趙乃瑄 楊壬淦

摘? ? 要：鼓勵新藥研發(fā)、降低藥品價格是提升民眾健康獲得感的關(guān)鍵環(huán)節(jié)和重要話題。文章通過 “雙層博弈”理論分析原研藥企和實力不均藥企之間的博弈競局，發(fā)現(xiàn)藥品專利鏈接制度是化解博弈困境的一個重要策略，明確指出現(xiàn)有運行機制存在的問題以及建立中國藥品專利鏈接制度的可行性。在借鑒美國藥品專利鏈接制度成功經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，提出中國藥品專利鏈接制度應(yīng)包括的要素;同時，從完善相關(guān)法律法規(guī)、改進仿制藥簡化申請制度和Bolar例外等角度，在適用規(guī)則移植、操作規(guī)程移植、移植中的創(chuàng)新方面提供可參考的建議，為政府部門決策提供理論支撐。

關(guān)鍵詞：博弈;藥品;專利鏈接;移植;創(chuàng)新

中圖分類號：D 923.42? ? ? ? ? ?文獻標志碼：A? ? ? ? 文章編號：2096?9783（2021）06?0065?09

引? 言

藥品關(guān)乎社會公眾生命安全。激勵新藥研發(fā)和降低藥品價格是提高大眾健康水平的核心問題。眾所周知，藥品研發(fā)周期長、投入大、成功率卻非常低，因此，保護藥品創(chuàng)新成果，提升新藥開發(fā)積極性和藥品收益，對于促進制藥產(chǎn)業(yè)可持續(xù)發(fā)展非常重要。在中國，藥品專利并非從一開始就納入專利保護范疇的，1984年《中華人民共和國專利法》（以下簡稱《專利法》）實施之初，藥品專利并未在列;之后《專利法》修訂，把藥品專利納入其中，加入了專利保護的行列之中。

中國一直以來都是仿制藥大國，并且國內(nèi)仿制藥規(guī)模仍將持續(xù)保持較高占比。本土藥企自主研發(fā)能力偏弱，保障社會公眾健康所需藥品八成以上需要依賴仿制藥，有研究表明，外企原研藥占中國藥品市場份額超過三分之一，銷售額超過千億元[1]。如果中國首仿藥能及時替代已經(jīng)過了專利保護期的外企原研藥，那么國內(nèi)醫(yī)保資金和患者費用每年至少可節(jié)省超過300億元。當前，中國制藥產(chǎn)業(yè)仍然處在技術(shù)引進、消化吸收、迭代創(chuàng)新的階段，諸如癌癥、傳染病等許多領(lǐng)域還沒有有效的治療手段，需要盡快開發(fā)新藥投放市場，填補空白。

近年來，中國政府持續(xù)推動藥品專利保護，探索建立中國藥品專利鏈接制度。2017年10月，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳發(fā)布《關(guān)于深化審評審批制度改革，鼓勵藥品醫(yī)療器械創(chuàng)新的意見》，明確提出“探索建立藥品審評審批與藥品專利鏈接制度”;2020年3月29日，最高人民法院辦公廳發(fā)布的《2020年度司法解釋立項計劃》中，制定了《關(guān)于檢驗藥品聯(lián)系性糾紛法律適用問題的規(guī)定》。政府一系列文件的出臺，旨在引導(dǎo)、促進、加速制藥產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新發(fā)展。中國制藥產(chǎn)業(yè)正值發(fā)展改革之際，制藥產(chǎn)業(yè)進一步發(fā)展的關(guān)鍵在于創(chuàng)新，藥品專利鏈接制度不但鼓勵、保護創(chuàng)新，更激勵競爭，可以充分調(diào)動中國制藥企業(yè)自主創(chuàng)新的積極性，對中國制藥產(chǎn)業(yè)實現(xiàn)由仿制為主向原研創(chuàng)新和仿制創(chuàng)新并舉轉(zhuǎn)變至關(guān)重要。但是，具體落實到如何有效平衡原研藥企、仿制藥企、社會公眾的利益，促進社會公眾充分獲取新藥，尚須制度上的嚴謹設(shè)計與法規(guī)上的重塑。

一、藥品專利鏈接制度的基本理解

藥品專利鏈接制度源自美國。1984年，美國出臺Hatch?Waxman法案，在該法案中，確立了藥品專利鏈接制度。其內(nèi)涵包括四個方面：一是將仿制藥的上市審批與原研藥的專利狀態(tài)進行鏈接;二是將藥品注冊管理機構(gòu)與專利審查批準機構(gòu)進行鏈接;三是在原研藥企、仿制藥企、社會公眾等不同利益主體之間謀求平衡;四是若仿制藥對原研藥存在專利侵權(quán)行為，那么仿制藥的上市申請將不會獲得批準?？傮w來說，將藥品上市審批制度、藥品專利授權(quán)確權(quán)和侵權(quán)制度，以及政府相關(guān)部門的職能進行有機銜接和協(xié)同的制度就是藥品專利鏈接制度[2]。之所以會設(shè)立這樣的制度，是希望原研藥企等主體能夠相互協(xié)同，保障各方的利益都能夠順利地實現(xiàn)，推動藥品能夠在社會公眾之間得到較好的流通和使用，進而造福更多的民眾。

