傅建晶

〔華東政法大學(xué) 知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院，上海 200042〕

一、問題的提出

第三方輔助軟件是由既有軟件開發(fā)者以外的人開發(fā)、在既有軟件的基礎(chǔ)上增加新功能的計算機程序。比較常見的第三方輔助軟件包括網(wǎng)頁瀏覽器中使用的插件。瀏覽器使用的插件一般用于改善瀏覽器的安全性、可訪問性，也有的是為提升瀏覽器使用體驗，例如廣告屏蔽、多任務(wù)管理、隱私保護等。第三方輔助軟件在發(fā)揮其輔助效用的同時，也會因其功能的負(fù)面效應(yīng)而遭受詬病，在游戲產(chǎn)業(yè)體現(xiàn)得尤為明顯。在游戲當(dāng)中，第三方輔助軟件往往未經(jīng)許可或授權(quán)，破壞游戲的技術(shù)保護措施，修改游戲數(shù)據(jù)，使部分玩家可以在游戲中作弊，從而謀取利益，侵害他人利益。(1)《新聞出版總署、信息產(chǎn)業(yè)部、國家工商行政管理總局等關(guān)于開展對“私服”“外掛”專項治理的通知》，新出聯(lián)〔2003〕19號，2003年12月8日發(fā)布。這里的第三方輔助軟件有一個更為人熟知的名字——外掛，也常常被用于指代產(chǎn)生了負(fù)面效應(yīng)的第三方輔助軟件。

由于部分第三方輔助軟件會篡改他人享有著作權(quán)的計算機軟件，破壞特定的技術(shù)保護措施，對軟件開發(fā)者、使用者的利益造成侵害，還可能對社會秩序和市場秩序造成不良影響，因而長期以來都受到嚴(yán)厲打擊。(2)參見北京市第一中級人民法院(2007)一中刑終字第1277號刑事判決書，談某某等擅自制作網(wǎng)游外掛并銷售謀取利益屬于非法互聯(lián)網(wǎng)出版活動，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。近幾年，一些第三方輔助軟件的運用并不會直接篡改受著作權(quán)保護的計算機軟件，而是會對終端內(nèi)存中的數(shù)據(jù)、軟件運行中的客戶端與服務(wù)器端的交互數(shù)據(jù)等進行修改、增加、掛接運行，或者會修改軟件運行中的指令，從而變動軟件的功能或運行效果。在這種情況下，著作權(quán)法體系的保護就顯得力不從心。第三方輔助軟件的運行顯然會對既有軟件產(chǎn)生影響，但并不意味著這種影響必然是不利的。在競爭法視角下，使用第三方輔助軟件是否會妨礙其他軟件經(jīng)營者的正常經(jīng)營活動，《反不正當(dāng)競爭法》的“互聯(lián)網(wǎng)專條”又是否能夠充分反映出對其行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)？本文試著結(jié)合司法實踐，從第三方輔助軟件正當(dāng)與否的爭議出發(fā)，分析“互聯(lián)網(wǎng)專條”的適用缺陷，并探討適用“互聯(lián)網(wǎng)專條”時應(yīng)當(dāng)注意考慮的因素。

二、第三方輔助軟件是否可歸責(zé)

第三方輔助軟件的存在是否就意味著與既有軟件之間存在競爭關(guān)系，從而會對既有軟件的利益造成損害，司法實踐主流意見基本上都對此持肯定態(tài)度。而實際上，仍有很多因素影響著對第三方輔助軟件正當(dāng)與否的判斷，并且在不正當(dāng)競爭的認(rèn)定上具有一定爭議，這些爭議也需要厘清。

1．技術(shù)中立抗辯之否定

在互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定當(dāng)中，如果涉及通過技術(shù)手段實施的競爭行為，技術(shù)提供方往往都會以技術(shù)中立作為其抗辯事由，以表明其技術(shù)提供行為的正當(dāng)性。然而現(xiàn)行的《反不正當(dāng)競爭法》并未明確規(guī)定技術(shù)中立可以作為不正當(dāng)競爭的抗辯事由。將技術(shù)的中立性等同于提供該技術(shù)不構(gòu)成不正當(dāng)競爭，這樣的觀點實際上并沒有正確理解技術(shù)中立的內(nèi)涵。

