安晨曦

(中國(guó)政法大學(xué) 民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，北京 100088)

《中華人民共和國(guó)公司法》(以下簡(jiǎn)稱《公司法》)第41條規(guī)定：“召開股東會(huì)會(huì)議，應(yīng)當(dāng)于會(huì)議召開十五日前通知全體股東；但是，公司章程另有規(guī)定或者全體股東另有約定的除外。”與之相對(duì)應(yīng)的是，《公司法》在第42條、第71條、第75條分別規(guī)定了“表決權(quán)分配”“股權(quán)轉(zhuǎn)讓”“股東資格繼承”，但與第41條不同，這三條規(guī)定的例外情形僅有“公司章程另有規(guī)定”，而無(wú)“全體股東另有約定”?！罢鲁塘碛屑s定”與“全體股東另有約定”顯然存在差異，因此法律似乎針對(duì)以上四種事項(xiàng)中，分別賦予了公司不同的自治范圍。

首先需要明確，“全體股東另有約定”指的是何種方式。在公司章程之外，僅有一種法定的需要股東合意的方式——決議。而實(shí)踐中的股東間協(xié)議也符合“全體股東另有約定”的含義。那么《公司法》第41條是否可以看作對(duì)股東間協(xié)議的法律承認(rèn)呢？其次，“全體”作為限定條件，會(huì)引起進(jìn)一步思考：法律為何要求“全體”，“全體”是否是必要條件。

此外還需明確，立法者為何對(duì)“召開股東會(huì)會(huì)議的通知”與“表決權(quán)分配”“股權(quán)轉(zhuǎn)讓”“股東資格繼承”進(jìn)行區(qū)分?！罢匍_股東會(huì)會(huì)議的通知”顯然是程序問題，但“表決權(quán)分配”“股權(quán)轉(zhuǎn)讓”“股東資格繼承”的性質(zhì)并無(wú)定論；“召開股東會(huì)會(huì)議的通知”一般是內(nèi)部問題，但“表決權(quán)分配”同樣是內(nèi)部問題；而在重要性上，“表決權(quán)分配”“股權(quán)轉(zhuǎn)讓”“股東資格繼承”對(duì)公司的影響顯然大于“召開股東會(huì)會(huì)議的通知”?？梢?，此種區(qū)分對(duì)待的正當(dāng)性并無(wú)疑問。

基于以上初步分析，可以發(fā)現(xiàn)這些問題最終均指向公司自治。本文便著眼于“全體股東另有約定”中具有特殊性的股東間協(xié)議，從股東間協(xié)議與章程的效力關(guān)系的討論中探尋公司自治的邊界。

一、語(yǔ)義界定：章程與股東間協(xié)議

1.章程的含義與分類。許多學(xué)者區(qū)分形式意義的章程與實(shí)質(zhì)意義的章程[1]，前者特指名為章程的文件，后者則是能夠起到組織與約束公司作用的任何公司內(nèi)部規(guī)范。[2]95顯然，后一種類型傾向于將章程定義為公司的“憲法”。[3]55此外，章程還具有公示性，并且因?yàn)楫a(chǎn)生章程的決議行為能約束未同意的股東，從而區(qū)別于合同。[4]

然而，有關(guān)章程的定義存在普遍的問題：學(xué)者們往往以表決人數(shù)與意思合致程度區(qū)分章程與合同，卻未區(qū)分初始章程與后續(xù)修訂。在成立方式上，初始章程與后續(xù)修訂存在明顯區(qū)別。初始章程以全體發(fā)起人同意為成立條件，若發(fā)起人意見不一致，少數(shù)發(fā)起人可以“用腳投票”撤出資金，借助市場(chǎng)機(jī)制倒逼章程修改。[5]12然而，章程的修訂僅需要代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過(guò)，不要求一致同意。同時(shí)，反對(duì)修訂章程的股東僅能通過(guò)異議股東評(píng)估權(quán)等方式維護(hù)自身權(quán)益。[5]33顯然，這些救濟(jì)措施不能完全避免損失?？傊诜从彻蓶|意思及其利益上，初始章程和后續(xù)修訂存在顯著差異。