二、原研藥企和仿制藥企以及仿制藥企間的博弈競局

中國明確鼓勵藥企進行原始技術(shù)創(chuàng)新，并通過授予原研藥專利權(quán)、獨占權(quán)來促進新藥研發(fā)和推廣應(yīng)用。本質(zhì)上，原研藥具有一定壟斷性的，它更多代表私人利益。但仿制藥的出現(xiàn)卻是反壟斷的，某種程度上，它更多代表社會整體利益，由于其具有價格低廉的優(yōu)勢，可以在更加廣泛的患者群體中使用，客觀上推動藥品的社會共享。也正是如此，二者形成了較大的矛盾，形成了兩種不同權(quán)利之間的博弈，這一博弈的本質(zhì)還進一步關(guān)系社會的整體利益的實現(xiàn)。原研藥和仿制藥博弈中，實際涉及的博弈主體有三個，分別是原研藥企、實力強的仿制藥企、實力弱的仿制藥企。通過博弈活動的開展，各方利益都紛紛發(fā)力，希望通過這一過程獲得最大化的利益。原研藥企希望自己的創(chuàng)新藥品獨占市場，獲取豐厚利潤;實力強的藥企希望通過挑戰(zhàn)專利，依靠首仿藥獲利;實力弱的藥企則期待搭便車獲利。不同的利益目標產(chǎn)生了三者之間的博弈競局。

博弈論是德國哲學家和數(shù)學家萊布尼茲（Leibniz）于1710年首次提出的。博弈是指在某些環(huán)境條件下，個人、團隊、組織遵從一定的規(guī)則，從其各自可以選擇的行為或策略中，單次或多次、同時或陸續(xù)進行選擇和實施，并接受這一過程中產(chǎn)生的相應(yīng)結(jié)果。博弈論主要描述當事各方在這種情況下合理選擇行動所產(chǎn)生的結(jié)果，并分析當決策者的行動相互作用時做出的決策以及這種決策的平衡問題[3?4]。

但是單一的博弈分析層次不足以解釋藥品專利鏈接制度的產(chǎn)生根源，雙層博弈則提供了一個更具解釋力的理論模式。哈佛大學羅伯特·普特南教授在1988年關(guān)于國際關(guān)系的研究中，首次引入了“雙層博弈”的概念，用于分析國內(nèi)政治和國際政治是如何發(fā)生互動和相互影響的。當然，在考慮原研藥企和仿制藥企，以及仿制藥企之間的競爭與合作關(guān)系時，同樣可以借助該理論，為合理設(shè)計相關(guān)制度、促進多方博弈共贏提供理論支持。

（一）原研藥企和仿制藥企的博弈

博弈論假設(shè)經(jīng)濟主體具有經(jīng)濟理性，博弈的雙方總是謀求以最低的成本，實現(xiàn)最大化的個體利益[5]。實際上，原研藥企和仿制藥企要在市場競爭中反復(fù)進行博弈。在這里，采用表1博弈收益矩陣來解釋原研藥企與仿制藥企之間的博弈過程（矩陣中的數(shù)字大小僅僅說明博弈主體選擇策略的偏好，與特定的收益沒有關(guān)系）。

從表1看出，（6，6）>（8，0）>（0，8）>（3，3），當原研藥企和仿制藥企選擇了（合作，合作）策略時，產(chǎn)生的效益為（6，6），社會整體效益實現(xiàn)了最優(yōu)化。當原研藥企和仿制藥企都選擇不合作的策略時，他們各自的效益為8，這種策略對于雙方而言均屬于最優(yōu)策略。如果他們分別獨立改變策略，將會減少自身效用。納什均衡的最優(yōu)選擇與個體理性相對應(yīng)，任何一方都沒有動機，也沒有激勵去改變策略。反之，則雙方都可以改變自己的策略組合，并且可以在未來進行策略的隨時更改，這樣一來，雙方之間的不合作導(dǎo)致雙方都形成了制約之勢，陷入經(jīng)典的囚徒困境之中。由于原研藥企和仿制藥企單方面利益的最大化，并不代表社會整體利益的最優(yōu)化，因此雙方非合作行為的組合是一種無效的均衡狀態(tài)，有必要修正（不合作，不合作）的狀態(tài)，需要通過制定科學合理的策略來提升社會整體利益。

（二）仿制藥企間的博弈

仿制藥企實力有強弱之分，從博弈論視角看，實力不均的仿制藥企之間存在“智豬博弈困境”。如表2所示，矩陣中的數(shù)字表示主體選擇相應(yīng)策略時所獲收益值，前者為大豬收益，后者為小豬收益（矩陣中的數(shù)字大小僅僅說明博弈主體選擇策略的偏好，與特定的收益沒有關(guān)系）。

表2顯示，就小豬而言，選擇等待能讓小豬更有利可圖，收益要高，因此小豬將選擇等待這個占優(yōu)策略，而不是去選擇積極挑戰(zhàn)的不利策略。就大豬而言，當它選擇去積極挑戰(zhàn)的話可以得到4個收益，但若它改為選擇等待的話，則什么都得不到，所以，大豬肯定會選擇通過積極挑戰(zhàn)來獲利。該博弈的納什均衡解決方案是“大豬積極挑戰(zhàn)、小豬等待”，最終小豬選擇搭便車，坐享其成。藥品仿制中實力不均的企業(yè)的博弈正如同大豬和小豬的博弈。實力強的仿制藥企充當了“大豬”角色，積極挑戰(zhàn)原研藥，而實力弱的仿制藥企扮演了“小豬”角色，等待搭便車。這種嚴重的藥品仿制企業(yè)“搭便車”現(xiàn)象，給仿制藥企帶來了不合理的利潤，削弱了有能力的藥企進行仿制的熱情。為了破解仿制藥企之間的這種困境，需要建立一種制度在藥企仿制創(chuàng)新中尋求多方利益的平衡。

