蔣晨康

(華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海 200000)

1 再協(xié)商制度的引入及問題的提出

1.1 再協(xié)商制度的引入

情勢變更制度，是指合同成立后，因當事人于合同訂立時不可預(yù)見之情勢變化，會導(dǎo)致合同的基礎(chǔ)動搖或喪失，繼續(xù)維持合同原有效力有悖于公平原則時，允許當事人訴請法院變更合同內(nèi)容或解除合同的制度[1]。自《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第26條①確立了裁判解除和變更以來，關(guān)于合同如何調(diào)整的問題，似乎只需拋給法院。但是由此帶來的不利影響是法官的自由裁量權(quán)逐步擴大，裁決之結(jié)果有可能偏離原合同，使得以意思自治為基礎(chǔ)的合同陷入他決之風(fēng)險，動搖合同自由原則[2]。為了保護合同當事人之自主決定權(quán)，我國《民法典各分編(草案)》第323條首次規(guī)定了再協(xié)商制度②，并且在二審稿及《民法典》得以延續(xù)③。

1.2 引入再協(xié)商制度所面臨的問題

對于再協(xié)商制度的討論，比較法上盛行已久。20世紀90年代，德國學(xué)者Nobert Horn已經(jīng)提出了再協(xié)商的概念[3]，圍繞該制度的討論，很快在各大陸法系國家蔓延升溫。學(xué)說上多認為再協(xié)商系具有強制性前置程序效力的法定義務(wù)④，即一方當事人請求裁判解除或變更之前，首先應(yīng)該主動與合同相對方重新協(xié)商，以調(diào)整合同內(nèi)容，之后才能行使相應(yīng)的權(quán)利[4-5]。司法實踐中也有類似的判決，如在“曹偉與宿遷學(xué)院承包經(jīng)營合同糾紛案”⑤“鄖縣金砂實業(yè)有限公司、東風(fēng)汽車公司熱電廠合同糾紛案”⑥“楊某某與岳陽市某某有限公司商品房預(yù)約合同糾紛上訴案”⑦中，各地已有法院認可或直接適用再協(xié)商制度，要求合同雙方當事人在司法裁判前先進入強制性磋商程序。無可否認，再協(xié)商義務(wù)已經(jīng)逐漸滲透至民事行為及商事行為之中，并在一定程度上肯定《民法典》第533條的積極作用。

然而，第533條的缺陷在于忽視了商事行為的營利性目的，不加甄別地將民事行為與商事行為合二為一受再協(xié)商義務(wù)之約束，致使本應(yīng)謹慎的商事主體錯誤評估商業(yè)風(fēng)險，從而給商事交易的穩(wěn)定性、安全性帶來傷害[6]。本文認為，不宜將第533條中“受不利影響的當事人可以與對方重新協(xié)商”之表述認定為商事合同裁判解除或變更的強制性前置程序，應(yīng)將其視作指引性規(guī)范，否定其強制效力。下文將詳細論證。

2 強制再協(xié)商功能之考察

國內(nèi)學(xué)界關(guān)于再協(xié)商制度的定性有頗多論述，總結(jié)起來可分為兩大類：權(quán)利說與義務(wù)說，義務(wù)說下又可細分為：從給付義務(wù)說[7]、不真正義務(wù)說[8-9]、附隨義務(wù)說[10]，至今尚未形成通說性觀點。本文認為，強制性之于定性正是目的之于手段的關(guān)系，具體言之，無論采取何種學(xué)說，最終都要回歸到再協(xié)商效力的問題，即各學(xué)說都是為磋商程序的強制性(再協(xié)商義務(wù)/權(quán)利第一效力說)做理論支撐⑧，因此在本文主題之下，再協(xié)商義務(wù)所產(chǎn)生的損害賠償責任是否合理，再協(xié)商權(quán)利之來源是否正當?shù)葟?fù)雜問題均無需考慮，僅需從再協(xié)商強制性之功能著手。

商事行為作為特殊的民事行為，當然地適用溫和的民事規(guī)則，商事主體也當然地享受民事規(guī)則所帶來的利益。因此本文擬先從民事角度出發(fā)探討再協(xié)商制度的功能是否具有實際意義。再協(xié)商主要有以下幾點功能：促進私法自治、節(jié)約司法成本，與國際立法接軌以加強我國國際私法主體在國際貿(mào)易中的競爭力：