初始章程是不完備的合同。初始章程的不完備性是毫無(wú)爭(zhēng)議的。高企的協(xié)商成本和市場(chǎng)的快速變化，決定了發(fā)起人在擬定章程時(shí)，無(wú)法將所有可能性都納入考量，因此，公司才需要修訂章程以減少不完備性。但是，初始章程是否可以被認(rèn)為是一種“合同”，卻需要進(jìn)一步討論。傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，章程是憲章性文件，從而具有合同不具有的強(qiáng)制性和權(quán)威性；合同的成立更強(qiáng)調(diào)交易各方的真實(shí)意思表示，章程的制定則意味著各方的妥協(xié)。不過(guò)正如前文所述，初始章程真的會(huì)使投資人讓步嗎？當(dāng)投資市場(chǎng)為賣方市場(chǎng)時(shí)，市場(chǎng)中充足的資本使得吸納資本并不困難。然而，資本匱乏才是市場(chǎng)現(xiàn)實(shí)，發(fā)起人不得不使初始章程的內(nèi)容符合全體投資人利益。因此，最有利于公司吸納資本的情況，就是初始章程與全體發(fā)起人利益一致。此時(shí)初始章程實(shí)質(zhì)上是投資人合意的產(chǎn)物，與合同無(wú)異。

章程的后續(xù)修訂顯然不具有此種性質(zhì)。首先，合同在形式上需要參與方的合意，但后續(xù)修訂并不要求合意。立法將修訂章程的決議的成立要件降低為三分之二多數(shù)，其目的正是在于降低協(xié)商成本。畢竟，初始章程的不完備性使得修訂章程具有必要性?！叭种彪m無(wú)確切的法理基礎(chǔ)，但在歷史的經(jīng)驗(yàn)積累過(guò)程中，實(shí)踐作出了這一可以被普遍接受的選擇?？傊?，在意思合致的程度上，初始章程高于后續(xù)修訂。

2.股東間協(xié)議的適用范圍與分類。合同的核心是當(dāng)事人的意思表示一致[6-7]，并且設(shè)定了效果[8]79，還有觀點(diǎn)認(rèn)為合同需要由“相互對(duì)立的人”達(dá)成。[9]但是，并非所有情況下合同當(dāng)事人都具有對(duì)立的交換關(guān)系，合伙協(xié)議同樣可以被理解為一種合同。

另一方面，股東間協(xié)議的含義存在爭(zhēng)議。有學(xué)者以規(guī)范的內(nèi)容定義股東間協(xié)議的內(nèi)容[10]，有學(xué)者則以股東身份作為識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)。[2]101但這兩種觀點(diǎn)都有所偏頗?！肮蓶|間協(xié)議”(Shareholders’ agreement)自域外引進(jìn)，來(lái)源于對(duì)美國(guó)公司法的研究。[11]以上理解都偏離了美國(guó)法中的原義。

美國(guó)法經(jīng)濟(jì)學(xué)者并未將股東間協(xié)議限制在特殊的公司類型中，但傾向于認(rèn)為股東間協(xié)議在封閉公司中的適用應(yīng)當(dāng)比公眾公司更為寬松。有學(xué)者認(rèn)為封閉公司等同于我國(guó)法上的有限責(zé)任公司，公眾公司等同于股份公司。[12]105但根據(jù)《美國(guó)示范公司法》§7.32(d)，股東間協(xié)議的適用范圍為“未在國(guó)家證券交易所或被一個(gè)或多個(gè)國(guó)家或附屬于國(guó)家的證券協(xié)會(huì)會(huì)員維護(hù)的市場(chǎng)中”交易。而封閉公司的含義為：“公司股權(quán)證券由少數(shù)人持有，并且不在市場(chǎng)上頻繁交易的公司?！盵13]7可見，是否上市交易比股份劃分方式是更為合理的分類標(biāo)準(zhǔn)。

美國(guó)法對(duì)股東間協(xié)議適用的公司類型加以限制的原因是，在管理人與投資人重合度高時(shí)，投資人合意與管理人行為沖突的可能性較低。在相反情況下，投資人未參與公司經(jīng)營(yíng)，其合意可能不符合實(shí)際經(jīng)營(yíng)狀況，從而發(fā)生決策沖突。同時(shí)，結(jié)合達(dá)成協(xié)議的可能性，對(duì)適用范圍的限制標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是股東人數(shù)。而且，區(qū)分公司治理結(jié)構(gòu)和自治程度標(biāo)準(zhǔn)同樣在于股東人數(shù)。[3]77因此，本文認(rèn)為對(duì)股東間協(xié)議討論范圍的限制不應(yīng)以是否公開交易為標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)以公司股東人數(shù)為限。