對于技術(shù)中立與否的爭論一直以來都是見仁見智。贊成技術(shù)中立的主要觀點認(rèn)為，技術(shù)本身不具有任何道德價值，只有當(dāng)人使用它時才具有價值。(3)Pitt J.C. (2014) “Guns Don’t Kill, People Kill”; Values in and/or Around Technologies. In: Kroes P., Verbeek PP. (eds) The Moral Status of Technical Artefacts. Philosophy of Engineering and Technology, vol 17. Springer, Dordrecht.技術(shù)可能為特定目的而開發(fā)，但不同人使用技術(shù)的功能和目的決定了對該技術(shù)的價值評價。反對技術(shù)中立的觀點認(rèn)為，盡管人可以根據(jù)不同需求使用技術(shù)，但技術(shù)的誕生就表明其創(chuàng)造者賦予的目的，而這個目的也影響著后續(xù)人的使用方式。二者的爭論就宛如“雞生蛋”問題，難以分清價值取向與技術(shù)二者究竟哪一方更先存在。但正是在此爭論中反映出價值取向具有后天賦予性的特點，在法律關(guān)系的探討中，人們也更偏向于通過技術(shù)帶來的后果來判斷其價值的好壞。這一點也體現(xiàn)在法律層面技術(shù)中立原則的形成中。

技術(shù)中立原則源于美國最高法院審理的索尼案，美國最高法院認(rèn)為，如果產(chǎn)品能夠具有實質(zhì)性的非侵權(quán)用途，即使制造商和銷售商知道其設(shè)備可能被用于侵權(quán)，也不能推定其故意幫助他人侵權(quán)并構(gòu)成幫助侵權(quán)。(4)Universal City Studios Inc,. v. Sony Corporation of America, 480 F. Supp. 429 at 435-436.也就是說，技術(shù)中立原則原本是在于明確不得基于產(chǎn)品具有非法用途來推定其銷售者或制造者具有侵權(quán)過錯，防止陷入技術(shù)過錯推定的誤區(qū)。后來的Grokster案進一步明確，即使不能推定具有侵權(quán)用途的產(chǎn)品存在過錯，但如果結(jié)合提供者的其他行為表現(xiàn)表明提供者存在侵權(quán)意圖的，則不能適用技術(shù)中立原則免除責(zé)任。(5)Metro-Goldwyn-Mayer Studios, Inc. v. Grokster,Ltd.,F.3d 1154(9th Cir 2004).由此，版權(quán)法上的技術(shù)中立原則是間接侵權(quán)中的過錯與責(zé)任認(rèn)定規(guī)則，顯然不是認(rèn)定產(chǎn)品提供行為合法與否的唯一依據(jù)。[1]這里對技術(shù)中立性的確定是認(rèn)可技術(shù)本身功能的中立性，而對使用技術(shù)的價值評價，仍要基于使用者的具體使用方式分析。

在不正當(dāng)競爭的認(rèn)定上，技術(shù)本身也不是法律審查的對象，法律審查的關(guān)鍵也應(yīng)該是技術(shù)使用行為，因為技術(shù)無時無刻不處在具體的使用情境中，這是技術(shù)的本質(zhì)，技術(shù)也只有在使用過程中才能發(fā)揮其功能并實現(xiàn)其價值。[2]在“貝殼網(wǎng)際與合一公司不正當(dāng)競爭糾紛案”中，兩審法院對技術(shù)中立原則作出了不同論證。一審法院認(rèn)為，對待技術(shù)中立原則需要考察技術(shù)提供者是否存在損害他人合法權(quán)益的主觀過錯。二審法院則指出，技術(shù)中立原則僅僅是不能認(rèn)定某個特定的技術(shù)本身屬于違法技術(shù)，但對于該技術(shù)的使用行為則不受此限。這也就意味著，如果該使用行為違反了相關(guān)法律規(guī)定，則其依然可能構(gòu)成侵權(quán)或不正當(dāng)競爭行為。(6)北京市第一中級人民法院(2014)一中民終字第3283號民事判決書。類比源于版權(quán)法的技術(shù)中立原則，要認(rèn)定某項技術(shù)是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭，不應(yīng)當(dāng)一味地將技術(shù)中立作為抗辯，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合技術(shù)提供者的主觀目的判斷，即是否具有惡意競爭的主觀過錯，另外也需要判斷使用技術(shù)的行為是否會產(chǎn)生影響市場競爭秩序的后果。

