游泳，但因風(fēng)大浪高擔(dān)心自己也會身亡而不敢救助溺水之子時，是事實的不可能性還是心理的不可能性難下結(jié)論。第一點質(zhì)疑在上一個部分已有回應(yīng)，不再贅述。第二點質(zhì)疑涉及徹底的人的不法理論在我國適用的第三個困境，在第三個困境下回應(yīng)。第三個質(zhì)疑是可以化解的，如果按照該母親個人能力不可能在大風(fēng)大浪中救助溺水的孩子，是事實上的不可能；如果母親事實上有能力在大風(fēng)大浪中救助孩子，只是因為擔(dān)心自己也會身亡，是心理上的不可能。如果證據(jù)無法證明母親在此種情形下能夠救助溺水的孩子，就應(yīng)當(dāng)作出有利于母親的認(rèn)定——母親不具有事實上的能力。

其次，如果把期待可能性作為責(zé)任要素，為何能例外地把責(zé)任要素納入構(gòu)成要件要素？張明楷教授持的是構(gòu)成要件違法類型說，因此不存在作為責(zé)任要素的構(gòu)成要件要素。如果因為作為可能性是對違法性起限定作用的要素，那么過失犯中的個人能力是否也能例外地成為罪責(zé)要素，這種例外的范圍怎么劃定？實際上，責(zé)任要素成為構(gòu)成要件要素正是對其犯罪論體系的一種否定。作為可能性是構(gòu)成要件要素，當(dāng)我國學(xué)者普遍以個人能力作為衡量作為可能性的標(biāo)準(zhǔn)時，刑法規(guī)范在不法階層就不僅是評價規(guī)范，徹底的人的不法理論也就已經(jīng)體現(xiàn)在我國刑法理論中了。

第三個困境在于我國刑法理論強(qiáng)調(diào)對客觀違法性論的堅持，盡管這個困境與第二個困境密切相關(guān)，但又有不同之處。差異在于，即便刑法規(guī)范在不法階層可以視為針對具體行為人的決定規(guī)范，但這種規(guī)范是否與我國客觀違法論的立場一致？另外，我國學(xué)者堅持客觀違法性論時，更多出于一種客觀主義的立場，(37)參見周光權(quán)：《法治視野中的刑法客觀主義》第2版，北京：法律出版社，2013年，第157頁。這種規(guī)范是否與客觀主義相一致？由于徹底的人的不法理論既有符合客觀違法論與客觀主義的部分，又有符合主觀違法論和主觀主義的部分，因此可能被誤解為是主觀主義與主觀違法論的內(nèi)容，不被我國學(xué)者接受。但本質(zhì)上，以金德霍伊澤爾教授為代表的陣營所主張的徹底的人的不法理論應(yīng)當(dāng)歸屬于客觀主義與客觀違法論。

所謂主觀違法論與客觀違法論，是在學(xué)者們基于對法律規(guī)范本質(zhì)的不同理解上產(chǎn)生的。對違法的評價對象、評價標(biāo)準(zhǔn)、違法與責(zé)任的關(guān)系的不同認(rèn)識影響著兩者的劃分。我國學(xué)者把客觀違法論分為了三類。第一類是絕對的客觀違法論，該說承認(rèn)刑法評價對象是人的行為，但堅持評價規(guī)范與決定規(guī)范的二分。客觀違法論者主張不法階層的規(guī)范只是評價規(guī)范，行為人的主觀因素不影響行為的違法性。第二類是相對的客觀違法論，認(rèn)為評價規(guī)范與決定規(guī)范同時在違法階段和責(zé)任階段發(fā)揮作用，但違法階段針對抽象的一般人，責(zé)任階段針對具體的行為人。在內(nèi)部關(guān)系上，評價先行于決定。第三類是主觀的客觀違法論，與相對的客觀違法論不同在于，主觀的客觀違法論者在違法階層強(qiáng)調(diào)決定規(guī)范先于評價規(guī)范，不過決定規(guī)范仍然針對一般人。主觀違法性論也強(qiáng)調(diào)法規(guī)范作為決定規(guī)范，但與主觀的客觀違法論不同，主觀違法性論強(qiáng)調(diào)規(guī)范接受者必須能理解規(guī)范的意義及內(nèi)容，主張法的效力應(yīng)依行為人認(rèn)識能力確定。(38)肖呂寶：《主、客觀違法論在刑法解釋上的展開》，哈爾濱：黑龍江人民出版社，2008年，第19、34-36頁。易言之，主觀違法性論不區(qū)分不法與罪責(zé)，不承認(rèn)“無責(zé)任的不法”。本文主張的是金德霍伊澤爾教授為代表的陣營的觀點，即盡管不法中的決定規(guī)范針對的是具體行為人，但仍然堅持不法與責(zé)任的劃分。這種理論與現(xiàn)有的主觀違法論、客觀違法論都有不同之處，但究其本質(zhì)，應(yīng)該歸屬于客觀違法論。這樣認(rèn)定的理由在于，客觀不法論的核心是區(qū)分違法與責(zé)任，而主觀不法論強(qiáng)調(diào)責(zé)任能力對不法的重要性，主張刑事不法等同于犯罪。(39)陳興良：《教義刑法學(xué)》第3版，第345、347頁。前述理論與客觀違法論是一致的，在不法階層并不考慮責(zé)任能力，成立刑事不法后仍需要責(zé)任階層的判斷才能確定構(gòu)成犯罪。