在公司治理結(jié)構(gòu)中，股東可以決定的事項(xiàng)通常被劃分為公司經(jīng)營(yíng)、公司監(jiān)督、公司形式變更等內(nèi)部事項(xiàng)。但以上分類較為傳統(tǒng)，且以“三權(quán)分立”為核心。本文認(rèn)為較為妥當(dāng)?shù)姆诸惙绞剑瑧?yīng)當(dāng)以權(quán)利為標(biāo)準(zhǔn)，將公司治理中須股東合意的事項(xiàng)分為涉及經(jīng)理及經(jīng)理權(quán)的事項(xiàng)與涉及股東內(nèi)部權(quán)益事項(xiàng)。在這兩個(gè)分類下，還需區(qū)分具體事項(xiàng)是否具有外部性，若涉及公司外部第三人的利益，就需要特殊對(duì)待，以維護(hù)第三人利益和市場(chǎng)交易安全。

綜上，在各方“相互對(duì)立”不是合同的要素的前提下，章程與合同無(wú)異，而且與作為有限公司全體股東合意的股東間協(xié)議存在內(nèi)容沖突的可能性。因此，應(yīng)以其內(nèi)容為基礎(chǔ)分別討論。在此之前，需要回到最基礎(chǔ)的問題：公司自治的邊界是什么？形式上的章程具有公示性并賦予其權(quán)威性，但是股東間協(xié)議并無(wú)這些特征。在程序性要求與股東間的自由合意之間的拉扯，體現(xiàn)的正是公司自治邊界的模糊性。公司自治的含義則進(jìn)一步指向最基礎(chǔ)的兩個(gè)問題：公司的本質(zhì)是什么，公司法的本質(zhì)是什么。

二、基礎(chǔ)理論：公司與公司法的本質(zhì)

1.公司的本質(zhì)。有關(guān)法人本質(zhì)的傳統(tǒng)理論主要有兩種，然而法人本質(zhì)說(shuō)在法律實(shí)踐中并無(wú)意義[14]，只有法人實(shí)在說(shuō)能夠滿足市場(chǎng)交易對(duì)市場(chǎng)主體有限責(zé)任的要求。[8]559無(wú)論如何，“法人”都是一種人為設(shè)置的概念。[15]

公司作為法人的一種，同樣應(yīng)服務(wù)于人的需求。不過(guò)，有限責(zé)任并非與“法人實(shí)在說(shuō)”捆綁，而是投資的特征。[16]只要存在與投資人剩余財(cái)產(chǎn)相獨(dú)立的一部分獨(dú)立財(cái)產(chǎn)，并就該部分財(cái)產(chǎn)能夠獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，就可以實(shí)現(xiàn)有限責(zé)任。[16]因此，實(shí)現(xiàn)有限責(zé)任的關(guān)鍵在于對(duì)獨(dú)立財(cái)產(chǎn)的切割，而非主體地位的存在。

與傳統(tǒng)觀念不同，公司契約說(shuō)不強(qiáng)調(diào)公司的主體地位，而認(rèn)為公司是“合同束”，是一組“明示”或“默示”的合同。[5]65公司的功能在于替代消費(fèi)者與生產(chǎn)要素提供者之間建立在單獨(dú)詢價(jià)基礎(chǔ)上的數(shù)個(gè)契約，以此降低交易成本。[17]可見，公司實(shí)際上是基于市場(chǎng)需求產(chǎn)生的，投資人只是資本要素的提供者。與其他生產(chǎn)要素的提供者不同，投資人承擔(dān)市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)并享有獲得剩余利益的權(quán)利，因此涉及投資人的契約是組成公司的契約集合體中獨(dú)特的一部分。但這意味著投資人并非公司的全部，公司與其余的契約主體同樣存在著不可忽視的關(guān)系。問題的關(guān)鍵在于，投資人以外的參與人與公司作為“中間人”的性質(zhì)有關(guān)，而與公司本身的剩余利益無(wú)關(guān)，后者僅與投資人相關(guān)。[16]因此，公司自身的利益其實(shí)就是投資人的利益。