三、博弈競局的化解策略

專利保護通過對原研藥的肯定和激勵，使得更多的新藥被創(chuàng)造出來，推動了社會進步。而仿制藥則提高了人們對新藥的獲取能力，實現(xiàn)了對藥品資源的充分利用，能夠為人民帶來更多的健康。如果沒有專利保護，藥品的仿制就無從談起。如果沒有仿制藥，受專利保護的原研藥就不能更好地在患者群體中推廣應(yīng)用?？梢姡兴幣c仿制藥既對立又統(tǒng)一，相互制約、相互促進，社會發(fā)展的目標是要在個體利益和社會利益之間取得平衡。

原研藥企創(chuàng)制了藥品，渴望通過獲得專利權(quán)獨占市場，并阻止社會公眾對其藥品的低價使用，從而獲得高額收益，這代表個體的私有利益。仿制藥企希望以低成本快速仿制藥品并大范圍銷售來獲取利潤，客觀上實現(xiàn)了更多社會公眾對藥品的施用，某種程度上代表了社會公眾的利益。雙方訴求和利益不同，導(dǎo)致了第一層博弈關(guān)系的產(chǎn)生。另一方面，實力強的藥企希望通過首仿藥的成功占領(lǐng)市場，而實力弱的藥企則希望通過“搭便車”來分享利益，這導(dǎo)致了第二層博弈關(guān)系的產(chǎn)生。原研藥與仿制藥、實力不均的藥企間代表著雙層利益的博弈，仿制藥更多代表社會公眾的利益追求，而原研藥更多是對自身壟斷利益的追求。

當缺乏藥品鏈接制度時，很難均衡原研藥企利益和仿制藥企的利益，無法實現(xiàn)社會公眾對藥品的廣泛獲取，同時也很難平衡實力不均藥企之間的利益，也就是說無法化解這兩層博弈困境。英國經(jīng)濟學家科斯認為，權(quán)利之間并沒有絕對清晰的界限，當一種權(quán)利受到法律的保護時，必定會有另一種權(quán)利遭受損害[6]。所以，片面強調(diào)其中任何一方均不合適。在新的環(huán)境中，需要建立一種新的制度在這種博弈競局中找到平衡點，需要通過制度的重塑，兼顧原研藥企和仿制藥企、仿制藥企之間的利益，一方面，必須提高藥品的可支付性;另一方面，又保護專利權(quán)和獨占權(quán)，使得多方在博弈中的合作與競爭呈現(xiàn)相互交融的關(guān)系。也就是說，需要借助一項科學合理的制度來有效配置藥品資源，使其既能促進全民健康，又能使得博弈主體在收益分配上保持相對公平。藥品鏈接制度正是化解雙層博弈困境的有效策略，具體來說，它能實現(xiàn)如下目標：

1.破解藥品供給不足與公民健康需求的矛盾

藥品專利鏈接制度通過鼓勵仿制藥企挑戰(zhàn)專利，有利于仿制藥企在模仿中突破自我，以首仿藥市場獨占作為專利鏈接制度的配套措施，對實力強的仿制藥企將產(chǎn)生較大地激勵，激勵其更快加入市場競爭，進而提高社會公眾藥品可獲得性以及可支付性，最終實現(xiàn)社會利益最大化。

2.平衡雙層利益，實現(xiàn)共贏

一是保護專利權(quán)人的權(quán)利，加大對藥品原始創(chuàng)新的支持力度，促進中國逐步擁有自主研發(fā)的核心競爭力，實現(xiàn)制藥業(yè)轉(zhuǎn)型升級;二是鼓勵仿制藥企進行專利挑戰(zhàn)，引導(dǎo)仿制藥規(guī)避無效不良專利，在藥品投放市場前幫助仿制藥企解決專利糾紛和侵權(quán)風險，維護仿制藥生產(chǎn)商的利益，避免仿制藥企浪費資源，促進仿制藥質(zhì)量水平提升，早日打破原研藥長期壟斷的市場;三是作為藥品專利鏈接制度的配套措施，首仿藥市場獨占的措施對實力強的仿制藥商會產(chǎn)生較大激勵，可促進首仿制藥盡早上市。

3.促進中國醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新與發(fā)展

從藥品專利鏈接制度來看，對于原研藥的專利狀態(tài)進行了具體的研究和分析，從中我們可以看出原研藥的申請人和專利權(quán)人的具體情況，從而可以保護相關(guān)主體的合法權(quán)利。同時通過藥品專利鏈接制度，還進一步對專利及專利池的相關(guān)內(nèi)容進行了范圍的界定，從而使得原研藥專利保護的壁壘在這一過程中得到了探索，激發(fā)了相關(guān)主體的創(chuàng)新意識的覺醒，推動藥品在這個過程中得以創(chuàng)新。