2．競爭正當(dāng)與否之邊界

在判斷不正當(dāng)競爭行為的過程中，存在競爭關(guān)系是前提條件。但反不正當(dāng)競爭法鼓勵公平競爭行為，所要規(guī)制的應(yīng)是擾亂市場競爭秩序的行為。競爭關(guān)系的存在必然會有利益的此消彼長，市場競爭當(dāng)中一方利益受損難道必然就意味著另一方競爭行為的不當(dāng)？如此認(rèn)定只會扼制市場良性競爭秩序，因為競爭本就是在爭奪機會，一定程度上的競爭關(guān)系有利于激勵市場經(jīng)營者改善產(chǎn)品和服務(wù)，保護消費者利益，推動市場創(chuàng)新與進步。在“購物黨比價插件案”中，購物黨比價插件能夠在多種瀏覽器運行，消費者登錄不同的網(wǎng)購網(wǎng)站瀏覽相關(guān)商品服務(wù)時，能夠?qū)崟r比較不同購物平臺上的商品價格。法院認(rèn)可比價插件向用戶提供相應(yīng)的搜索、比價服務(wù)，如果比價插件能夠如實準(zhǔn)確地反饋給消費者、經(jīng)營者相關(guān)商品價格的變化趨勢信息、促銷優(yōu)惠信息、商品及服務(wù)的評論信息等，對保護消費者利益及社會公共利益、促進市場經(jīng)營者公平競爭均有意義。(7)北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2019)京73民終1489號民事判決書。然而這并不意味著，外觀上具有正當(dāng)競爭關(guān)系的行為就不會對市場競爭造成不良影響。判斷行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭，要謹(jǐn)防將一般合理的競爭行為認(rèn)定為不正當(dāng)?shù)恼`區(qū)，仍需要結(jié)合其他行為屬性判斷。盡管購物黨比價插件具有正當(dāng)競爭外觀，但在該案中，購物黨比價插件的相同功能在不同電商平臺上展現(xiàn)內(nèi)容不一致，對淘寶公司的設(shè)置明顯不利于消費者獲得真實準(zhǔn)確的信息，因而對淘寶公司的商業(yè)信譽造成損害，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

判斷競爭關(guān)系正當(dāng)與否，在司法實踐中往往結(jié)合商業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定。在“《一起來捉妖》游戲虛擬定位插件案”中，在判定互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域競爭行為的不正當(dāng)性時，應(yīng)從商業(yè)倫理出發(fā)，將商業(yè)道德放在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)背景下予以考量。(8)上海市浦東新區(qū)人民法院(2019)滬0115民初73840號民事判決書。“通路云微信群控系統(tǒng)案”也以群控系統(tǒng)涉案違反誠實信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德為由，認(rèn)定涉案群控系統(tǒng)競爭具有不正當(dāng)性。(9)廣東省深圳市中級人民法院(2019)粵03民初1912號民事判決書。但如何認(rèn)定商業(yè)道德亦存在很大的討論空間。在司法實踐當(dāng)中，存在將一般社會道德觀與商業(yè)道德混用之嫌，通過更容易引發(fā)大眾共鳴的社會道德評判，使不正當(dāng)競爭行為的評價失去本身的價值取向。這很可能會導(dǎo)致對行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)被泛道德化，從而不適當(dāng)?shù)財U張了行為的認(rèn)定范圍。此種做法并不可取，因為商業(yè)行為妥當(dāng)與否的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)與日常行為有所區(qū)分，因其在特定的商業(yè)競爭環(huán)境下所采取的行為方式常常不同于日常生活的行為方式。[3]商業(yè)道德評判標(biāo)準(zhǔn)才更遵循市場運行機制，不會影響競爭自由和市場效率。

對商業(yè)道德的評判也應(yīng)當(dāng)要考慮特定競爭環(huán)境的背景。例如“《一起來捉妖》游戲虛擬定位插件案”，法院指出，在判定互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域競爭行為的不正當(dāng)性時，應(yīng)重點考察互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)背景下的商業(yè)倫理。而“網(wǎng)絡(luò)游戲行業(yè)公認(rèn)的商業(yè)道德是禁止第三方為游戲玩家以作弊方式獲取競技優(yōu)勢提供便利、維護網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則公平性”。(10)上海市浦東新區(qū)人民法院(2019)滬0115民初73840號民事判決書。北京市高級人民法院發(fā)布的《關(guān)于涉及網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)案件的審理指南》也規(guī)定，認(rèn)定公認(rèn)的商業(yè)道德可以參考：(1)信息網(wǎng)絡(luò)行業(yè)的特定行業(yè)慣例；(2)行業(yè)協(xié)會或者自律組織根據(jù)行業(yè)特點、競爭需求所制定的從業(yè)規(guī)范或者自律公約；(3)信息網(wǎng)絡(luò)行業(yè)內(nèi)的技術(shù)規(guī)范；(4)對公認(rèn)的商業(yè)道德進行認(rèn)定時可以參考的其他內(nèi)容。(11)北京市高級人民法院《關(guān)于涉及網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)案件的審理指南》(2016年4月13日)第34條。因此，對于互聯(lián)網(wǎng)競爭行為的正當(dāng)性認(rèn)定，需要兼顧互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)創(chuàng)新和產(chǎn)業(yè)發(fā)展需求，考慮到技術(shù)本身可能具有的中立地位，兼及技術(shù)提供者使用技術(shù)的主觀狀態(tài)及其后果影響等因素。