公司是否是獨(dú)立的法律主體涉及公司是否存在與股東無(wú)關(guān)的獨(dú)立利益，而公司是否存在獨(dú)立利益決定了股東自治的邊界。若公司不是獨(dú)立的法律主體，則公司無(wú)法擁有作為獨(dú)立主體的自身利益，公司利益就等同于股東的集體利益。那么，由股東集體行為造成的任何利益變動(dòng)，就相當(dāng)于對(duì)自己利益的處分。因此，除非涉及善意第三人或公共利益，公司行為均不應(yīng)受到限制。相反，若公司是獨(dú)立的法律主體，則股東與公司在人格上相互分離，公司可以擁有與股東利益無(wú)關(guān)的獨(dú)立利益。在公司行為時(shí)，需要考慮的就不僅是股東利益最大化，還包括公司自身利益。那么，股東無(wú)法完整地將自己的利益體現(xiàn)在公司的行為中，也無(wú)法借助集體意志干預(yù)公司行為。

以上討論僅是理論假設(shè)。正如公司為滿足市場(chǎng)需求而產(chǎn)生，公司是否存在獨(dú)立利益的關(guān)鍵在于市場(chǎng)是否需要其存在獨(dú)立利益。支持公司主體獨(dú)立者通常認(rèn)為，若公司不具有獨(dú)立利益，公司就會(huì)淪為股東謀求利益的工具。盡管這一論點(diǎn)頗為有力，但是利益相關(guān)者理論補(bǔ)足了相反觀點(diǎn)。[18]該理論僅僅認(rèn)為利益相關(guān)者享有合法權(quán)益且值得保護(hù)，但不要求公司是否具有獨(dú)立利益。

公司作為能夠永續(xù)存在的事物，其制度設(shè)計(jì)與利益考量的重點(diǎn)確實(shí)不應(yīng)局限于短期經(jīng)濟(jì)利益。不過(guò)，相關(guān)者的利益可以作為外部因素影響公司決策，但并非是公司本身的利益。因此，公司所謂的獨(dú)立利益只能是股東的利益。這就意味著公司應(yīng)當(dāng)絕對(duì)自治。

2.公司法的本質(zhì)。公司的本質(zhì)是“合同束”，作為規(guī)定公司相關(guān)規(guī)則集合體的公司法，是對(duì)這些合同的保護(hù)還是約束，值得商榷。最為“自由”的主張是，公司法是公司契約的模板。[16]在一個(gè)假定的競(jìng)爭(zhēng)充分的市場(chǎng)中，未制定良好條款的公司會(huì)面臨股價(jià)下跌、投資人放棄投資等后果，由此不適當(dāng)?shù)臈l款會(huì)被放棄。[16]在經(jīng)過(guò)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)淘汰后，會(huì)在經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上形成一套合同模板。因此，合同模板屬于公共產(chǎn)品，應(yīng)由社會(huì)共同享受，并應(yīng)以法律的形式提供。[12]158

正如前述，初始章程是不完備的合同，需要后續(xù)修訂補(bǔ)充。同理，由于偶然性因素的存在，后續(xù)修訂的章程仍舊是不完備的[19]，而法律恰好可以整合經(jīng)驗(yàn)并提供備用方案。但是與之相同，在公司法的制定中，同樣受到理性有限性的約束。而且，市場(chǎng)存在自我更新機(jī)制，但法律變革緩慢，不具有自我更新的可能性。[5]154因此，公司法可能落后于市場(chǎng)實(shí)踐。以此為基礎(chǔ)，公司法可以被定位為一種足以提升效率的工具，由公司選擇是否適用。

公司法是否僅起到備用方案的作用值得反思。上述假設(shè)前提值得懷疑：市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)其實(shí)是不充分的。在理想情況下，公司選擇的條款會(huì)反映到股票價(jià)格上；但在現(xiàn)實(shí)中，市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)受到多方面影響，股票價(jià)格不能迅速反映章程條款。顯然，這對(duì)于希望成為股東的相對(duì)人而言不存在參考價(jià)值。盡管在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)，不充分的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)價(jià)格的干擾會(huì)逐漸趨于零，不合適的條款終將被淘汰，但這種結(jié)果不應(yīng)以現(xiàn)在的相對(duì)人的利益為代價(jià)。[5]169因此，在較長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)，市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)可以自行解決問題；在較短時(shí)間內(nèi)，市場(chǎng)仍然需要外在干預(yù)。