四、構(gòu)建中國藥品專利鏈接制度的可行性

從建立的環(huán)境來看，早在2006年，在國務(wù)院發(fā)布的《國家中長期科技發(fā)展規(guī)劃綱要（2006—2020年）》中， “重大新藥創(chuàng)制”就被列入十六大科技重大專項之一。2020年公布的《藥品注冊管理辦法》以及2020年公布的《專利法修正案》中，進一步針對中國建立藥品專利鏈接制度做了更為詳細的規(guī)定。隨著相關(guān)法律的不斷完善，并且實踐經(jīng)驗也在這一過程中不斷加以積累，從而推動藥品專利鏈接制度的建立，已然成為新時代下的必然選擇，這對于我國藥品市場的健康發(fā)展來說，是十分有必要的，也有利于推動我國藥品市場生態(tài)的穩(wěn)定?？偟膩碚f，建立中國藥品專利鏈接制度已經(jīng)具備了較好的環(huán)境基礎(chǔ)。

從各方利益平衡來看，就創(chuàng)新藥企來說，建立專利鏈接制度之后，創(chuàng)新藥企能夠及時知曉擬發(fā)起專利挑戰(zhàn)的仿制藥企及仿制藥的信息以及市場中可能存在的競爭情況，可以采用訴訟等手段提前做好防控準備，從而降低潛在風險。

就仿制藥企來說，由于仿制藥上市之前可能的侵權(quán)問題前置化了，因此仿制藥企可以避免早期研發(fā)中的資源浪費以及在生產(chǎn)上市后出現(xiàn)的仿制藥侵權(quán)問題。藥品專利鏈接系統(tǒng)的建立從根本上確立了一種篩選機制，杜絕了不經(jīng)過挑戰(zhàn)專利程序或挑戰(zhàn)專利失敗的仿制藥私自上市，實力強的仿制藥企可以借助該制度向原研藥專利發(fā)起挑戰(zhàn)，通過首仿藥瓜分市場份額，從而推進實力強的藥企業(yè)做大做強，逐步扭轉(zhuǎn)中國仿制藥生產(chǎn)企數(shù)量多、規(guī)模小、散亂的態(tài)勢，優(yōu)化仿制藥產(chǎn)業(yè)的整體結(jié)構(gòu)。

就社會公眾來說，藥品專利鏈接制度的建立，將提升社會公眾對療效好、成本低、價格低藥品的獲取能力。就監(jiān)管執(zhí)法機構(gòu)來說，實踐中存在兩難境地：假使其不批準仿制藥申請，那么他們將可能面臨來自公眾對其不作為的質(zhì)疑，但是，他們?nèi)绻麑彶椴⑴鷾噬嫦忧謾?quán)的仿制藥上市，那么則可能產(chǎn)生針對其行政許可行為合法性問題的訴訟風險。而藥品專利鏈接制度恰好能夠規(guī)避監(jiān)管執(zhí)法部門的上述行政管理風險，從而使得仿制藥注冊過程更加透明化。

五、中國藥品專利鏈接的現(xiàn)有運行機制及存在問題

根據(jù)現(xiàn)行《藥品注冊管理辦法》第18、19、31條關(guān)于仿制藥的臨床試驗、第74條關(guān)于仿制藥的對照研究、《專利法修正案》（2020年10月17日）、《關(guān)于鼓勵藥品醫(yī)療器械創(chuàng)新保護創(chuàng)新者權(quán)益的相關(guān)政策（征求意見稿）》（2017年第55號）、《關(guān)于深化審評審批制度改革鼓勵藥品醫(yī)療器械創(chuàng)新的意見》、《上市藥品目錄集》數(shù)據(jù)庫網(wǎng)頁的有關(guān)內(nèi)容，結(jié)合當前的審批實踐，目前中國現(xiàn)行專利鏈接制度包括了以下內(nèi)容：①中國上市藥品目錄集;②仿制藥簡略申請;③不侵權(quán)聲明（專利聲明）;④專利侵權(quán)糾紛對上市審批的影響（專利挑戰(zhàn)）;⑤仿制藥申請上市時間的限制（Bolar例外）;⑥藥品專利期補償;⑦藥品數(shù)據(jù)保護。在實際操作中，主要存在以下幾方面的問題：

一是相關(guān)法律制度不健全。形式上，中國從2002年就確立了涉及專利鏈接制度的有關(guān)內(nèi)容，但更多的是形式要求，并沒有真正將藥品專利保護與行政保護鏈接起來。例如，在中國的相關(guān)制度中，“Bolar例外規(guī)則”還是個新生事物，有關(guān)配套制度未能及時跟進[7]?！秾＠ā返?9條第 （5） 款中，僅對 “Bolar例外規(guī)則”的適用范圍做了規(guī)定，但專利保護期延長制度卻未能引入，該制度的缺失將導(dǎo)致藥品專利申請人申請行政審批所耗費的時間無法彌補，實際上造成了專利保護的不公平。盡管目前大多數(shù)中國藥企將研發(fā)創(chuàng)新的重點聚焦于仿制藥基礎(chǔ)上的再創(chuàng)新，更多的外國藥企是醫(yī)藥專利保護期限延長的受益者，但中國也有不少致力于自主研發(fā)的藥企，并且數(shù)量呈增長態(tài)勢，本土藥企更加需要延長專利保護期的激勵機制，只有本土藥企真正崛起、強大起來，中國制藥產(chǎn)業(yè)才能更加健康發(fā)展。