就主觀主義與客觀主義而言，我國學(xué)者指出，刑法主觀主義和客觀主義是就刑法的價值判斷、評價的對象，即“人”及其“行為”“意思”的界分而言的。具體言之，“如果將價值判斷的重心置于體現(xiàn)客觀要素的行為，重視行為的類型性、定型化，就是刑法客觀主義；如果刑事責(zé)任的基礎(chǔ)定位于主觀要素中的個人危險性，僅將行為視作認(rèn)識犯罪人惡性的征表，主張犯罪概念的弛緩化，就是刑法主觀主義”。在本質(zhì)上，周光權(quán)教授強(qiáng)調(diào)，一種刑法觀是否有利于限制懲罰權(quán)，是否能夠保障個人權(quán)利與自由，是否有助于實現(xiàn)法治，才是區(qū)分刑罰客觀主義與主觀主義的試金石。(40)周光權(quán)：《法治視野中的刑法客觀主義》第2版，第6、7頁。根據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)，本文主張的徹底的人的不法理論應(yīng)當(dāng)歸屬客觀主義的陣營。首先，這種理論產(chǎn)生的背景是現(xiàn)有理論不能邏輯完滿地正確認(rèn)定犯罪與指示個人的行為，其目的正在于通過正確認(rèn)定犯罪和指示個人行為來保障個人權(quán)利和自由。其次，盡管放棄了一種“虛假”的定型化，但通過司法限制，采用徹底的人的不法理論也能有效限制懲罰權(quán)。再次，這種理論仍然以客觀行為為準(zhǔn)，主觀認(rèn)知義務(wù)也是基于行為產(chǎn)生的，責(zé)任非難的對象在于行為中體現(xiàn)出的有瑕疵的態(tài)度，而不是行為人的個人危險性。

第四個困境在于，對注意義務(wù)與注意能力關(guān)系的看法，我國學(xué)者認(rèn)識與德國通說并不一致。德國通說主張注意能力是注意義務(wù)的前提，兩階層過失與一階層過失模式之爭也建立在這一基礎(chǔ)上。而我國傳統(tǒng)過失理論認(rèn)為，注意義務(wù)來源于法律規(guī)定、習(xí)慣要求與先行行為，而不是根據(jù)一般人或行為人的可預(yù)見性和可回避性來劃定，注意義務(wù)與注意能力沒有關(guān)系。(41)陳興良：《教義刑法學(xué)》第3版，第227-237頁。與傳統(tǒng)理論不同，盡管張明楷教授把預(yù)見義務(wù)作為責(zé)任要素，并且也承認(rèn)預(yù)見義務(wù)包括法律、法令、職務(wù)與業(yè)務(wù)方面的規(guī)章制度所確定的義務(wù)以及日常生活準(zhǔn)則所提出的義務(wù)，但他強(qiáng)調(diào)“應(yīng)當(dāng)預(yù)見”是指能夠預(yù)見，而能夠預(yù)見是依據(jù)行為人能力劃定的。(42)張明楷：《刑法學(xué)(上)》第5版，第288頁。換言之，注意義務(wù)由能力劃定，有結(jié)果預(yù)見可能性就是有預(yù)見義務(wù)，反之亦然。這種依據(jù)能力劃定義務(wù)的觀點與德國通說是一致的。德國主流觀點下只有一種注意義務(wù)，即客觀注意義務(wù)?？陀^注意義務(wù)要依據(jù)一般人的能力劃定，如果一般人在相應(yīng)場合有可預(yù)見性與可避免性，客觀注意義務(wù)就被肯定了。在認(rèn)定可預(yù)見性與可避免性時，前述法律、習(xí)慣等只是判斷一般人能力的參考。黃榮堅教授敏銳地指出，以這種方式確定的注意義務(wù)可以說是從因果關(guān)系中導(dǎo)出的。(43)黃榮堅：《基礎(chǔ)刑法學(xué)(上)》第3版，北京：中國人民大學(xué)出版社，2009年，第253頁。亦即，如果一般人能認(rèn)識到相應(yīng)行為和法益侵害結(jié)果之間的因果關(guān)系，注意義務(wù)就被導(dǎo)出了。對這種因果關(guān)系的認(rèn)識建立在事前的視角上，只有事前能夠得知的風(fēng)險足以確切地預(yù)見到結(jié)果的發(fā)生，結(jié)果才是可預(yù)見的。(44)也可以說是“在結(jié)果中相當(dāng)?shù)貙崿F(xiàn)了可認(rèn)識的風(fēng)險”。烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》，第332頁。

