劉 珊

（華東政法大學(xué) 國(guó)際法學(xué)院，上海 200042）

1945年歐洲國(guó)際軍事法庭通過的《國(guó)際軍事法庭憲章》正式將危害人類罪定為國(guó)際犯罪。前南斯拉夫國(guó)際刑事法庭（前南法庭）、盧旺達(dá)國(guó)際刑事法庭（盧旺達(dá)法庭）和國(guó)際刑事法院也將危害人類罪界定為國(guó)際犯罪。危害人類罪的要件包含與政治、種族、宗教等相關(guān)的“迫害”行為。審判實(shí)踐中，國(guó)際軍事法庭、前南法庭等臨時(shí)法庭根據(jù)該規(guī)定，將特定形式的破壞文化遺產(chǎn)行為歸為危害人類罪。

一、危害人類罪的歷史演進(jìn)

危害人類罪是在戰(zhàn)爭(zhēng)罪的基礎(chǔ)上，加入了人道主義因素的考量而形成的罪名。相比起戰(zhàn)爭(zhēng)罪側(cè)重于關(guān)注交戰(zhàn)方對(duì)戰(zhàn)爭(zhēng)規(guī)則的違反，危害人類罪對(duì)“人”本身的保護(hù)意圖更加明顯，保護(hù)范圍更加廣泛和有效。

（一）“危害人類罪”的起源

學(xué)界對(duì)于危害人類罪究竟起源于何處有爭(zhēng)議。1899年海牙《陸戰(zhàn)法規(guī)與慣例公約》包含人道主義法的內(nèi)容，該公約序言中著名的“馬頓斯條款”提及，當(dāng)戰(zhàn)爭(zhēng)法規(guī)還不夠完整時(shí)，居民和交戰(zhàn)者仍應(yīng)受國(guó)際法原則的保護(hù)和管轄，因?yàn)檫@些原則是來源于文明國(guó)家間制定的慣例、人道主義法規(guī)和公眾良知的要求。該公約并未提出危害人類罪的概念，但已經(jīng)將“人道法”（Laws of Humanity）作為一種國(guó)際法基本原則或者習(xí)慣法適用于戰(zhàn)爭(zhēng)法中。1907年《陸戰(zhàn)法規(guī)和慣例公約》也重申了同樣的內(nèi)容，為危害人類罪的形成奠定了一定基礎(chǔ)。

1919年“第一次世界大戰(zhàn)戰(zhàn)犯責(zé)任及處罰執(zhí)行委員會(huì)”的報(bào)告中，首次提出違反“人道法”的行為和違反戰(zhàn)爭(zhēng)法及慣例的行為一樣，屬于犯罪行為[1]161。謝里夫·巴西奧尼教授認(rèn)為，該委員會(huì)的報(bào)告提交給海牙和平預(yù)備會(huì)議，屬于對(duì)第一次世界大戰(zhàn)的總結(jié)，并且對(duì)《凡爾賽和約》的簽訂有所幫助，因此這是國(guó)際法上危害人類罪的起源[2]27。

（二）“危害人類罪”的確立

1943年，聯(lián)合國(guó)戰(zhàn)爭(zhēng)法委員會(huì)成立，專門討論同盟國(guó)對(duì)軸心國(guó)戰(zhàn)犯的審判問題。在調(diào)查犯罪的過程中，該委員會(huì)發(fā)現(xiàn)，傳統(tǒng)戰(zhàn)爭(zhēng)法的條款無法涵蓋二戰(zhàn)中的所有罪行，考慮到即使罪行是在戰(zhàn)爭(zhēng)期間發(fā)生的，它們的緣起在某些情況下和戰(zhàn)爭(zhēng)是分離的，由此提出“反人道罪”的建議。該委員會(huì)進(jìn)一步將罪行解釋為“基于種族、國(guó)籍、宗教或政治信仰，對(duì)任何人（無論其國(guó)籍為何，包括無國(guó)籍人）在任何地方犯下的罪行”[3]86。最終，《國(guó)際軍事法庭憲章》中接納了該條建議，設(shè)立了“危害人類罪”（Crimes against Humanity）①。