二是法律法規(guī)未形成統(tǒng)一的體系。目前，中國藥品鏈接制度仍處于探索階段，相關(guān)規(guī)定主要集中于《藥品注冊管理辦法》，其中“Bolar例外規(guī)則”主要在《專利法》第69條第（5）款中有所提及，藥品數(shù)據(jù)保護主要體現(xiàn)在《藥品管理法實施條例》和《藥品注冊管理辦法》有關(guān)條款中，這些政策和法規(guī)之間相互脫節(jié)，銜接度低，融合性較差。

三是專利藥品鏈接制度實施效果不佳。《中國上市藥品目錄集》缺乏系統(tǒng)性，具體表現(xiàn)在：①標準制劑無系統(tǒng)性，RS與RLD功能含糊不清。標準制劑在中國還屬新生事物，因此《中國上市藥物清單》僅規(guī)定了RLD作為仿制藥注冊申請中參考藥物的作用，以及RS作為人類生物等效性研究中參考藥物的作用。針對某種形式的RLD和RS很可能是不同的藥物、兩者的功能很難區(qū)分的問題，還缺少其他指南來進一步明確哪些部分應(yīng)與RLD相關(guān)，哪些部分應(yīng)與RS相關(guān)。②《中國上市藥品目錄集》沒有形成一個系統(tǒng)的數(shù)據(jù)庫結(jié)構(gòu)，數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)無系統(tǒng)性，檢索數(shù)據(jù)的下載保存路徑還存在盲區(qū)。③《中國上市藥品目錄集》中登記的專利信息過于簡單，數(shù)據(jù)完備性欠缺，沒有建立創(chuàng)新藥專利權(quán)信息公示機制，不能為仿制藥企業(yè)規(guī)避專利糾紛提供必要的信息參考。

四是政府機構(gòu)的外部鏈接機制欠缺。國家藥品監(jiān)督管理局與國家知識產(chǎn)權(quán)局及法院的鏈接度有待加強。國家藥品監(jiān)督管理局會參考國家知識產(chǎn)權(quán)局或法院關(guān)于專利訴訟的處理結(jié)果，但國家藥品監(jiān)督管理局不會為未決的專利訴訟做出保留審批決定的意見。除了在藥品注冊申請批準前，其他時間兩部門之間沒有任何業(yè)務(wù)上的鏈接。由于各部門間協(xié)作關(guān)系的欠缺，直接導(dǎo)致了藥品注冊批準侵權(quán)概率的提高。

六、中國藥品專利鏈接制度移植

（一）美國實踐的啟示

美國創(chuàng)造性地定義了藥品專利鏈接制度：一方面，建立了仿制藥上市審批與驗證過程中是否存在相應(yīng)新藥之間的鏈接關(guān)系;另一方面，建立了美國食品藥品監(jiān)督管理局與美國專利商標局之間的鏈接關(guān)系。通過30多年司法實踐，美國的藥品專利鏈接制度確保了藥品監(jiān)管審批與專利保護相互聯(lián)系，促進了原研藥和仿制藥的協(xié)同發(fā)展。

1984年前，美國仿制藥在處方藥中的占比不足20%，Hatch?Waxman法案實施以后，仿制藥在處方藥中的比重逐年增加，至2013年，占比已提高到近80%，再經(jīng)過6年的發(fā)展，2020年將增長到約90%[8]。事實上仿制藥往往價格優(yōu)勢較為突出，他們的研究成本較低，也正是他們的存在使得民眾對于藥品的支出費用越來越低，從而推動了藥品的普及程度的提高。《2017年美國仿制藥獲取和節(jié)省報告》顯示，近九成的仿制藥價格低于20美元。美國醫(yī)療保健系統(tǒng)在過去的十年間，節(jié)省了約1.7萬億美元醫(yī)保費用，僅2016年就節(jié)省了超過2 500億美元醫(yī)保費用。

從美國食品和藥物管理局（以下簡稱FDA）已接受的首仿藥申請來看，美國仿制藥企通常對自己要挑戰(zhàn)哪件專利，要仿制哪種藥品有非常清晰的思路。銷售量的大小是其評估是否挑戰(zhàn)某件專利的首要評判標準，而專利性的高低僅僅作為第二考量因素。因為一旦專利挑戰(zhàn)成功，銷售量的大小才是決定盈利能力強弱的最關(guān)鍵因素。其次才會評判專利性的高低，專利性越低，專利挑戰(zhàn)成功的可能性就越高，反之，專利挑戰(zhàn)的成功性就越低。中國仿制藥企可以借鑒這種專利挑戰(zhàn)策略，重點選擇市場規(guī)模較大、工藝較為先進、專利性較低的藥品作為仿制重點。

從FDA已受理的首仿藥申請公司來看，首仿藥申請量位居前兩位的申請藥企分別是Mylan Pharmaceuticals Inc.和Teva Pharmaceuticals USA，這2家仿制藥企力爭第一個向FDA遞交簡化新藥申請，并且取得了成功。另一方面，他們以已獲得的專利為基礎(chǔ)，對其他仿制藥企進行侵權(quán)訴訟，力爭在仿制藥市場中獲得市場的壟斷權(quán)。總體來看，美國大型仿制藥企原先大多以生產(chǎn)品牌仿制藥為主，但目前也在不斷拓展產(chǎn)品鏈、提升價值鏈，以Teva為例，其PCT申請量已高達1 600多件。