另一個(gè)重要問題是成本：管理權(quán)和所有權(quán)的分離使得代理成本成為公司無(wú)法回避的問題。公司制度使得“幾乎沒有控制權(quán)的財(cái)富所有權(quán)”與“幾乎沒有所有權(quán)的財(cái)富控制權(quán)”并存[20]。為了防止管理人損害投資人利益，公司需要設(shè)立監(jiān)督制度。不過(guò)，即使公司能夠制定良好的監(jiān)督制度，也必然面臨成本問題。信義義務(wù)應(yīng)運(yùn)而生。公司不再需要制定管理人的行為細(xì)則，只需要借助概括的信義義務(wù)約束管理人的行為。然而抽象的信義義務(wù)需要在實(shí)踐中落實(shí)：若解釋的權(quán)利歸屬于公司，管理人就可能處于投資人任意解釋的威脅下；若解釋的標(biāo)準(zhǔn)以市場(chǎng)習(xí)慣為準(zhǔn)，則不夠穩(wěn)定與細(xì)致。因此，由相對(duì)中立的立法者與司法者制定法律并提供裁判是最為合適的解決方案，公司的部分成本也可轉(zhuǎn)移給政府。

然而，以上僅能說(shuō)明市場(chǎng)需要公司法的維護(hù)，不能說(shuō)明市場(chǎng)在多大程度上需要公司法維護(hù)。公司法規(guī)范多為任意性規(guī)范[21]，但是也不排除強(qiáng)制性規(guī)范的存在。公司法規(guī)則是否存在強(qiáng)制性，其實(shí)是公司自治邊界的另一種表達(dá)。若某項(xiàng)規(guī)則具有強(qiáng)制性，其實(shí)就是限縮了公司自治的范圍。但是，作為實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)產(chǎn)物的公司法是否具有強(qiáng)制性，值得驗(yàn)證。

有學(xué)者主張有關(guān)公司內(nèi)部關(guān)系和權(quán)力分配等規(guī)則，為避免利益沖突，應(yīng)為強(qiáng)制性規(guī)則。[22]185也有學(xué)者認(rèn)為公司內(nèi)部的契約并非法律機(jī)制，不能起到救濟(jì)功能。[23]市場(chǎng)的不完全競(jìng)爭(zhēng)要求公司法中應(yīng)存在強(qiáng)制性規(guī)范。但是，究竟應(yīng)當(dāng)如何設(shè)置強(qiáng)制性規(guī)范，還需明悉公司自治的邊界。

三、具體分析：公司自治的邊界

公司的本質(zhì)要求絕對(duì)自治，同時(shí)公司法基于現(xiàn)實(shí)需要，應(yīng)通過(guò)強(qiáng)制性規(guī)范調(diào)整公司自治范圍。其中，法律規(guī)定的章程內(nèi)容及其形成程序具有一定的強(qiáng)制性。此種強(qiáng)制性與由股東全體合意形成的股東間協(xié)議產(chǎn)生的效力沖突，是公司法強(qiáng)制性規(guī)范與公司自治之間沖突的典型形態(tài)。公司章程依意思合致程度不同，可分為初始章程與后續(xù)章程。初始章程、后續(xù)章程與股東間協(xié)議的內(nèi)容可能重合，并產(chǎn)生效力沖突，其解決過(guò)程的核心影響公司自治范圍的界定。

1.初始章程與股東間協(xié)議。初始章程經(jīng)由發(fā)起人全體同意且具有合同性質(zhì)。與之類似，股東間協(xié)議也是經(jīng)由股東全體合意達(dá)成的關(guān)于公司治理事項(xiàng)的合同。二者最大的區(qū)別在于程序：是否需要召開所有投資人參與的會(huì)議，以及是否需要公示。

從公司設(shè)立的重要性來(lái)看，召開發(fā)起人大會(huì)可以避免欺詐行為，防止部分發(fā)起人利用信息不對(duì)稱謀取利益。相伴的是高昂的籌辦、參與以及協(xié)商成本。在公司設(shè)立階段，即使需要付出高昂成本，也應(yīng)召開發(fā)起人大會(huì)，以確保所有發(fā)起人信息共通、達(dá)成利益一致，畢竟在設(shè)立公司時(shí)，發(fā)起人尚處于陌生人關(guān)系之中。而在制定股東間協(xié)議時(shí)，締約各方為已成立公司的全體股東，沒有必要進(jìn)行相同對(duì)待。因此，以是否召開會(huì)議進(jìn)行區(qū)分并無(wú)必要。

