□文/趙雪峰 蔡?hào)|臣

（南京理工大學(xué) 江蘇·南京）

［提要］專利訴訟問題在我國(guó)由來已久，始終沒有得到妥善解決。專利循環(huán)訴訟的成因主要有主客觀兩個(gè)方面，主觀原因?yàn)殡p方當(dāng)事人都希望借助專利循環(huán)訴訟獲得利益；而客觀原因則為我國(guó)目前將專利無效宣告認(rèn)定為行政行為，將由無效宣告所引發(fā)的專利無效訴訟認(rèn)定為行政訴訟。客觀司法實(shí)踐的錯(cuò)誤認(rèn)定為主觀層面上的濫用訴權(quán)提供了條件。本文提出無效程序?qū)徏?jí)化的方法，該方法兼顧專利權(quán)的私權(quán)屬性與公權(quán)色彩，具有更大的合理性。

一、專利循環(huán)訴訟概述

在專利侵權(quán)訴訟中，被告一方往往認(rèn)為原告本不應(yīng)具有專利權(quán)，專利行政部門也不該授予原告專利權(quán)。在此情況下，根據(jù)我國(guó)《專利法》的規(guī)定，被告一方有權(quán)向?qū)＠姓块T（即原專利復(fù)審委員會(huì)，下同）申請(qǐng)宣告原告專利無效。此時(shí)，由于法院無權(quán)對(duì)專利的有效性進(jìn)行認(rèn)定且專利侵權(quán)案件的判決需要以專利的有效性為依據(jù)，因此受理專利侵權(quán)訴訟案件的法院往往會(huì)中止案件，待專利行政部門對(duì)專利有效性做出決定后，再行審理。若專利被認(rèn)定為有效，被告人便有可能敗訴，進(jìn)而對(duì)原告方進(jìn)行高額賠償；若專利被認(rèn)定為無效，所謂的專利侵權(quán)便無從談起，原告自然無法獲得任何賠償，甚至還要承擔(dān)訴訟費(fèi)用。如前所述，專利行政部門對(duì)專利有效性做出的認(rèn)定對(duì)雙方當(dāng)事人的利益影響極大。因此，當(dāng)專利有效性審查決定與預(yù)期不符時(shí)，雙方當(dāng)事人的一方出于對(duì)自身利益的考量，有可能將專利行政部門作為被告，向法院提起專利無效訴訟，要求撤銷該決定。此時(shí)，專利的有效性又陷入不確定的狀態(tài)中，受理專利侵權(quán)案件的法院只有繼續(xù)中止訴訟。根據(jù)《行政訴訟法》第七十條規(guī)定，如果專利行政部門在專利有效性的決定過程中存在適用法律錯(cuò)誤、違反法定程序等情況，法院會(huì)撤銷該規(guī)定，并要求專利行政部門重新對(duì)專利的有效性做出決定。這時(shí)，無論專利行政部門認(rèn)定專利有效還是無效，都不會(huì)讓專利侵權(quán)訴訟中的雙方當(dāng)事人都滿意。此時(shí)，不滿意的一方當(dāng)事人便會(huì)以專利行政部門為被告進(jìn)行第二次訴訟。在第二次訴訟中，法院審理的對(duì)象依舊是專利行政的行政行為是否有法律規(guī)定的情形，專利的有效性與否也依舊不是法院的審理對(duì)象。如，在該訴訟中，法院認(rèn)為專利行政部門依舊存在《行政訴訟法》第七十條規(guī)定的情況，便會(huì)再次撤銷其決定，并要求其重新做出決定。由此可知，第三次、第四次，甚至第一百次針對(duì)專利行政部門的訴訟都有可能被提起。專利侵權(quán)訴訟也會(huì)因?yàn)閷＠麢?quán)一直處于不確定的狀態(tài)而中止。這便是所謂的專利循環(huán)訴訟。