從首仿藥申請中Paragraph IV（以下簡稱PIV）專利聲明來看，相當一部分首仿藥是通過PIV專利成功后獲批的，例如在2018 年上半年已獲批的34 件首仿藥品種中，有13 件經(jīng)PIV 專利挑戰(zhàn)成功后獲批[9]。美國仿制藥企在向FDA提出首仿申請之前都經(jīng)過周密的調(diào)研，一方面將被2個以上仿制藥企提出PIV專利聲明的品種作為品種選擇的重要參考方向。另一方面，選擇橙皮書中專利有效期越遠的專利進行仿制。橙皮書即《經(jīng)治療等同性評價標準的藥品》，從中我們可以看出已經(jīng)獲得批準的藥品名單，并且這些藥品所涉及的專利信息也是一目了然的[10]。在橙皮書中的專利有效期越遠，證明原研藥的保護力度越大，獨占性也就越強。對此發(fā)出PIV專利聲明的意義也就越大，其品種的前景也就更被看好。國內(nèi)藥企在選取仿制品種時完全可以借鑒這種思路。

（二）移植路徑

我們在講到社會公共利益時，在藥品領(lǐng)域強調(diào)的還有藥品能夠流通的程度。政府必須充分考慮社會公眾利益。美國經(jīng)驗告訴我們，設(shè)置藥品專利鏈接制度，引入競爭，多方博弈之下可實現(xiàn)社會福利的最大化。

1.我國藥品鏈接制度應(yīng)包含的要素

在對其他國家成功案例進行學習的基礎(chǔ)之上，結(jié)合中國自身制藥業(yè)發(fā)展水平以及相關(guān)法律制度的特點，可以初步確立中國藥品專利鏈接制度應(yīng)包括下述要素：仿制藥簡化申請制度及“Bolar例外”（包括不侵權(quán)聲明及訴訟），藥品專利期補償、藥品專利信息公開制度，首仿藥體系（明確首仿藥的定義、建立首仿藥目錄）、藥品試驗數(shù)據(jù)的保護、仿制藥專利聲明。

2.相關(guān)法律法規(guī)的移植

從相關(guān)實踐出發(fā)，有必要對于專利相關(guān)法案進行修改，從而使得相關(guān)要素能夠更為完整，更加符合實際需要。針對原研藥企濫用訴訟期、停滯期拖延仿制藥上市等不當利用專利鏈接制度的行為，需要設(shè)立一些配套制度來進行規(guī)范。由于建立藥品專利鏈接制度將與《專利法》規(guī)定的“Bolar例外”條款相沖突，因此，如果引入實質(zhì)性的專利鏈接制度，那么還需要做出類似于美國的擬制侵權(quán)制度的規(guī)定。此外，藥品專利鏈接制度還會對知識產(chǎn)權(quán)保護部門與藥品審批監(jiān)管部門之間的職能劃分產(chǎn)生不小的影響，如果僅以行政法規(guī)的形式規(guī)定某些內(nèi)容，顯然并不妥當，無法解決其中的諸多問題，需要上升到立法層次。

3.適用規(guī)則的移植

（1）改進“Bolar例外規(guī)則”

將仿制藥的上市審批與原研藥專利到期后的審核相鏈接，是仿制藥簡化申請制度的核心內(nèi)涵。為了避免仿制藥上市后出現(xiàn)可能的專利侵權(quán)問題，仿制藥企應(yīng)在申請注冊前，對已上市藥品的在先專利狀況進行整體評估，以確保在先專利保護期屆滿后，仿制藥能夠快速上市。

在中國，“Bolar例外規(guī)則”也被稱作“醫(yī)藥行政審批抗辯制度”。“Bolar例外規(guī)則”可以使仿制藥企大大縮短申請行政審批的時間，當原研藥專利保護期限屆滿后，仿制藥就能及時順利上市。該制度的引入增強了仿制藥企對仿制行為法律后果的預(yù)期，也使司法程序破解了牽強套用其他法律條款、甚至無法可依審理類似案件的難題[10]。

相較于基于生產(chǎn)經(jīng)營目的和行政審批目的來評判仿制藥企的仿制行為，建立“客觀判斷標準”更加科學。具體來說，就是要合理認定仿制行為的侵權(quán)責任，對于在專利到期后出售仿制藥的仿制藥企來說，無論其在專利保護期內(nèi)的任何時間提出注冊申請，都不應(yīng)被視為專利侵權(quán);超出批準所需合理數(shù)量的仿制藥則不在審批例外的豁免范圍之內(nèi)，應(yīng)將其視為專利侵權(quán)并受到責罰。過量生產(chǎn)的仿制藥的數(shù)量不應(yīng)超過所需樣本量的一定百分比，樣品的總價不得超過類似藥物價格的一定倍數(shù)。