國(guó)際法委員會(huì)等國(guó)際組織一直致力于完善危害人類罪的概念和內(nèi)涵，但幾十年來缺乏實(shí)質(zhì)性進(jìn)展。直至20世紀(jì)90年代，前南斯拉夫內(nèi)戰(zhàn)以及盧旺達(dá)駭人聽聞的種族大屠殺事件引起了國(guó)際社會(huì)的廣泛關(guān)注，聯(lián)合國(guó)借此成立了兩個(gè)臨時(shí)法庭，用以懲治在戰(zhàn)爭(zhēng)和屠殺中犯下重大罪行的人。在這些臨時(shí)法庭的司法實(shí)踐中，危害人類罪的概念得到了發(fā)展。

1993年5月，聯(lián)合國(guó)安理會(huì)通過第827號(hào)決議《起訴應(yīng)對(duì)1991年以來前南斯拉夫境內(nèi)所犯的嚴(yán)重違反國(guó)際人道主義法行為負(fù)責(zé)的人的國(guó)際法庭規(guī)約》（以下簡(jiǎn)稱“《前南法庭規(guī)約》”），成立前南法庭，規(guī)定了對(duì)包含危害人類罪在內(nèi)的數(shù)種國(guó)際罪行的管轄權(quán)②。危害人類罪的前提是在“國(guó)際或國(guó)內(nèi)武裝沖突中”中“針對(duì)平民”。該定義與《國(guó)際軍事法庭憲章》的定義大致相同。隨后，1994年的《盧旺達(dá)國(guó)際法庭規(guī)約》（以下簡(jiǎn)稱“《盧旺達(dá)法庭規(guī)約》”）第三條同樣規(guī)定了危害人類罪③。與《前南法庭規(guī)約》相比，《盧旺達(dá)法庭規(guī)約》不要求危害人類罪必須發(fā)生在武裝沖突狀態(tài)下，還設(shè)置了“廣泛或有系統(tǒng)地”這一前提，排除了零星或偶發(fā)的犯罪行為?！度?jiǎn)栴}特別法庭規(guī)約》的危害人類罪和盧旺達(dá)法庭類似④。

《國(guó)際刑事法院羅馬規(guī)約》（以下簡(jiǎn)稱“《羅馬規(guī)約》”）第七條規(guī)定了危害人類罪的定義和構(gòu)成要件。相比起其他國(guó)際法庭的規(guī)定，《羅馬規(guī)約》的定義最全面，不但涵蓋了過往刑事法庭幾乎所有的行為要件和背景要件，還進(jìn)一步擴(kuò)大了行為的種類和范圍，并加入了心理要件。首先，危害人類罪的背景是廣泛或有系統(tǒng)地針對(duì)任何平民人口進(jìn)行的攻擊；其次，行為要件包含謀殺、滅絕、奴役、驅(qū)逐出境或強(qiáng)行遷移人口，基于政治、種族、民族、族裔、文化、宗教、第三款所界定的性別，或根據(jù)公認(rèn)為國(guó)際法不容的其他理由，對(duì)任何可以識(shí)別的團(tuán)體或集體進(jìn)行迫害等11種行為；再次，該罪行的心理要件是行為人“明知”攻擊行為的存在。

《羅馬規(guī)約》目前有123個(gè)締約國(guó)。其中33個(gè)是非洲國(guó)家，19個(gè)是亞太國(guó)家，18個(gè)來自東歐，28個(gè)來自拉丁美洲和加勒比海國(guó)家，25個(gè)來自西歐和其他國(guó)家[4]。在國(guó)際刑事法院已經(jīng)審結(jié)和正在審理的28起案件中，被告人被起訴或者判決犯有危害人類罪的案件有19起[5]，其中既包括單獨(dú)以危害人類罪被起訴或定罪的案件，也包括與戰(zhàn)爭(zhēng)罪共同被起訴或定罪的案件。由此可見，危害人類罪在國(guó)際刑事法院的管轄中已經(jīng)占據(jù)了重要地位。