三、互聯(lián)網(wǎng)專條規(guī)范第三方輔助軟件之困境

提供第三方輔助軟件的行為是否會損害既有軟件的相關(guān)利益，并且受到《反不正當(dāng)競爭法》明確列舉的互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為的規(guī)制，需要結(jié)合第三方輔助軟件的功能外觀和“互聯(lián)網(wǎng)專條”的規(guī)定來分析。

1．列舉條款情形不足

隨著技術(shù)和新型商業(yè)模式的發(fā)展，近幾年涉第三方輔助軟件的不正當(dāng)競爭糾紛衍生出更多類別，主要集中在廣告屏蔽、信息過濾、虛擬定位、價格比較、群控管理等功能。從司法審判結(jié)果看，法院在認(rèn)定提供第三方輔助軟件是否屬于不正當(dāng)競爭行為時，在法律適用上難以形成統(tǒng)一意見。

現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》“互聯(lián)網(wǎng)專條”以類型化的方式規(guī)定了三種不正當(dāng)競爭行為：強制跳轉(zhuǎn)的流量劫持，干擾他人產(chǎn)品或服務(wù)，惡意不兼容。但這三類并不能涵蓋新型互聯(lián)網(wǎng)競爭行為。例如廣告屏蔽插件一般采用URL地址過濾、底層擴展過濾技術(shù)等過濾視頻網(wǎng)站播放視頻內(nèi)容前的廣告，而該機制沒有對視頻網(wǎng)站插入鏈接或強制跳轉(zhuǎn)，也沒有誘導(dǎo)用戶修改、關(guān)閉視頻網(wǎng)站，更不符合惡意不兼容的情形。(12)北京市海淀區(qū)人民法院(2014)海民(知)初字第21694號民事判決書。再如針對微信推出的自動化批量營銷外掛軟件，能通過一個系統(tǒng)在上百臺手機的微信軟件中執(zhí)行批量營銷腳本，實際上是針對微信進行產(chǎn)品功能設(shè)置。這樣的行為也不屬于“互聯(lián)網(wǎng)專條”特別列舉的情形。(13)廣東省深圳市中級人民法院(2019)粵03民初1911號、(2019)粵03民初1912號、(2019)粵03民初1912號民事判決書。需要明確的一點是，盡管本文將第三方輔助軟件作為探討切入點，但并不意味著第三方輔助軟件的功能全都無法適用這三種不正當(dāng)競爭行為。第三方輔助軟件的不同功能和機制仍會對應(yīng)不同的法律適用情形。在“二維火訴美團小白盒案”中，“美團小白盒”插件插入二維火的智能收銀一體機，使得原二維火系統(tǒng)的收銀界面強制跳轉(zhuǎn)到“美團小白盒”的收銀界面，并非法讀取系統(tǒng)數(shù)據(jù)。從“美團小白盒”插件的原理和運行效果看，顯然屬于插入并強制進行目標(biāo)跳轉(zhuǎn)的行為，違反“互聯(lián)網(wǎng)專條”列舉的第一項情形。(14)北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2018)京73民初960號民事判決書。

“互聯(lián)網(wǎng)專條”規(guī)定的三種情形在司法實踐中面臨著涵射范圍與實際需求不兼容的困境，在立法層面也不具有普適性，不能滿足分類周延性的要求。理想類型化條款中的各種類型應(yīng)當(dāng)滿足互斥并周延的要求，但這三種情形既不互斥也不周延。不互斥意味著行為可能同時被多個類型覆蓋。[4]而這樣的立法不完善就會導(dǎo)致法律適用陷入兩難境地，特定功能的第三方輔助軟件可能會對他人產(chǎn)品造成干擾，同時也可能具有強制跳轉(zhuǎn)的表象，對此，法院在認(rèn)定時無疑會陷入條文選擇的糾結(jié)。盡管“互聯(lián)網(wǎng)專條”出現(xiàn)之始是對當(dāng)時司法經(jīng)驗的歸納與總結(jié)，但它們似乎也就只能規(guī)制三種列舉的情形，擴大解釋的方式只會讓司法產(chǎn)生更大的不確定性，也會影響到立法的權(quán)威性。