（2）延長藥品專利保護期

我國對于發(fā)明專利的保護時效是20年，而對于藥品發(fā)明來說，其中藥品的研發(fā)往往便經(jīng)歷了很長的時間，數(shù)十年也不鮮見。從新藥研發(fā)、試驗、驗證到核查、審批都需要耗費大量的時間，也正是因此在藥品上市之后，專利受保護的時間顯然縮短了很多。藥品專利期限的延長主要用于針對臨床試驗以及核查審批準所耗費時間的補償。如果對專利期限沒有給予足夠的補償，那么無疑將嚴重挫傷整個制藥業(yè)對新藥研發(fā)的積極性。因此對于專利鏈接制度而言，專利期限補償制度是不可或缺的。藥品專利保護期限的延長，不僅決定原研藥維持市場壟斷的時間，而且還決定了仿制藥企被排除在市場之外的期限，這無疑將對仿制藥企制定專利挑戰(zhàn)策略產(chǎn)生重要影響。

（3）建立首仿藥體系

準確界定首仿藥是完善首仿藥相關(guān)制度的先決條件。但是，目前中國還未從國家層面給出類似美國的明確的首仿藥定義，只是從國家藥品監(jiān)督管理局開展藥品審評的過程中，我們發(fā)現(xiàn)其中有首仿藥品種，但遺憾的是，我們還是沒有從中看到單列的首仿藥品種目錄，不能夠為首仿藥的相關(guān)實踐提供指引。因此，中國可以參照美國做法，在《中國上市藥品目錄集》數(shù)據(jù)庫中建立國內(nèi)首仿藥目錄，方便行業(yè)和社會公眾及時、準確、系統(tǒng)了解上市仿制藥品的相關(guān)信息。此舉將對鼓勵仿制藥發(fā)展，促進藥物創(chuàng)新研發(fā)，完善藥品具有積極意義。

4.操作規(guī)程的移植

（1）完善專利登記信息

根據(jù)國家藥品監(jiān)管部門的相關(guān)規(guī)定，申請人在進行信息的披露過程中，需要對于藥品受專利保護的情況進行詳細的說明，并且在信息已經(jīng)更新之后需要對其進行及時地披露更新。另外，需要就藥品專利權(quán)人完成專利信息登記工作的期限做出限定，同時要保障社會公眾能準確、及時地獲取這些公開信息。

（2）健全《中國上市藥品目錄集》

一是建立公示異議制度，原研藥企在提交新藥申請上市的同時，進行專利信息的申報，之后，由仿制藥企或其他藥企監(jiān)督該信息，并采取異議或更正的方式來完善該信息。在這一過程中，國家食品藥品監(jiān)督管理局審評中心僅僅對其加以審核，沒有進行太多的其他干預(yù)行為。二是建立信息更新制度，要及時跟蹤專利的動態(tài)變化情況，以保證專利信息客觀、準確。三是建立專利審查制度，要遵循對應(yīng)性原則，審查專利權(quán)利要求與藥品的對應(yīng)性，防止原研藥廠通過不相關(guān)的專利來拖延或阻礙仿制藥上市，造成藥品專利鏈接制度的濫用。四是建立《中國上市藥品目錄集》信息報監(jiān)的激勵機制，一方面讓申報信息不實者承擔不利后果，另一方面又要激勵仿制藥企對《中國上市藥品目錄集》中的某些錯誤信息提出修正意見。五是建立信息爭議仲裁機制，一旦對登記信息產(chǎn)生異議，則需要在一定期限內(nèi)完成處理程序，不宜拖沓。六是建立標準制劑的指定系統(tǒng)，應(yīng)制定細則明確指定新RS的情形、新RS應(yīng)當滿足的要求，以及指定新RS的程序。

（3）推進藥品試驗數(shù)據(jù)保護

獲取新藥試驗數(shù)據(jù)特別是臨床試驗數(shù)據(jù)，需要耗費大量的精力、人力和財力，只有對新藥試驗數(shù)據(jù)施行充分保護，才可能對新藥創(chuàng)新起到激勵作用。作為激勵創(chuàng)新行之有效的舉措，保護藥品試驗數(shù)據(jù)在中國勢在必行。當然，試驗數(shù)據(jù)保護制度的設(shè)計，需要盡可能兼顧仿制與創(chuàng)新的利益。為公眾提供便宜又有效的藥品，始終是保障公共健康的核心。

七、中國藥品專利鏈接制度移植中的創(chuàng)新

（一）建立知識產(chǎn)權(quán)管理部門和藥監(jiān)管理部門職能鏈接

一是為避免原研藥企設(shè)置人為障礙，登記一些與上市藥品相關(guān)度低的專利，阻礙仿制藥早日上市，可以由國家藥品監(jiān)督管理局和國家知識產(chǎn)權(quán)局共同審查登記專利。二是知識產(chǎn)權(quán)管理部門和藥監(jiān)管理部門共同審批專利保護期的延長申請。在收到專利保護期延長的申請后，知識產(chǎn)權(quán)管理部門可以函告藥品監(jiān)督管理部門，了解藥品的效用及藥品審批上市所耽擱的時間。兩機構(gòu)緊密合作的鏈接機制，可以確保專利期的延長制度不被濫用而影響仿制藥的上市步伐。

（二）倡導(dǎo)仿制藥的不侵權(quán)訴訟

1. 不侵權(quán)或不視為侵權(quán)抗辯

如果原研藥企未向法院提起訴訟，僅采用向行政部門投訴、發(fā)警告信、發(fā)律師函等方式，主張仿制藥企對其構(gòu)成了侵權(quán)行為，并且長時間不撤回投訴或警告，從而導(dǎo)致仿制藥企出現(xiàn)被動的、不安全的經(jīng)營狀態(tài)，那么通常情況下，仿制藥企可以采取更為積極的主張，向原研藥企所在地的人民法院提起確認不侵權(quán)訴訟。