另一方面，章程具有一定的公示性。商事登記要求多種事項(xiàng)[24]，而這些強(qiáng)制性的登記事項(xiàng)通常需要規(guī)定在章程中。毫無(wú)疑問，這些事項(xiàng)的達(dá)成都需要合意，但它們并非章程的主要內(nèi)容。如果法律強(qiáng)制公司登記這些事項(xiàng)，沒有必要通過(guò)強(qiáng)制披露章程實(shí)現(xiàn)這一目的。而且，登記部門對(duì)章程的審查僅僅是形式性的，不足以達(dá)到使公眾信賴的程度。此外，市場(chǎng)的發(fā)展也要求法律給予公司更多自由選擇的權(quán)利，甚至不應(yīng)強(qiáng)制登記。[25]因此，章程與股東間協(xié)議在公示性上并不應(yīng)存在差別。

總之，章程與股東間協(xié)議并不存在本質(zhì)差別，二者都是“經(jīng)股東全體合意形成的關(guān)于公司治理的文件”。但如果二者約定了同一事項(xiàng)且內(nèi)容有所沖突，應(yīng)當(dāng)如何解決，仍需要分情況討論。

(1)涉及經(jīng)理及經(jīng)理權(quán)。經(jīng)理權(quán)包含管理權(quán)能和代理權(quán)能[26]585，應(yīng)當(dāng)由公司授予?！豆痉ā芬?guī)定了經(jīng)理的職權(quán)，并聲明可通過(guò)章程規(guī)定其他職權(quán)。于是，經(jīng)理權(quán)被劃分為法定經(jīng)理權(quán)與意定經(jīng)理權(quán)，分別由法律與章程規(guī)定。[26]594存在法定經(jīng)理權(quán)的原因在于，若股東對(duì)經(jīng)理的權(quán)力限制較多，會(huì)影響經(jīng)理對(duì)公司進(jìn)行專業(yè)化管理。但其缺陷在于，股東是剩余利益的享有人，也是公司風(fēng)險(xiǎn)的最終承擔(dān)者，若其自愿限制經(jīng)理人的權(quán)力，法律沒有必要持否定態(tài)度。因此，經(jīng)理權(quán)的范圍應(yīng)由公司自主決定。

經(jīng)理權(quán)中最重要的權(quán)能即代理權(quán)能，相對(duì)人基于對(duì)代理表象的信任與公司進(jìn)行交易。如果允許股東間協(xié)議對(duì)經(jīng)理人中的代理權(quán)能進(jìn)行任意更改，就不得不考慮交易相對(duì)人的信賴保護(hù)。顯然，更希望公示經(jīng)理人代理權(quán)能的不是交易相對(duì)人而是股東。如果發(fā)生表見代理，那么需要承擔(dān)交易后果的是公司。[27]因此，作為剩余利益享有者的股東當(dāng)然希望公示經(jīng)理人的代理權(quán)以分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。而在經(jīng)理人與股東進(jìn)行勾結(jié)的情況下，可以以突破有限責(zé)任的手段來(lái)保護(hù)交易相對(duì)人，無(wú)須將公示代理權(quán)能規(guī)定為強(qiáng)制性規(guī)范?？傊?dāng)公示成為股東在風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)驅(qū)動(dòng)下的自主選擇時(shí)，其實(shí)沒有認(rèn)為公示必須依賴于章程甚或股東間協(xié)議而存在。

而且，股東有時(shí)也會(huì)通過(guò)股東間協(xié)議規(guī)定對(duì)自己不利的事項(xiàng)。這些事項(xiàng)可以被認(rèn)為是股東對(duì)自己利益的處分。此時(shí)可能會(huì)存在小股東利益保護(hù)的考慮。股東間協(xié)議需要股東全體同意才可成立，將通過(guò)與否的選擇權(quán)交到了每一位股東手中。因此，股東無(wú)論基于何種考量而變動(dòng)經(jīng)理人的權(quán)力范圍，都是全體股東自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的行為，不應(yīng)多加限制。更何況，經(jīng)理人最終的權(quán)力來(lái)源是股東，經(jīng)理權(quán)濫用的風(fēng)險(xiǎn)與損失固然應(yīng)由股東承擔(dān)。