2．兜底條款適用不明

“互聯(lián)網(wǎng)專條”規(guī)定了第四項作為互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為認(rèn)定中的兜底條款：其他妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運行的行為。然而這一兜底條款并未如立法者所愿在發(fā)揮兜底作用，反而會與《反不正當(dāng)競爭法》第二條的一般條款產(chǎn)生重疊。面臨三項特別列舉的情形之外的新型互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為，法院應(yīng)適用一般條款還是“互聯(lián)網(wǎng)專條”的兜底條款都未達成明確，而且還出現(xiàn)將兩個條文結(jié)合使用認(rèn)定的情形。

在微信群控軟件涉及的系列案件中，不同法院做出不同認(rèn)定。由杭州鐵路運輸法院審理的“聚客通群控軟件案”認(rèn)為，被告所提供的Xposed外掛技術(shù)將“個人號”功能模塊嵌套到微信的個人平臺，異化個人微信產(chǎn)品作為社交平臺的服務(wù)功能，給用戶使用微信產(chǎn)品造成干擾，同時危及到微信平臺的安全、穩(wěn)定、效率，已妨礙、破壞微信的正常運行，因此受兜底條款的規(guī)制。同時法院還論述了被告監(jiān)測、抓取微信的數(shù)據(jù)資源，損害微信運營方騰訊對微信數(shù)據(jù)享有的合法權(quán)益，應(yīng)受到《反不正當(dāng)競爭法》第二條的規(guī)制。(15)杭州鐵路運輸法院(2019)浙8601民初1987號民事判決書。由深圳市中級人民法院審理的“通路云系統(tǒng)”等三款微信群控系統(tǒng)案中，法院在法律適用上指出，本案可適用“互聯(lián)網(wǎng)專條”規(guī)定的兜底性概括條款，但該條款對互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為構(gòu)成特征的表述缺乏針對性和實質(zhì)性的構(gòu)成要件，必須結(jié)合《反不正當(dāng)競爭法》第二條一般條款的構(gòu)成元素和判斷范式，具體認(rèn)定原告指控的行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。(16)廣東省深圳市中級人民法院(2019)粵03民初1911號、(2019)粵03民初1912號、(2019)粵03民初1913號民事判決書。對比之下，杭州鐵路運輸法院規(guī)制外掛技術(shù)是通過直接對“互聯(lián)網(wǎng)專條”兜底條款按照立法目的解釋的方式，認(rèn)為被告技術(shù)對原告微信產(chǎn)品正常運行造成損害，屬于兜底條款涵射的范圍。而深圳市中院則認(rèn)為兜底條款的構(gòu)成要件不明，在具體適用上還需要結(jié)合一般條款的構(gòu)成要件認(rèn)定。

可見，涉第三方輔助軟件案件的法律適用仍有很大爭議。除了屬于“互聯(lián)網(wǎng)專條”明確列舉的三項情形，仍有多數(shù)案例是通過援引《反不正當(dāng)競爭法》第二條來認(rèn)定被訴行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭，(17)“幫5購比價插件案”上海知產(chǎn)法院(2017)滬73民終198號民事判決書；“愛奇藝訴極客廣告屏蔽插件案”北京市海淀區(qū)人民法院(2014)海民(知)初字第21694號民事判決書。部分案例雖使用“互聯(lián)網(wǎng)專條”的兜底條款，但也會結(jié)合第二條進行補充說理，(18)“《一起來捉妖》游戲虛擬定位插件案”上海市浦東新區(qū)人民法院(2019)滬0115民初73840號民事判決書；“酷蝸群控系統(tǒng)案”廣東省深圳市中級人民法院(2019)粵03民初1911號民事判決書。專門援引“互聯(lián)網(wǎng)專條”兜底條款展開論述的案例仍不多。(19)“優(yōu)酷訴萬凱達視頻廣告過濾案”北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2020)京73 民終49號民事判決書。立法者增加“互聯(lián)網(wǎng)專條”兜底條款的意圖顯然是希望兜底條款能夠為列舉情形之外規(guī)范新型互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為留有余地，但從實踐反饋看，兜底條款能否真正發(fā)揮其獨立價值仍有很大疑問。這反映出司法實踐中仍需要厘清兜底條款的適用條件，才能使司法裁判更具說服力與可信度，以免頻頻陷入“相同事由不同認(rèn)定”的境地。

四、互聯(lián)網(wǎng)專條明確適用待考量因素

隨著技術(shù)發(fā)展和商業(yè)模式增加，新型互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為不一而足，立法的滯后性難以預(yù)先規(guī)定日益增加的行為類型?！斗床徽?dāng)競爭法》引入“互聯(lián)網(wǎng)專條”的目的是希望能夠規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為，一方面以列舉的方式規(guī)制典型情形，另一方面通過兜底條款的規(guī)定留下可解釋的空間。如前文所述，“互聯(lián)網(wǎng)專條”列舉的類型化情形存在不互斥不周延的缺陷，三種類型可能適用重疊，而兜底條款的規(guī)定過于概括性，也未形成明確規(guī)范的適用要件，可能因容易被擴大解釋而濫用，也可能因要件不明而名存實亡。