2. 禁止反悔原則抗辯

為了獲得專利權(quán)或維持專利的有效性，在藥品專利申請或無效程序中，藥品專利權(quán)人或者藥品專利申請人有時候不得已會修改或放棄某些權(quán)力要求，限縮專利的保護范圍，以證明該藥品與現(xiàn)有技術(shù)之間存在配方、制作工藝等方面的差異。為避免專利申請人或者專利權(quán)人出現(xiàn)反悔的情況，在仿制藥專利侵權(quán)訴訟中，可以使用禁止反悔原則。仿制藥企可以就原研藥企在專利申請時修改或放棄的部分權(quán)利要求，以及作出的某些限定性的解釋，提出抗辯來表明其并未侵權(quán)。

3. 專利權(quán)無效抗辯

在處理首訪藥專利侵權(quán)糾紛案件之中，首先需要確認的是藥品的專利是合法且有效的，唯有如此才能夠確保原告的利益能夠得到保全，而對于被告而言，通常需要抗辯的便是原研藥專利已然失效。如果原研藥專利最終確定為無效，那么該藥品專利權(quán)人的排他性權(quán)利將因此喪失，仿制藥企也就排除了侵權(quán)的可能性。

（三）建立專利無效司法判決程序

由于專利鏈接制度僅與法院的司法判決相鏈接，因此在改良型新藥和仿制藥申請人提出“專利無效或者不可實施、不侵犯專利權(quán)” 的聲明情況下，即進入專利鏈接程序。此時，若因為專利挑戰(zhàn)的告知引發(fā)了原研藥企的訴訟，那么法院應(yīng)及時受理關(guān)于專利無效的相關(guān)訴訟。目前，對于知識產(chǎn)權(quán)案件的審理，中國法院并不直接判決專利無效，專利無效的判決通常是由專利復(fù)審委員會復(fù)審做出的。專利復(fù)審委的專利無效宣告并不能作為藥品審評審批機構(gòu)批準藥品申請的直接依據(jù)，而且這種無效宣告是可訴行政行為，這可能導(dǎo)致專利無效這種挑戰(zhàn)類型的訴訟糾紛審理時間延長[11]。在建立專利鏈接制度后，應(yīng)優(yōu)化專利無效司法判決程序，允許法院直接進行專利無效宣告，縮短專利無效案件的審理時間，提高專利挑戰(zhàn)型訴訟案件的審理效率，以便加快后續(xù)藥品審評審批的進程。

結(jié)? 語

原研藥從本質(zhì)的角度來看，形成了壟斷之勢，通過專利法的保護可以很好地維護原研藥生產(chǎn)者的權(quán)益。相反，仿制藥的出現(xiàn)是反壟斷的，由于具有價格低廉的優(yōu)勢，可以在更加廣泛的患者群體中使用。也正是如此，原研藥與仿制藥企之間的矛盾不僅存在，二者間矛盾還會在很多情況下形成越發(fā)擴大之勢，這也從一個側(cè)面展現(xiàn)出個體利益和社會利益之間的矛盾以及不少藥企之間的矛盾。

形成資源的優(yōu)化是基于制度設(shè)計的不斷優(yōu)化來達到的，從而推動整個社會綜合效率的不斷提高。藥品資源的優(yōu)化配置并不是對實際的資源配置提供一個簡單的調(diào)整方案，而是要構(gòu)造一個優(yōu)化的配置機制，而藥品專利鏈接制度正是當下須要構(gòu)造的一種機制。藥品專利鏈接制度就是在若干權(quán)利之間取得平衡。

作為知識產(chǎn)權(quán)保護制度的重大舉措，藥品專利鏈接制度解決了一些關(guān)鍵的問題，諸如如何促進醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展以及如何平衡協(xié)調(diào)專利保護與公眾健康之間的關(guān)系。在合理的制度設(shè)計之下，中國的制藥產(chǎn)業(yè)一定能夠得到快速發(fā)展，逐步從跟隨仿制到自主創(chuàng)新，能夠讓中國公民能夠使用上安全、有效、廉價的藥品。

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Transplantation and Innovation of China's Drug Patent Linkage System from the Perspective of Two?level Game

Zhao Naixuan，Yang Rengan

（School of Economics and Management， Nanjing Tech University， Nanjing 211816， China）

Abstract： Encouraging the research and development of new drugs and reducing drug prices are key elements and eternal topics for improving people's sense of health. After analyzing the game competition among original research and development drug companies， generic drug companies， and pharmaceutical companies with uneven strength based on the "two?level game" theory， we found that the drug patent linkage system is an important strategy to resolve the game dilemma， and clearly pointed out the feasibility of establishing Chinese drugs patent linkage system， and existing problems for existing operating mechanisms. Based on the successful experience of the US drug patent linkage system， we put forward the elements that should be included in the Chinese drug patent linkage system; and provided some suggestions for transplanting the applicable rules， operating procedures transplantation， and innovation in transplantation from the perspectives of improving relevant laws and regulations， improving the simplified application system for generic drugs and the Bolar exception. This provides related theoretical support for the decision?making of government departments in the future.

Key words： game; drug; patent linkage; transplantation; innovation