（三）危害人類罪保護(hù)的核心價(jià)值

縱觀危害人類罪的產(chǎn)生過程，可以發(fā)現(xiàn)，設(shè)立該罪行的最重要的目的是為了保護(hù)那些在大規(guī)模被攻擊人群的過程中受傷害之人的基本人權(quán)。何為基本人權(quán)，國(guó)際法并無定論。但是，《世界人權(quán)宣言》以及聯(lián)合國(guó)的兩項(xiàng)基本人權(quán)公約《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化權(quán)利國(guó)際公約》和《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》可以在很大程度上代表國(guó)際社會(huì)對(duì)基本人權(quán)的認(rèn)知。有學(xué)者據(jù)此將基本人權(quán)概括為：社會(huì)存在的每個(gè)人及其組合體（群體）享有由各國(guó)政府、社會(huì)（包括國(guó)際社會(huì)）負(fù)起主要保障責(zé)任的，在各方面享有“人作為人”和“把人看作為人”起碼的人格、 人身、安全、生存、發(fā)展和幸福等基本權(quán)利和基本自由[6]。從危害人類罪的具體條款來看，該罪行所保護(hù)的權(quán)利包括生命權(quán)、健康權(quán)、平等權(quán)、人身自由權(quán)、宗教信仰自由等，都應(yīng)當(dāng)屬于基本人權(quán)的范疇，它們既可以是身體方面的，也可以是精神方面的。

巴西奧尼教授在對(duì)國(guó)際犯罪進(jìn)行歸類時(shí)，將種族滅絕罪和危害人類罪歸于“保障基本人權(quán)”的名目之下，其原因在于：被保護(hù)利益的顯著特征是個(gè)人性和集體性的人權(quán)。這類犯罪是所有國(guó)際犯罪中最嚴(yán)重的罪行，它們是強(qiáng)行法的組成部分[7]112-113

二、破壞文化遺產(chǎn)行為構(gòu)成危害人類罪的法理基礎(chǔ)

顧名思義，危害人類罪的犯罪對(duì)象是“人類”，而文化遺產(chǎn)則是“物”或者是無形的附著于人或物之上的語言文化、生活方式、記憶手段、信仰崇拜等。所以，當(dāng)破壞“物”的行為可以構(gòu)成危害人類罪時(shí)，必須證明文化遺產(chǎn)與“人”的聯(lián)系，或者證明對(duì)“物”的破壞侵犯了其背后屬于“人”的權(quán)利。

（一）文化遺產(chǎn)的價(jià)值取向體現(xiàn)了基本人權(quán)

文化遺產(chǎn)除了物品屬性外，更是一個(gè)民族或團(tuán)體的歷史和記憶，是這個(gè)群體存在的證據(jù)，也是一種文化身份的認(rèn)同感和歸屬感。某些重要的文化遺產(chǎn)可能是一個(gè)民族或種族賴以存在的必要條件，例如語言、宗教信仰、傳統(tǒng)習(xí)俗。同時(shí)，即使與文化遺產(chǎn)沒有直接關(guān)系的人群，也可以通過閱讀、觀賞、朝拜、瞻仰等方式，來獲得知識(shí)的豐富、信仰的依托和精神的慰藉。因此，文化遺產(chǎn)體現(xiàn)了全人類的精神和尊嚴(yán)，屬于基本人權(quán)的一個(gè)維度。

1954年通過的《關(guān)于發(fā)生武裝沖突時(shí)保護(hù)文化財(cái)產(chǎn)的公約》（以下簡(jiǎn)稱“1954年公約”）是第一部保護(hù)武裝沖突中文化財(cái)產(chǎn)的專項(xiàng)公約，也是第一次使用“文化財(cái)產(chǎn)”這個(gè)概念的公約。但是，自從1972年《保護(hù)世界文化和自然遺產(chǎn)公約》（以下簡(jiǎn)稱“1972年公約”）開始使用“文化遺產(chǎn)”這個(gè)概念以來，近年來越來越多的法律文件開始主要使用“文化遺產(chǎn)”一詞來指代所有類型的文化遺產(chǎn)，例如，聯(lián)合國(guó)教科文組織（以下簡(jiǎn)稱“教科文組織”）《教科文組織關(guān)于蓄意破壞文化遺產(chǎn)問題的宣言》（以下簡(jiǎn)稱“《教科文組織宣言》”）、聯(lián)合國(guó)安理會(huì)與文化遺產(chǎn)相關(guān)的各項(xiàng)決議⑤。用“文化遺產(chǎn)”取代“文化財(cái)產(chǎn)”的稱謂，無疑是在削弱文化遺產(chǎn)作為“物”的表征，而為其加入了更多代表“人”的因素。

（二）破壞文化遺產(chǎn)行為侵犯了基本人權(quán)