2.1 促進私法自治

持此觀念的理由在于，既然合同雙方是合同的締造者，相比于法院，當事人更清楚自身利益所在，雙方重新協(xié)商的合意才是解決問題的最優(yōu)方案，而強制再協(xié)商正是挽救當初合意以及促成新合意的助推器，其最終目的也無非是在促進意思自治的實現(xiàn)[11]。

本文不贊同該觀點。所謂意思自治，是指參與民商事活動的當事人在法允許的范圍內(nèi)享有完全的自由，按照自己的自由意思決定締結(jié)民事法律關(guān)系，為自己設(shè)定權(quán)利或?qū)λ顺袚x務(wù)，任何機關(guān)、組織和個人不得非法干預(yù)[12]。無可否認上述觀點的本意在于促進合同自由，但重視合同內(nèi)容的自由不應(yīng)忽略合同締結(jié)的自由，運用強制手段促使合同當事人重新談判不僅嚴重違背支持論者貫徹意思自治的主張，更無法有效率地達成其目的。正如英格博格·施文策爾提出的：“重新談判與談判一樣，都取決于當事人的意愿和相互的信任。積極、齊心協(xié)力地重新談判，不能通過強制手段予以實現(xiàn)[13]。”倘若合同一方當事人或雙方并無重新協(xié)商的意愿，而法律又不分具體情況地敦促雙方坐下談判，理性的人并不會認為合同當事人可以達成合意，反而可能會適得其反，產(chǎn)生新的糾紛和風(fēng)險。反過來說，如果雙方有再協(xié)商的意愿，那么強制性也是毫無意義的。

2.2 節(jié)約司法成本

有觀點從司法實踐的角度出發(fā)，認為當事人于情勢變更發(fā)生時進入再協(xié)商程序，如果可以達成合意，則直接可以避免訴諸法院；如果僅就部分問題進行調(diào)整，也可為法院減負，無論何種情形，均可以節(jié)約司法資源[14]。

本文認為，首先，合同當事人就全部或部分問題達成合意，都是最理想化的結(jié)果，但實際上，合同當事人在磋商中不歡而散甚至引發(fā)新的糾紛亦時常發(fā)生。撇開事件發(fā)生概率而僅以最優(yōu)結(jié)果粉飾再協(xié)商之功能，缺乏客觀性。

其次，當情勢變更發(fā)生時，一方受有損失往往會伴隨另一方獲益，在利益傾斜的情況下，既得利益者往往會怠于交涉或占據(jù)主動權(quán)，而受損一方往往會在交涉中居不利地位，此時強制雙方談判，地位不平等之雙方往往難以達成一致，繼而再進入訴訟程序，此時，與直接訴訟相比，雙方因為得不到結(jié)果的交涉，所花費的成本反而更大。

最后，當情勢變更事由出現(xiàn)時，合同當事人爭議點不僅僅在于如何調(diào)整合同，還在于到底是否發(fā)生了情勢變更。司法實踐中對于情勢變更的認定尚無統(tǒng)一標準，合同當事人就更難以達成共識。此時直接訴諸法院相比于強制合同當事人漫無目的交涉顯得更有效率。

2.3 與國際立法接軌以加強我國國際私法主體在國際貿(mào)易中的競爭力

不可否認，再協(xié)商制度確實受到了歐洲和國際立法的青睞。如：《國際商事合同通則》(PICC)第6.2.3條第一項明確規(guī)定了再協(xié)商制度⑨?！稓W洲合同法原則》(PECL)(以下簡稱《原則》)則明確了再協(xié)商義務(wù)，甚至規(guī)定了損害賠償?shù)姆尚Ч?。由于《原則》可以作為填補法律漏洞的依據(jù)，已有歐洲法院在適用《國際貨物銷售合同公約》的案件中，將《原則》的再協(xié)商義務(wù)規(guī)范引入，正面肯定了違反再協(xié)商義務(wù)時的損害賠償責任[15]?！稓W洲示范民法典草案》合同卷的內(nèi)容是以《原則》為基礎(chǔ)的[16]，其在情勢變更制度中也規(guī)定的再協(xié)商義務(wù)，將“債務(wù)人已經(jīng)合理且善意地嘗試磋商程序”作為法院介入的前提。有觀點認為，國際私法領(lǐng)域，發(fā)生情勢變更之時，使當事人承擔再協(xié)商義務(wù)已經(jīng)成為國際商事活動的一項基本規(guī)則，PICC和PECL都對再協(xié)商制度做出了規(guī)定。雖然PICC和PECL對各成員國沒有強制拘束力，但是在國際貿(mào)易日益頻繁的今天，國際私法的影響力已經(jīng)達到了不可忽視的地步。因此，為了加強我國國際私法主體參與國際經(jīng)濟貿(mào)易活動的競爭力，亦有必要與國際立法保持一致[17]。