二、專利循環(huán)訴訟成因探析

（一）主觀原因：當(dāng)事人濫用訴權(quán)。所謂濫用訴權(quán)，是指當(dāng)事人并不是出于維護(hù)自己利益的目的，而是帶著惡意提起訴訟的行為。專利權(quán)循環(huán)訴訟的主觀原因就在于當(dāng)事人出于惡意，濫用其訴權(quán)。一方面對(duì)于專利權(quán)人來說，其有提起循環(huán)的動(dòng)機(jī)。通常來說，專利權(quán)人之所以提起侵權(quán)訴訟，是因?yàn)槠湔J(rèn)為自己付出千辛萬苦才獲得的專利權(quán)被侵犯了。此時(shí)，若被告人向?qū)＠姓块T申請(qǐng)專利并得到專利行政部門的支持，專利權(quán)人財(cái)產(chǎn)將遭受重大損失。在這種情況下，專利權(quán)人把專利行政部門推上被告席，似乎無可厚非。然而，在專利循環(huán)訴訟中往往少不了“專利流氓”的身影。專利流氓的目的并非維護(hù)其利益，而是惡意拖延訴訟，影響被告方的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，借此達(dá)到調(diào)解結(jié)案謀求不法利益的目的。另一方面對(duì)于專利侵權(quán)訴訟中被告人而言，也有提起循環(huán)訴訟的動(dòng)機(jī)。事實(shí)上，大多數(shù)循環(huán)訴訟都是由被告人一方提起。被告人反復(fù)提起訴訟的目的有二：第一，反復(fù)的訴訟使得專利的有效性處于不確定的狀態(tài)，這樣做可以拖延甚至避免支付高額的賠償費(fèi)用；第二，在專利有效性尚未確定時(shí)，被告一方可以繼續(xù)侵權(quán)，進(jìn)而搶占市場(chǎng)份額，攫取不法利益。

（二）客觀原因：無效宣告被認(rèn)定為行政行為。在實(shí)踐中，專利無效絕大多數(shù)情況下被視為專利行政部門做出的行政行為，當(dāng)事人針對(duì)專利行政部門提起的訴訟被視為行政訴訟。在行政訴訟模式下，法院只能對(duì)專利部門的行政行為進(jìn)行形式審查，無法觸及到實(shí)質(zhì)內(nèi)容，即專利是否有效。而法院的判決方式也極其有限，通常只有維持與撤銷兩種。若專利行政部門的決定被撤銷，根據(jù)法律規(guī)定，其應(yīng)當(dāng)重新做出決定。當(dāng)事人對(duì)于這個(gè)重新做出的決定，依然有權(quán)繼續(xù)提起訴訟。如果將專利無效認(rèn)定為民事糾紛，那么循環(huán)訴訟的問題便可以迎刃而解。因?yàn)樵诿袷略V訟中實(shí)行兩審終審制度，經(jīng)過兩級(jí)法院的審理，專利權(quán)的有效性便會(huì)得到法律層面確認(rèn)，因此不會(huì)有循環(huán)訴訟問題。

三、專利循環(huán)訴訟解決方式

（一）專利權(quán)的特殊性。解決專利循環(huán)訴訟問題需要對(duì)專利權(quán)的本質(zhì)有著明確且清晰的認(rèn)識(shí)。本文認(rèn)為本質(zhì)是一種帶有公權(quán)色彩的私權(quán)。

私權(quán)是專利權(quán)的本質(zhì)屬性，這一觀點(diǎn)在我國(guó)乃至世界范圍內(nèi)得到普遍承認(rèn)。不過，在人們自然而然地把專利權(quán)認(rèn)定為私權(quán)的同時(shí)，總是忽視其帶有的公權(quán)色彩。專利權(quán)的公權(quán)色彩主要表現(xiàn)在以下三個(gè)方面：第一，專利權(quán)的獲得需要經(jīng)過專利行政部門的授權(quán)；第二，專利權(quán)的轉(zhuǎn)讓需要登記；第三，專利權(quán)的維持也需要公權(quán)力。在我國(guó)，專利權(quán)人需要每年繳納一定的費(fèi)用，以此維持專利權(quán)。