巴西奧尼教授將“破壞、盜竊國(guó)家珍貴文物罪”與危害人類罪相分離，認(rèn)為前者危及的是“社會(huì)、文化和經(jīng)濟(jì)利益”，雖然也包含人權(quán)維度，但卻在后者的“身體安全和個(gè)人人格尊嚴(yán)”犯罪等級(jí)之下[7]121。這一觀點(diǎn)值得商榷。法律和司法實(shí)踐都將破壞文化遺產(chǎn)的行為納入了危害人類罪，破壞文化遺產(chǎn)行為侵犯的也絕不僅是社會(huì)、文化和經(jīng)濟(jì)利益，同時(shí)包括人的身份、信仰、人格、尊嚴(yán)。

例如，《教科文組織宣言》確認(rèn)文化遺產(chǎn)是文化特性和社會(huì)凝聚力的重要組成部分，因此破壞文化遺產(chǎn)侵犯的是人的尊嚴(yán)和人權(quán)⑥。

又如，前南斯拉夫戰(zhàn)爭(zhēng)中，著名的莫斯塔爾古橋被毀。該橋的損毀是人禍而非天災(zāi)，行為人不但希望當(dāng)代人因文化遺產(chǎn)的毀滅遭受痛苦，也希望后代因此變成無根之人，磨滅他們對(duì)于自身是誰和從何而來的認(rèn)知。所以破壞行為影響到了文化遺產(chǎn)所有人的身份，并因此損害人類的多樣性[8]。

在國(guó)際刑事法院審理的文化遺產(chǎn)第一案中[9]，就被告人馬赫迪蓄意毀壞的馬里廷巴克圖陵墓的法律地位，法庭引用了專家證人的發(fā)言：廷巴克圖是一個(gè)具有神話色彩的象征性城市，其代表就是這些被損壞的圣徒陵墓。它是馬里的文化遺產(chǎn)中心，對(duì)伊斯蘭教在該地區(qū)的擴(kuò)張發(fā)揮了至關(guān)重要的作用。陵墓見證了廷巴克圖的歷史，是廷巴克圖人民的信仰和保護(hù)神[9]78。廷巴克圖人民對(duì)于這些文化遺產(chǎn)具有情感上的依戀，破壞行為的目的是摧毀當(dāng)?shù)厝嗣竦撵`魂[9]80。聯(lián)合國(guó)人權(quán)理事會(huì)特別報(bào)告員也指出：“古代穆斯林圣徒在廷巴克圖的陵墓是人類的共同遺產(chǎn)，它的被毀是我們所有人的損失，但對(duì)當(dāng)?shù)鼐用穸裕@還意味著他們的身份、信仰、歷史和尊嚴(yán)被褫奪?！盵10]4

當(dāng)文化遺產(chǎn)代表的是人權(quán)和人的精神信仰時(shí)，破壞文化遺產(chǎn)造成的后果就十分嚴(yán)重。馬赫迪案中，國(guó)際刑事法院將廷巴克圖居民、馬里人民和國(guó)際社會(huì)全體都納入受害人的范圍，并確定被告人應(yīng)同時(shí)承擔(dān)金錢賠償和精神賠償。由此可見，與破壞一般財(cái)產(chǎn)不同，破壞文化遺產(chǎn)傷害的不僅是所有權(quán)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，還包括與文化遺產(chǎn)相關(guān)聯(lián)的乃至全世界人民的基本人權(quán)。

三、危害人類罪適用于文化遺產(chǎn)領(lǐng)域的司法實(shí)踐

《國(guó)際軍事法庭憲章》雖然規(guī)定了“迫害”行為，但對(duì)于迫害行為和破壞文化遺產(chǎn)的聯(lián)系著墨甚少，并沒有太多關(guān)注。從《前南法庭規(guī)約》中可以看出，法庭成立的時(shí)候，對(duì)于該問題的認(rèn)知比之紐倫堡審判時(shí)期并無太大進(jìn)展，規(guī)約的條款寬泛而粗疏，但法庭通過一系列的審判充分解釋了“迫害”的定義、范圍及構(gòu)成方式?！读_馬規(guī)約》吸收了這些經(jīng)驗(yàn)，不但豐富了“迫害”行為的范圍，還解釋了“迫害”一詞的要素。所以，前南法庭在將危害人類罪適用于文化遺產(chǎn)領(lǐng)域的過程中功不可沒。