本文認為，與國際法接軌確實是大勢所趨，但即便域外法律完善，亦非我們要全盤照搬的理由，更何況上述法律規(guī)定并不是無懈可擊。例如PICC中僅說明存在再協(xié)商制度，并未以義務(wù)加以規(guī)制，所以充其量僅僅是一個宣示性條款，并無實際意義。PECL雖然規(guī)定了損害賠償責任，但是具體的操作標準，如適用條件、損害賠償?shù)姆秶胁幻鞔_，且上述立法本身也是存在爭議的。因此，這一功能也大打折扣。

3 強制再協(xié)商之否定

前文關(guān)于強制再協(xié)商的功能之立論，本身存在缺陷，所以可以初步得出結(jié)論：強制當事人再協(xié)商并無太大的實際意義。除此之外，強制再協(xié)商也會存在下述問題：

首先，從商事合同當事人權(quán)利、義務(wù)的角度來看，假設(shè)強制再協(xié)商是合理的。如上文所述，當情勢變更確定發(fā)生時，合同利益必然向一方當事人傾斜，根據(jù)《民法典》第533條第1款之表述“受不利影響的當事人可以與對方重新協(xié)商”，顯然法律將開啟再協(xié)商的鑰匙賦予了弱勢一方。這一規(guī)定看似合理實則經(jīng)不起推敲。一方面，站在弱勢一方的角度來看，因為情勢變更的確定發(fā)生，其利益貶損直至觸底，此時最需要的是快速讓利益恢復(fù)，而欲達此目的，最高效的方式是訴諸法院申請司法調(diào)整，但是因為再協(xié)商強制程序的存在，弱勢方不得不與相對方進行談判，其所遭受的這種不利顯然會延續(xù)至磋商過程中，而法律要求弱勢一方憑這種劣勢地位期待獲利方做出讓步，不免有些強人所難。另一方面，從獲利方角度觀察，因為情勢變更，利益觸頂，此時相比于會讓其“獲利回吐”的司法調(diào)整，再協(xié)商程序更符合營利性目的，因為只有再協(xié)商才最有可能利用優(yōu)勢談判地位盡量少變更合同以保證其利益最大化。如此，便會產(chǎn)生一個不合理的結(jié)果，弱勢方依法獲得了開啟談判的請求權(quán)，但是權(quán)利最終淪為一種以弱勢地位談判的負擔，喪失了以最快速恢復(fù)利益的機會；而獲利方本應(yīng)承擔再協(xié)商的義務(wù)，卻最終演變成了利益，贏得了從再協(xié)商中謀利的機會。由此可見，強制再交涉會產(chǎn)生新的風(fēng)險，進而導(dǎo)致適得其反的后果。司法實踐中也多次出現(xiàn)過此種現(xiàn)象，如在“武漢市煤氣公司訴重慶檢測儀表廠煤氣裝配線技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同、煤氣表散件購銷合同糾紛案”中，被告在訴訟之前曾多次請求原告變更合同，原告則置之不理，最終為防止損失擴大將其訴至法院；在“黃石市長江換熱器有限公司與黃石市黃石港區(qū)經(jīng)濟和信息化局等合同糾紛上訴案”中，被上訴一方直接以雙方未進行重新協(xié)商對抗裁判變更或解除的訴訟請求。因此，不宜強制商事合同當事人進行再協(xié)商，以免給予優(yōu)勢方將公平談判轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實利益的契機。

其次，從強制再交涉的操作性來看，學(xué)說上為了確保再交涉的強制性，多以義務(wù)加以規(guī)制，其中規(guī)則設(shè)計的核心是違反再協(xié)商義務(wù)應(yīng)承擔的法律后果。但多數(shù)學(xué)者卻在該環(huán)節(jié)產(chǎn)生了極大爭議，例如：是否應(yīng)設(shè)置損害賠償責任。一方面，倘若設(shè)置損害賠償責任，不愿締約就遭受不利益，此種帶有強迫性的手段與強調(diào)意思自治的民法顯然自相矛盾；另一方面，如果不設(shè)置損害賠償責任，再協(xié)商制度就容易被架空，兩者都存在不可避免的缺陷，最終導(dǎo)致再協(xié)商制度根本無法在狹小的利益權(quán)衡空間內(nèi)生存。