當(dāng)然，所謂的行政授權(quán)只是專利權(quán)產(chǎn)生的直接原因，而不是根本原因。登記生效主義和專利費(fèi)的存在只是說明國(guó)家在專利問題上投注較多目光，專利權(quán)的私權(quán)屬性并沒有因此改變。

（二）民事訴訟模式的不合理性。專利權(quán)即使帶有公權(quán)色彩，其本質(zhì)依然為私權(quán)。因此，有部分學(xué)者主張采用民事訴訟的模式解決專利循環(huán)訴訟問題。在這一模式下，大部分學(xué)者主張引入相對(duì)主義的專利無效抗辯制度。

相對(duì)主義的專利無效抗辯，是指在侵權(quán)訴權(quán)中，被訴侵權(quán)人可以主張專利無效抗辯，即主張?jiān)娣降膶＠麑?shí)際無效并借此請(qǐng)求法院判決自己并未侵權(quán)，這使得法院可以對(duì)專利的有效性進(jìn)行審查并做出判斷。但是，法院對(duì)專利有效性的認(rèn)定并沒有對(duì)世性，只針對(duì)個(gè)案生效。這也是“相對(duì)主義”四個(gè)字的由來。

本文認(rèn)為，采用民事訴訟模式進(jìn)而引入專利無效抗辯雖然可以一定上解決專利循環(huán)訴訟問題，但其不合理也很明顯。首先，該模式忽略了專利權(quán)的公權(quán)色彩。專利權(quán)并不是純粹的私權(quán)，其上有著公權(quán)的影子。即使法院對(duì)專利有效性的認(rèn)定只對(duì)個(gè)案生效，并不具有對(duì)世性，但這種做法依然構(gòu)成了司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的干預(yù)，不應(yīng)該實(shí)行。其次，法院的專業(yè)性有限。專利行政部門長(zhǎng)時(shí)間專注于專利問題，審查人員既懂法律又懂技術(shù)。反觀法院，其人員對(duì)于法律的認(rèn)識(shí)或許會(huì)超過專利行政部門，但對(duì)技術(shù)的了解程度則遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足。第三，由于法院與專利行政部門技術(shù)能力的不同、對(duì)法律理解的不同，兩方對(duì)專利有效性的認(rèn)定有時(shí)難免相左，此時(shí)就會(huì)導(dǎo)致各種沖突，而有些沖突有時(shí)又是難以解決的。舉例來說，如果被告方在專利侵權(quán)訴訟中提起無效抗辯，又向?qū)＠姓块T提起無效宣告，那么此時(shí)為了避免重演以往的悲劇，法院必然不會(huì)等待專利行政部門的審查結(jié)果，而是自己對(duì)專利的有效性做出認(rèn)定。若兩者的認(rèn)定不同，難題便會(huì)出現(xiàn)。如果認(rèn)為當(dāng)事人可以依據(jù)專利行政部門的決定申請(qǐng)?jiān)賹彛敲磸谋举|(zhì)上說，法院的判決依舊以專利行政部門的認(rèn)定為準(zhǔn)，針對(duì)該部門的循環(huán)訴訟必然會(huì)再度提起。如果認(rèn)為當(dāng)事人不可以依據(jù)專利行政部門的決定申請(qǐng)?jiān)賹彛灿胁缓侠硇?。因?yàn)橥ǔ碚f，專利行政部門在專利有效性認(rèn)定上更為專業(yè)，法院的判決可接受性更低。最后，并不是所有的專利循環(huán)訴訟都是由專利侵權(quán)糾紛所引起，此時(shí)專利循環(huán)問題依然存在，且無法通過無效抗辯解決。