第三方輔助軟件可實現(xiàn)的功能與日俱增，相關(guān)的不正當(dāng)競爭爭議也紛至沓來，這意味著需要對“互聯(lián)網(wǎng)專條”進行修正，在寬泛的概括性規(guī)定下進一步明確其適用邊界。反不正當(dāng)競爭法不同于設(shè)權(quán)性知識產(chǎn)權(quán)專門法律，屬于行為法，因而行為的正當(dāng)性判斷需要考慮與行為有關(guān)的多種因素。[5]52《反不正當(dāng)競爭法》第二條作為一般性條款，應(yīng)是具有指導(dǎo)性的原則規(guī)定，相比之下，“互聯(lián)網(wǎng)專條”本應(yīng)是更加具體、具有可操作性的規(guī)則。在“互聯(lián)網(wǎng)專條”的類型化條款有所不足且解釋空間有限的情況下，應(yīng)當(dāng)以明確兜底條款適用要件的方式彌補當(dāng)前以及未來的實踐困境。但當(dāng)前司法實踐出現(xiàn)一些趨勢，可能對兜底條款適用情形產(chǎn)生影響。要規(guī)制第三方輔助軟件提供行為，甚至其他新型互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為，應(yīng)當(dāng)將這些因素納入考慮之中。

1．競爭關(guān)系邊界模糊化

我國司法實踐長期以來堅持以“競爭關(guān)系”作為反不正當(dāng)競爭法適用的邏輯起點，當(dāng)事人是否存在競爭關(guān)系是適用反不正當(dāng)競爭法的前提。[6]在涉不正當(dāng)競爭的相關(guān)司法案例當(dāng)中，法院在判決說理部分都會討論是否存在競爭關(guān)系，因為競爭關(guān)系存在與否是適用不同部門法的關(guān)鍵。然而，如何界定“競爭關(guān)系”也一直有所爭議，尤其是隨著競爭方式的多元化，以及現(xiàn)代反不正當(dāng)競爭法保護范圍擴大化的趨勢，目前司法實踐中對競爭關(guān)系的界定趨于模糊。

直接競爭關(guān)系通常是指市場經(jīng)營者從事相同或類似的經(jīng)營業(yè)務(wù)，直接競爭關(guān)系對應(yīng)的市場主體就只是同一行業(yè)的經(jīng)營者。然而如果僅以直接競爭關(guān)系作為認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為的前提，可能導(dǎo)致其他市場經(jīng)營者的合法利益因不正當(dāng)競爭行為受損卻無法受到保護，無法實現(xiàn)反不正當(dāng)競爭法保護經(jīng)營者和消費者合法權(quán)益的宗旨。因此司法實踐中對競爭關(guān)系的界定也相對寬泛。最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例第30號“小拇指不正當(dāng)競爭糾紛案”確認(rèn)，反不正當(dāng)競爭法并未限制經(jīng)營者之間必須具有直接的競爭關(guān)系，也沒有要求其從事相同行業(yè)。經(jīng)營者之間具有間接競爭關(guān)系，行為人違背反不正當(dāng)競爭法的規(guī)定，損害其他經(jīng)營者合法權(quán)益的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為不正當(dāng)競爭行為。(20)天津市高級人民法院(2012) 津高民三終字第0046號民事判決書。由此，間接競爭關(guān)系也成為可以認(rèn)定為不正當(dāng)競爭行為的基礎(chǔ)。然而間接競爭關(guān)系缺乏準(zhǔn)確的法律定義，在具體適用中幾乎完全依靠法官的論述說理。這樣導(dǎo)致的結(jié)果之一是，經(jīng)營者的不正當(dāng)行為如果損害到其他經(jīng)營者正當(dāng)經(jīng)營活動，即使不屬于同一行業(yè)或服務(wù)類別，都會認(rèn)定二者存在間接競爭關(guān)系。這就意味著“間接競爭關(guān)系”的外延會因自由裁量而無限擴大。在“《一起來捉妖》游戲虛擬定位插件案”中，法院指出，隨著新技術(shù)、新業(yè)態(tài)以及新商業(yè)模式的發(fā)展，市場競爭已經(jīng)從傳統(tǒng)的二維競爭向多維競爭發(fā)展，特別是隨著互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的興起，競爭模式從最初的同業(yè)競爭發(fā)展為平臺競爭、生態(tài)競爭，市場競爭邊界和競爭關(guān)系趨于模糊。(21)上海市浦東新區(qū)人民法院(2019)滬0115民初73840號民事判決書。而“間接競爭關(guān)系”的邊界模糊化，也可能使不正當(dāng)競爭的審判思路演變?yōu)椴辉僮⒅匾愿偁庩P(guān)系為前提。該案的法院同樣認(rèn)為，不正當(dāng)競爭之訴成立與否的判別，應(yīng)著眼于經(jīng)營者實施的特定行為是否具有市場競爭屬性。至于經(jīng)營者間是否存在競爭關(guān)系，并不屬于提起不正當(dāng)競爭之訴或認(rèn)定不正當(dāng)競爭的必要前提。(22)上海市浦東新區(qū)人民法院(2019)滬0115民初73840號民事判決書。這樣的結(jié)果或許能夠充分保護市場參與者的利益，但也可能使《反不正當(dāng)競爭法》所保護的利益關(guān)系與其他部門法重疊，因為所調(diào)整法律關(guān)系的不同正是區(qū)分不同部門法的關(guān)鍵，立法者在制定某一特別部門法時正是附著于主體之間的法律關(guān)系。[7]