這兩種爭議觀點對應(yīng)著我國傳統(tǒng)過失理論中的“注意能力與注意義務(wù)獨立說”與“注意能力前提說”，劉期湘博士主張“獨立說”，并對“前提說”提出了兩點批評。第一，注意能力前提說模糊了犯罪過失與因不可抗力造成的意外事件的界限，行為人即便可以預(yù)見到危害結(jié)果，但結(jié)果的發(fā)生是由不可抗力造成的，行為人就不負(fù)有預(yù)見義務(wù)。第二，把義務(wù)有無建立在能力之上，使法律上的義務(wù)失去作為法規(guī)范的機(jī)能，違背了法治原則。(45)劉期湘：《過失犯中的注意義務(wù)研究》，北京：經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社，2009年，第88-92頁。這種批評是不成立的。針對第一點，通過區(qū)分回避能力與預(yù)見能力就能解決劉期湘博士的問題。在犯罪過失的場合，行為具有回避能力與預(yù)見能力；在不可抗力的場合，否認(rèn)的是行為人的回避能力而非預(yù)見能力，如果行為人具有預(yù)見能力的，可以肯定其預(yù)見義務(wù)，但行為人會因為不具有回避義務(wù)而出罪，兩者并未混淆。針對第二點，前文已有論述，把義務(wù)建立在能力的基礎(chǔ)上不僅不會使法規(guī)范喪失機(jī)能，反而是為了維護(hù)法規(guī)范的機(jī)能。另外，規(guī)范、習(xí)慣的內(nèi)容是依據(jù)人類的社會生活經(jīng)驗提煉而成的，這種提煉往往具有滯后性，難以囊括所有具有注意義務(wù)的情形。按通說，即便沒有違反規(guī)范和慣例，也可能因一般人可能預(yù)見和避免而違反了注意義務(wù)。(46)漢斯·海因里?！ひ惪?、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書(下)》，第781-782頁。因此，以能力劃定義務(wù)的“注意能力前提說”更為可取。放棄傳統(tǒng)的“獨立說”，采納更為合理的“前提說”，則德國語境下的討論在我國也有意義。

通過對以上四個困境的分析，可以看到徹底的人的不法理論在我國是有適用空間的。即便最終未被適用，根據(jù)徹底的人的不法理論提出的問題也需得到重視和回應(yīng)。

五、總 結(jié)

本文在指出通行的兩階層過失模式理論的問題的基礎(chǔ)上，梳理了人的不法理論的變遷及其對過失構(gòu)造的影響，主張應(yīng)當(dāng)采取一階層過失模式。這種主張在我國遇到的困境有四：第一，我國目前的犯罪論體系偏向古典犯罪論，沒有人的不法理論的存在空間；第二，我國學(xué)者強(qiáng)調(diào)行為規(guī)范的普遍性，拒絕以個人能力認(rèn)定不法要素；第三，我國學(xué)者強(qiáng)調(diào)客觀不法論與客觀主義，人的不法理論容易被誤解為是主觀不法論或主觀主義的產(chǎn)物；第四，我國在注意義務(wù)與注意能力的關(guān)系上采取的是“獨立說”，而德國通說是“注意能力前提說”，對注意義務(wù)的認(rèn)定就存在不同。通過對困境的一一回應(yīng)，可以看到徹底的人的不法理論在我國也有適用空間，一階層過失模式有存在的土壤。