（一）從國(guó)際軍事法庭到前南法庭：對(duì)破壞文化遺產(chǎn)認(rèn)識(shí)的不斷深化

紐倫堡審判中最著名的案例就是Alfred Rosenberg案。Rosenberg在二戰(zhàn)德國(guó)入侵其他歐洲國(guó)家期間，負(fù)責(zé)系統(tǒng)性地組織劫掠公共和私人財(cái)產(chǎn)。其領(lǐng)導(dǎo)的“Rosenberg任務(wù)小組”，專一劫掠博物館和圖書館，沒收藝術(shù)品和收藏品，洗劫民宅，被國(guó)際軍事法庭認(rèn)定為構(gòu)成了違反人道罪。其他的案子諸如Julius Streicher案，被告因?yàn)橹笓]摧毀了紐倫堡的猶太教會(huì)堂，以及其他對(duì)于猶太人的迫害行為而被判違反人道罪等[11]302。

紐倫堡審判中，危害人類罪尚處于雛形階段，一方面國(guó)際社會(huì)對(duì)于該罪名是否具有合法性還存在爭(zhēng)議，另一方面，由于1954年公約尚未出現(xiàn)，國(guó)際社會(huì)對(duì)于文化遺產(chǎn)并沒有清晰的概念，只是在某種程度上意識(shí)到藝術(shù)品、收藏品等物品與一般的財(cái)產(chǎn)有所不同，需要得到特殊的保護(hù)。法庭的判決并沒有特別指出這些被告犯有違反人道罪是因?yàn)閾p壞或劫掠了具有特殊文化價(jià)值的物品，而是作為戰(zhàn)爭(zhēng)背景下對(duì)人類進(jìn)行傷害的一部分，與其他行為共同構(gòu)成了該罪行，將文化遺產(chǎn)與危害人類聯(lián)系到一起可謂是“無心插柳”的結(jié)果。

危害人類罪發(fā)展到前南法庭的階段，其合法性已經(jīng)不容置疑。前南法庭規(guī)約第5條規(guī)定，法庭可以管轄的危害人類罪范圍是國(guó)際性或非國(guó)際性武裝沖突中對(duì)平民所犯下的罪行，包括謀殺、滅絕、奴役、酷刑等身體摧殘，也包括基于政治、種族、宗教原因而進(jìn)行迫害。與紐倫堡審判時(shí)期不同，前南法庭時(shí)期的文化遺產(chǎn)的國(guó)際保護(hù)已經(jīng)有了長(zhǎng)足進(jìn)步。自1954年公約后，教科文組織先后主導(dǎo)起草了1970年《關(guān)于禁止和防止非法進(jìn)出口文化財(cái)產(chǎn)和非法轉(zhuǎn)移其所有權(quán)的方法的公約》（1970年公約）、1972年公約等專門保護(hù)文化遺產(chǎn)的國(guó)際公約及一系列的建議、宣言，在國(guó)際人道主義法方面，隨著1949年日內(nèi)瓦四公約第一議定書的出臺(tái)，也出現(xiàn)了對(duì)破壞文化遺產(chǎn)的國(guó)際刑事制裁措施⑦。

（二）破壞文化遺產(chǎn)與危害人類罪的連結(jié)：“迫害”

前南法庭審理的首個(gè)涉及文化遺產(chǎn)的案件Tadic案中，法庭指出，《國(guó)際軍事法庭憲章》將危害人類罪分為兩大類：一類是“謀殺型”，包括屠殺、滅絕、奴役、放逐四類犯罪；一類是“迫害型”，是借口政治、種族或宗教的理由而犯的屬于法庭有權(quán)受理的業(yè)已構(gòu)成犯罪或與犯罪有關(guān)的迫害行為。這一劃分方式被國(guó)際法委員會(huì)認(rèn)可[12]651,694。這一分類方式暗含了“迫害型”犯罪并不一定需要“謀殺”一類對(duì)身體的侵犯，從而為破壞文化遺產(chǎn)行為入罪提供了可能性。

《前南法庭規(guī)約》中，“迫害型”的危害人類罪是基于政治、種族、宗教原因而進(jìn)行迫害的行為，相比起《國(guó)際軍事法庭憲章》，此處的迫害行為不需要與其他犯罪行為相關(guān)聯(lián)，法庭的管轄范圍有所擴(kuò)大?！读_馬規(guī)約》規(guī)定的“迫害”的范圍則更廣泛，包括政治、種族、民族、族裔、文化、宗教、性別等各種理由?！斗缸镆芬惨?guī)定了迫害行為的要件⑧。但《羅馬規(guī)約》與《國(guó)際軍事法庭憲章》一樣，對(duì)“迫害”又進(jìn)行了縮限規(guī)定，除了基于一定的理由之外，還必須“與任何一種本款提及的行為或任何一種本法院管轄權(quán)內(nèi)的犯罪結(jié)合發(fā)生”。之所以會(huì)有這種規(guī)定，是因?yàn)樵谄鸩莸倪^程中，有些代表團(tuán)擔(dān)心迫害的范圍過于廣泛，實(shí)踐中容易被濫用[13]101。有學(xué)者認(rèn)為，《羅馬規(guī)約》中“迫害”的范圍反映了習(xí)慣國(guó)際法[14]。