因此，面對審判實踐針對新型競爭模式所做出的調(diào)整，需要注意“競爭關(guān)系”這一因素認(rèn)定在不正當(dāng)競爭判斷中可能被弱化的趨勢。即使邏輯上仍以競爭關(guān)系作為認(rèn)定不正當(dāng)競爭的前提，但是對“競爭關(guān)系”的界定卻有更大空間，尤其在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，行業(yè)相關(guān)性更為密切，競爭關(guān)系更加多樣。

2．“三元疊加”法益層級化

反不正當(dāng)競爭法所規(guī)范的行為必須存在可保護利益。從反不正當(dāng)競爭法的歷史演進來看，保護經(jīng)營者及誠實商人標(biāo)準(zhǔn)是反不正當(dāng)競爭的邏輯起點。[5]48既要確保市場充分創(chuàng)造價值，又要防止競爭者之間過度擠壓，反不正當(dāng)競爭法需要在鼓勵自由貿(mào)易與遏制不公平競爭之間取得平衡，從而促進與維護良好的經(jīng)濟競爭秩序。因而反不正當(dāng)競爭法律一開始就很明確其保護的法益是市場秩序和經(jīng)營者利益。

反不正當(dāng)競爭法的現(xiàn)代化進程將消費者利益也作為其保護的重要法益。世界知識產(chǎn)權(quán)組織公布的《關(guān)于反不正當(dāng)競爭保護的示范規(guī)定》指出，在工商業(yè)活動中違反誠實的習(xí)慣做法構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為，遭受不正當(dāng)競爭行為損害的自然人或法人有權(quán)得到補救。(23)世界知識產(chǎn)權(quán)組織《關(guān)于反不正當(dāng)競爭保護的示范規(guī)定》(Model Provisions on Protection Against Unfair Competition)第1(a)(b)條。此規(guī)定下，不處于競爭行為中的自然人或法人，例如消費者因商業(yè)活動受到損害，也能夠獲得不正當(dāng)競爭名義下的救濟。我國立法上也有所調(diào)整，《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)制的不正當(dāng)競爭行為由“損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為”(24)《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法(1993年通過)》(已被修改)第2條。轉(zhuǎn)變?yōu)椤敖?jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，違反本法規(guī)定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權(quán)益的行為”(25)《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法(2019年修正)》第2條。。消費者利益成為認(rèn)定是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭的重要考量因素。反不正當(dāng)競爭法也以保護市場經(jīng)營者、消費者和社會公眾的利益為目標(biāo)，判斷法益損害就需要進行“三元疊加”綜合考量。

如前文所述，當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)背景下信息和資源自由流通，新型互聯(lián)網(wǎng)競爭方式層出不窮，競爭界限淡化，競爭正當(dāng)與否的認(rèn)定以商業(yè)道德為標(biāo)準(zhǔn)，僅憑經(jīng)營者利益受損這一因素不足以支撐競爭自由的市場動態(tài)變化需求。因為有的競爭可能使經(jīng)營者利益受損，對消費者而言卻是有利的。正如“購物黨比價插件案”(26)北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2019)京73民終1489號民事判決書。，正常運行下的第三方輔助軟件對消費者是有益的，使用比價插件會更加明顯反映出不同平臺所提供商品的價格區(qū)別，以便消費者做出選擇，雖然這會導(dǎo)致購物平臺流量流失，但也屬于正當(dāng)競爭的范疇。只有當(dāng)該比價插件展示錯誤的信息，誤導(dǎo)消費者的判斷，惡意損害購物平臺的利益，對正當(dāng)?shù)氖袌龈偁幹刃蛟斐捎绊?，才需要受到反不正?dāng)競爭法的規(guī)制。在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)競爭的法益位階排序中，更加看重消費者利益和市場利益，而經(jīng)營者利益則是相對處于最末端的法益。因為從最深層次的因素看，反不正當(dāng)競爭法的最終目的還是維護市場競爭秩序與社會穩(wěn)定。