最后，再協(xié)商制度在現(xiàn)有司法實踐中并非無可替代。我國法院向來注重發(fā)揮調(diào)解作用，就再協(xié)商問題，最高院早在2009年就發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》，該意見第4條第1句規(guī)定:“在調(diào)整尺度的價值取向把握上，人民法院仍應(yīng)遵循側(cè)重于保護守約方的原則。適用情勢變更原則并非簡單地豁免債務(wù)人的義務(wù)而使債權(quán)人承受不利后果，而是要充分注意利益均衡，公平合理地調(diào)整雙方利益關(guān)系。在訴訟過程中，人民法院要積極引導(dǎo)當事人重新協(xié)商，改訂合同；重新協(xié)商不成的，爭取調(diào)解解決?！痹摋l從文義上看顯然只是一種指引性規(guī)范，與民事訴訟中倡導(dǎo)當事人自行達成和解協(xié)議一樣，并無任何強制性。由此可知，當情勢變更發(fā)生時，即使沒有再交涉制度的存在，法院也不會直接依職權(quán)進行審理，而是盡可能鼓勵、倡導(dǎo)合同當事人進行協(xié)商。相較于當事人私下協(xié)商，由法官引導(dǎo)的調(diào)解程序更具有優(yōu)勢：其一，在法官的引導(dǎo)下，本案是否構(gòu)成情勢變更的大前提能夠確定，雙方當事人能直接就合同變更具體事宜進行談判；其二，理性當事人知道此時的協(xié)商內(nèi)容很可能影響最終的判決結(jié)果，會更有意愿去嚴肅地達成合意，大大提升談判效率?？傊賲f(xié)商制度宜認定為指引性規(guī)范而非強制性規(guī)范。

4 結(jié)語

當情勢變更發(fā)生時，當事人直接訴諸法院請求裁判變更或解除確非最優(yōu)方案，但因如此就將再協(xié)商規(guī)定為強制性前置程序難免有矯枉過正之嫌。此外，通過上文對于強制再協(xié)商一般民事功能的考察以及對再協(xié)商制度當事人利益權(quán)衡、可操作性、可替代性三個方面進行分析，可以得出結(jié)論：強制商事主體再協(xié)商并不合理且有相應(yīng)的替代方案。因此，本文認為《民法典》第533條中再協(xié)商應(yīng)認定為指引性規(guī)范，否定其強制性效力。

注釋：

① 《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第26條：合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除。

② 學(xué)說上多稱之為“再交涉”，“再交涉”一詞由日本學(xué)者山本顯治根據(jù)德文轉(zhuǎn)譯而來。日文“交涉”本身含有“協(xié)商”之意，故本文契合我國《民法典》之表述，用“再協(xié)商”一詞。

③ 《中華人民共和國民法典》第533條第1款：合同成立后，合同的基礎(chǔ)條件發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預(yù)見的、不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于當事人一方明顯不公平的，受不利影響的當事人可以與對方重新協(xié)商；在合理期限內(nèi)協(xié)商不成的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者解除合同。

④ 再協(xié)商作為法定義務(wù)(主要指有損害賠償法律效果為依托的從給付義務(wù))，具有強制性前置程序效力自不待言；也有少數(shù)觀點認為再協(xié)商是一種私法上的權(quán)力(形成權(quán))，其具備強制性前置程序效力亦無疑問。

⑤ 江蘇省宿遷市中級人民法院民事判決書，(2017)蘇13民終2578號。

⑥ 湖北省十堰市中級人民法院民事判決書，(2018)鄂03民終680號。

⑦ 湖南省岳陽市中級人民法院民事判決書，(2013)岳中民一終字第302號。

⑧ 本文認為，從給付義務(wù)說及附隨義務(wù)說以損害賠償之法律效果為依托，使得再協(xié)商具有強制性毋庸置疑；形成權(quán)因為具備權(quán)力屬性可直接改變對方當事人法律地位亦存在強制性效力；不真正義務(wù)說，雖不會為當事人帶來損害賠償責任，但是因其會使得怠于履行義務(wù)方受有不利益，客觀上也產(chǎn)生了一種倒逼機制，也是強制性的一種體現(xiàn)。綜上，各種學(xué)說均是為再協(xié)商之強制性作理論支撐。

⑨ 《國際商事合同通則》第6.2.3第1項：“出現(xiàn)艱難情形時，受到不利影響的當事人有權(quán)要求重新談判。但該要求應(yīng)毫不遲延地提出，而且應(yīng)說明提出該要求的理由?！?/p>

⑩ 《原則》第6:111條第2款：“如果由于情勢變更使合同履行變得格外困難，當事人應(yīng)當進行磋商以改定合同或解除合同”。