（三）對(duì)行政訴訟模式的不合理性。在我國(guó)司法實(shí)踐中，專利行政部門對(duì)專利有效性的審查被認(rèn)定為行政行為，當(dāng)事人欲對(duì)該決定尋求救濟(jì)，只能以專利行政部門提起行政訴訟。本文認(rèn)為這樣的做法并不合理，原因如下：第一，行政訴訟模式忽略了專利權(quán)的私權(quán)屬性。專利權(quán)是私權(quán)，專利權(quán)人與申請(qǐng)無效人對(duì)專利權(quán)有效性的爭(zhēng)議實(shí)質(zhì)上是民事糾紛。無論專利是否有效，都與專利機(jī)關(guān)的利益無關(guān)。在專利無效訴訟中，將無利益關(guān)系的專利行政部門推上被告席，無疑是不合理的。第二，行政訴訟模式浪費(fèi)行政資源。即使從今開始，所有的專利權(quán)人與被告侵權(quán)人并決定不再進(jìn)行循環(huán)訴訟，行政和司法資源依然會(huì)被浪費(fèi)。這是因?yàn)閷＠姓块T會(huì)對(duì)專利的有效性進(jìn)行認(rèn)定，而對(duì)結(jié)果認(rèn)定結(jié)果不服的一方當(dāng)事人會(huì)提起行政訴訟。對(duì)一審結(jié)果不服的當(dāng)事人還有可能提起二審。在這種情況下，專利經(jīng)歷了一輪行政審查和兩輪訴訟，造成事實(shí)上的“三審結(jié)案制”，浪費(fèi)行政與司法資源。最后一點(diǎn)，將專利無效訴訟認(rèn)定為行政訴訟會(huì)導(dǎo)致循環(huán)訴訟。這一點(diǎn)幾乎將行政訴訟模式判了死刑。

（四）專利無效程序?qū)徏?jí)化的合理性。本文認(rèn)為，專利無效宣告程序?qū)徏?jí)化是解決專利循環(huán)訴訟的有效方法。所謂專利無效宣告審級(jí)化是指將專利無效程序看作是一個(gè)審級(jí)，將審查專利有效性的專利行政部門看作是準(zhǔn)司法機(jī)關(guān)，將專利行政部門對(duì)專利有效性的決定看作是準(zhǔn)司法判決的制度。任意一方當(dāng)事人如對(duì)該判決不服，可以對(duì)方為被告而不是以專利行政部門為被告向高級(jí)人民法院提起訴訟，由高級(jí)人民法院對(duì)專利的有效性進(jìn)行認(rèn)定，且該認(rèn)定具有對(duì)世性，專利行政部門需要基于該認(rèn)定進(jìn)行專利權(quán)的登記和公告。

專利無效程序?qū)徏?jí)化的合理性如下：第一，該做法正確認(rèn)識(shí)專利權(quán)的特殊性。專利權(quán)是一種帶有公權(quán)色彩的私權(quán)。專利無效程序?qū)徏?jí)化是在正確認(rèn)識(shí)專利權(quán)實(shí)質(zhì)的基礎(chǔ)上所提出的制度，該制度兼顧專利權(quán)的私權(quán)本質(zhì)與公權(quán)色彩，既發(fā)揮雙方當(dāng)事人的主動(dòng)性，沒有錯(cuò)誤地把專利行政部門當(dāng)作被告人，又給予其足夠的尊重，妥善地解決專利循環(huán)訴訟問題。第二，該做法有利于發(fā)揮專利行政部門的優(yōu)勢(shì)。日本在采用無效抗辯之后，出于對(duì)訴訟效率的追求，被告一方往往主張無效抗辯。因此專利特許廳的工作量大大減少。在我國(guó)，專利行政部門在專利有效性審查方面是最專業(yè)的機(jī)關(guān)，貿(mào)然采用民事訴訟模式引進(jìn)采用無效抗辯制度，必然導(dǎo)致與日本相同的后果，浪費(fèi)專利行政部門的優(yōu)勢(shì)。第三，該做法有利于提高司法效率。專利權(quán)有效性的爭(zhēng)議經(jīng)過專利行政部門的決定與高級(jí)人民法院的判決便會(huì)得到解決。無論是權(quán)利人還是無效宣告人都沒有借循環(huán)訴訟謀取不法利益的可能性，促進(jìn)了社會(huì)的公平正義。