(2)股東內(nèi)部權(quán)益劃分。有的學(xué)者以股東權(quán)利是否由法律賦予為標(biāo)準(zhǔn)，將股東權(quán)利分為固有權(quán)和非固有權(quán)，前者是未經(jīng)股東同意不得以公司意思加以限制和剝奪的權(quán)利。[28]在這個(gè)定義中，縱然最終賦予了股東對(duì)其股東權(quán)利的處分權(quán)，但是固有權(quán)的來(lái)源卻很難使人贊同。股權(quán)可以被認(rèn)為是股東對(duì)公司出資的所有權(quán)的轉(zhuǎn)化[3]223。從這個(gè)角度看，任何股東權(quán)利的來(lái)源均是對(duì)出資的所有權(quán)。本文認(rèn)為，與其認(rèn)為固有權(quán)因法律賦予而不可隨意限制，不如認(rèn)為它是由出資所有權(quán)轉(zhuǎn)化所得的身份權(quán)。而且，由于股東可以自由放棄股東身份，舉重以明輕，放棄部分身份權(quán)也應(yīng)當(dāng)被允許。因此，股東通過(guò)股東間協(xié)議限制固有權(quán)，系對(duì)自身權(quán)益的拋棄，無(wú)須加以限制。

如果認(rèn)為權(quán)利擁有者均可處分自身權(quán)益，那么股東毫無(wú)疑問地?fù)碛袃?nèi)部權(quán)益處分權(quán)。但在某些情況下，股東內(nèi)部權(quán)益的處分會(huì)影響第三人的利益。例如，通過(guò)股東間協(xié)議進(jìn)行不符合條件的利潤(rùn)分配或轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)。在討論通過(guò)股東間協(xié)議分配利潤(rùn)是否合適之前，需要明確，法律對(duì)公司分配利潤(rùn)設(shè)置條件是否合理。公司分配利潤(rùn)會(huì)減少公司的資產(chǎn)，從而減少相對(duì)于全體債權(quán)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)，降低清償能力。[24]但債權(quán)人作為理性人，在與公司交易時(shí)應(yīng)當(dāng)要求公司提供擔(dān)保；若債權(quán)人沒有要求公司提供擔(dān)保，就可以合理推斷債權(quán)人可從債務(wù)人處獲得超過(guò)了債務(wù)人信用風(fēng)險(xiǎn)的其他收益。顯然，在此種情況下，無(wú)需限制公司利潤(rùn)分配。此外，在涉及股東內(nèi)部權(quán)益的處分時(shí)，也存在對(duì)股東抽回資金不利于公司發(fā)展的擔(dān)憂。但是，只要股東的自愿選擇不構(gòu)成抽逃出資，就不應(yīng)受到限制。抽逃出資違反的是誠(chéng)實(shí)信用原則，若股東間協(xié)議符合誠(chéng)實(shí)信用原則，則無(wú)須以強(qiáng)制性手段進(jìn)行限制。因此，股東間協(xié)議規(guī)定利潤(rùn)分配應(yīng)為有效，但應(yīng)將其公開，使公司債權(quán)人可以獲悉。至于股東通過(guò)股東間協(xié)議轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)逃避清償，則可以適用破產(chǎn)法規(guī)則。

總之，股東間協(xié)議在意思合致程度上與初始章程無(wú)異，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為二者處于相同的效力層級(jí)。在初始章程中，最重要的內(nèi)容就是經(jīng)理權(quán)的授予及其范圍，以及股東內(nèi)部權(quán)利與利益。在這兩項(xiàng)內(nèi)容與股東間協(xié)議發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)將股東間協(xié)議視為對(duì)初始章程的修訂，即以時(shí)間作為判斷效力的標(biāo)準(zhǔn)。

2.后續(xù)章程與股東間協(xié)議。后續(xù)章程是股東以投票的形式體現(xiàn)意志的結(jié)果，是衡量成本與意思自治后的選擇。[5]310對(duì)于后續(xù)章程與初始章程的考慮基本相同，但存在兩個(gè)問題：第一，后續(xù)章程與初始章程相比，是否需要限制其能夠修改的事項(xiàng)的范圍；第二，后續(xù)章程與股東間協(xié)議發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)以何者為準(zhǔn)。

后續(xù)章程修訂程序的合理性是效率與公正逐漸磨合并達(dá)成妥協(xié)的結(jié)果。但其僅僅是多數(shù)人的同意，客觀上存在對(duì)少數(shù)人意思的忽視，因此其能夠修改的范圍應(yīng)當(dāng)受到限制。因此，股東可在初始章程中明確規(guī)定不可以通過(guò)后續(xù)章程修改的事項(xiàng)。此外，考慮到繼受股東并未參加初始章程的制定，可以允許其通過(guò)股東間協(xié)議，就章程內(nèi)容與其他股東重新協(xié)商，從而達(dá)成全體同意的效果。若股東不存在事前的同意，則會(huì)涉及小股東權(quán)益保護(hù)。至少?gòu)某杀九c效益衡量的角度來(lái)看，并沒有過(guò)分保護(hù)小股東權(quán)益的價(jià)值。[16]只要公司設(shè)置了小股東能夠在公平交易的情況下順利退出公司的制度，就可以認(rèn)為已經(jīng)達(dá)成了保護(hù)小股東的目的。