3．不當(dāng)競爭損害延伸化

盡管實踐中損害消費者利益和市場經(jīng)濟秩序是認(rèn)定行為不當(dāng)性的根本因素，但不正當(dāng)競爭更直接的表現(xiàn)是損害經(jīng)營者的合法權(quán)益。而認(rèn)定經(jīng)營者是否因第三方輔助軟件的不當(dāng)行為遭受損害，不再僅限于直接損害，例如當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)核心競爭力流量損失，司法裁判在不正當(dāng)競爭的要件認(rèn)定上會延伸損害的范圍。

“通路云微信群控系統(tǒng)案”中，法院論述微信軟件經(jīng)營者騰訊的合法權(quán)益受損從四個方面展開：(1)騰訊因大量投入到微信而獲取的網(wǎng)絡(luò)用戶注意力的互聯(lián)網(wǎng)市場競爭優(yōu)勢和與此相關(guān)的交易機會；(2)群控系統(tǒng)增加的虛假流量會損害微信產(chǎn)品的商譽；(3)群控系統(tǒng)的刷量功能會影響廣告主投放廣告的積極性，進而導(dǎo)致騰訊損失廣告收入等增值服務(wù)交易機會；(4)微信服務(wù)器的運營負(fù)擔(dān)加大，造成實際損失。微信群控系統(tǒng)的效果主要在于通過批量化營銷的方式增加微信流量，主要能夠?qū)崿F(xiàn)“刷公眾號閱讀量”“批量加微信好友”“監(jiān)控自動回復(fù)消息”等功能。微信向廣告主提供廣告機會，向用戶收取增值服務(wù)費用，這種商業(yè)模式正是基于其免費提供的通訊服務(wù)積攢的流量，群控系統(tǒng)增加虛假流量必然會對微信運營模式產(chǎn)生影響。因而群控系統(tǒng)插件的顯性損害是會增加微信運營負(fù)擔(dān)，而可延伸的隱性損害體現(xiàn)在微信利用流量運營的特定商業(yè)模式上，即進一步的市場競爭推廣機會。因而在互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為損害的認(rèn)定上，根據(jù)不同商業(yè)模式，不當(dāng)競爭行為造成的損害范圍在一定程度上會得到延伸，不僅限于直接利益損害。例如在游戲中使用作弊性質(zhì)的外掛，直接損害到游戲運營商與玩家之間的交易機會，與此同時也會影響到游戲公平性，進一步導(dǎo)致游戲玩家流失。但對損害范圍的延伸也需要保持謹(jǐn)慎，在判斷不正當(dāng)競爭行為是否構(gòu)成的語境下討論不當(dāng)行為的損害范圍，應(yīng)當(dāng)與賠償保持一致。當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件的損害賠償按照被侵權(quán)人的實際損失、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲利益以及法定賠償數(shù)額確定，如果在要件認(rèn)定中過分?jǐn)U大不當(dāng)行為造成的損害范圍，可能會與賠償認(rèn)定中實際損失的認(rèn)定產(chǎn)生矛盾。

五、結(jié)語

對于認(rèn)定提供第三方輔助軟件是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為，需要考慮到第三方輔助軟件本身的中立性，但這應(yīng)當(dāng)與提供行為是否不當(dāng)分開判斷。由于第三方輔助軟件的功能各異，當(dāng)前“互聯(lián)網(wǎng)專條”列舉情形并不能規(guī)范當(dāng)前出現(xiàn)的提供第三方輔助軟件的不當(dāng)情形，而兜底條款又缺乏明確的適用規(guī)則。因此，為防止“互聯(lián)網(wǎng)專條”在規(guī)范新型不正當(dāng)競爭行為上名存實亡，有必要在立法完善或有關(guān)司法解釋出臺之前，充分考慮當(dāng)前司法實踐出現(xiàn)的趨勢：模糊界定互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為中的“競爭關(guān)系”，以消費者和市場秩序作為重要衡量法益，擴大不正當(dāng)競爭的損害認(rèn)定范圍。