后續(xù)章程與股東間協(xié)議沖突時(shí)的效力判斷存在困難。從意思合致程度上看，股東間協(xié)議為全體股東合意，而章程的后續(xù)修訂僅需要三分之二以上同意，顯然前者更具有意思自治上的正當(dāng)性。然而在時(shí)間順序上，如果認(rèn)為股東間協(xié)議成立后的章程后續(xù)修訂的效力劣后于股東間協(xié)議，就意味著股東僅能通過(guò)股東間協(xié)議修改章程。這會(huì)極大影響公司決策效率，并提升公司成本。因此，可以認(rèn)為股東本可以修改后續(xù)修訂比例，但如果全體股東沒有作出修改，就可以認(rèn)為他們一致認(rèn)可了后續(xù)修訂多數(shù)決的合理性，即以事先的整體合意修補(bǔ)了事后的意思合致程度上的缺陷。因此，只要后續(xù)修訂的事項(xiàng)并非事先約定的須經(jīng)全體合意的事項(xiàng)，就應(yīng)認(rèn)為修訂有效。

通過(guò)以上討論，可以認(rèn)為涉及公司經(jīng)營(yíng)及股東內(nèi)部權(quán)益的事項(xiàng)應(yīng)完全由股東自治決定。公司法中的強(qiáng)制性規(guī)范，應(yīng)當(dāng)起到解決那些公司經(jīng)營(yíng)主要內(nèi)容之外的制度性問題的作用。而在強(qiáng)制性規(guī)范適用范圍之外，章程與股東間協(xié)議應(yīng)當(dāng)共同作為股東自治的工具，二者具有同樣的效力層級(jí)，其效力沖突以訂立時(shí)間為標(biāo)準(zhǔn)，“新約定優(yōu)于舊約定”。

四、結(jié) 語(yǔ)

公司行為無(wú)法有利于每個(gè)股東，只能以整體的公司股東利益為標(biāo)準(zhǔn)。[13]12公司本身沒有利益，而且只有真正的獨(dú)立主體才可能具有獨(dú)立利益。公司在某種意義上只是“獨(dú)立財(cái)產(chǎn)”，從而應(yīng)當(dāng)為財(cái)產(chǎn)所有人服務(wù)。[29]因此，以全體股東意思合致為基礎(chǔ)的股東間協(xié)議與章程沒有本質(zhì)差別，在二者發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)以時(shí)間先后順序確定效力。

當(dāng)公司高度自治時(shí)，公司法僅僅是參考模板，是一種供投資者參考的經(jīng)驗(yàn)集合，并具有一定的“賦權(quán)性”。但是，公司高度自治的實(shí)現(xiàn)過(guò)于依賴市場(chǎng)機(jī)制和私人自治[30]，市場(chǎng)機(jī)制的發(fā)育程度還會(huì)影響公司自治的可能性及適用范圍。[22]201縱然《公司法》的賦權(quán)性不斷增加，將諸多問題的決定權(quán)逐漸交回股東，但仍保留許多強(qiáng)制性及行政性因素。[31]以章程的內(nèi)容為例，《公司法》第25條仍然規(guī)定了7項(xiàng)“應(yīng)當(dāng)”載明的內(nèi)容。[32]在完善商事登記制度的過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)對(duì)這些事項(xiàng)進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，而非將其列為僅接受形式審查的章程的必要記載事項(xiàng)。此外，還應(yīng)區(qū)分公司設(shè)立運(yùn)行等過(guò)程中的管理性規(guī)范，與在私法上具有實(shí)質(zhì)意義的效力性強(qiáng)制性規(guī)范，以避免不恰當(dāng)?shù)叵拗乒咀灾巍?/p>

《公司法》第41條或可以成為司法認(rèn)定股東間協(xié)議效力的依據(jù)。但這僅僅是權(quán)宜之策，《公司法》應(yīng)更加重視股東間協(xié)議對(duì)公司自治的意義，并在修訂過(guò)程中作出回應(yīng)。