（三）前南法庭：將破壞文化遺產(chǎn)行為定性為“迫害”的實(shí)踐

法律文件僅為破壞文化遺產(chǎn)行為構(gòu)成危害人類罪提供了理論上的可行性，真正的發(fā)展和完善體現(xiàn)于國(guó)際司法實(shí)踐，尤其是在前南法庭的諸多審判中。前南斯拉夫是一個(gè)多民族國(guó)家，各族人民之間矛盾尖銳，沖突頻發(fā)，最終演變?yōu)閼?zhàn)爭(zhēng)。不同民族和種族之間，如克羅地亞族、塞爾維亞族和穆斯林族之間的沖突，在戰(zhàn)爭(zhēng)中演變成一個(gè)民族對(duì)另外一個(gè)民族的屠殺和清洗，其中就包含對(duì)文化遺產(chǎn)尤其是具有宗教色彩的文化遺產(chǎn)的大規(guī)模損毀。

在前南法庭的審判中，法庭多次確認(rèn)破壞文化遺產(chǎn)的行為可以構(gòu)成“迫害”?！肚澳戏ㄍヒ?guī)約》并未解釋 “迫害”的具體含義。在規(guī)約的指導(dǎo)下，法庭依托這些案件逐步確立了特定情況下破壞文化遺產(chǎn)可以構(gòu)成“迫害”的國(guó)際法規(guī)則。

1.“迫害”的要素

Tadic案中，法庭將“歧視”認(rèn)定為是迫害行為的核心要素：（危害人類罪中的）“迫害”是一種“意圖侵犯基本人權(quán)的歧視行為”。更進(jìn)一步講，就是對(duì)“平等權(quán)” 的嚴(yán)重侵犯[15]697。Kupreskic案中，法庭認(rèn)同迫害是基于歧視的基礎(chǔ)，對(duì)條約法或習(xí)慣國(guó)際法保護(hù)的基本人權(quán)粗野或公然地否決，與第5條禁止的其他行為可以造成同樣的嚴(yán)重后果[16]568-621。除此之外，法庭認(rèn)為，并沒有排除單個(gè)行為可以構(gòu)成迫害的可能性。在這樣的案子中，一定要有明確的歧視意圖。例如，在前南斯拉夫，一個(gè)人可能參與到對(duì)某一個(gè)穆斯林的謀殺中。如果他的殺人意圖明顯是因?yàn)閷?duì)方是一個(gè)穆斯林，并且這個(gè)事件屬于廣泛或系統(tǒng)性針對(duì)平民的攻擊的一部分，那這單獨(dú)的謀殺行為也可被視為迫害[16]624。

綜上，迫害行為的構(gòu)成要素是：首先，必須具有歧視的意圖；其次，需要構(gòu)成對(duì)基本人權(quán)的否定；再次，單個(gè)行為也有可能構(gòu)成迫害，但是需要存在于廣泛或系統(tǒng)性地針對(duì)平民攻擊的背景中。

2.“迫害”的表現(xiàn)方式

首先，法庭在多個(gè)案子中明確了“迫害”能夠以何種方式實(shí)施。

Tadic案法庭認(rèn)為，迫害可以表現(xiàn)為多種方式，只要滿足基本權(quán)利被歧視性地剝奪這類一般要件即可，并不一定需要有身體或物理上的傷害[15]707。在Kupreskic案中，法庭重復(fù)了同樣觀點(diǎn)。由于迫害行為最顯著的特征是其歧視性的本質(zhì)，因此一項(xiàng)迫害行為必須有基于宗教、種族或者政治（但是不包括文化本身）的歧視意圖，歧視的性質(zhì)導(dǎo)致行為的不人道。據(jù)此判斷，迫害行為不一定要指向人類，可以通過間接的方式指向一個(gè)群體[16]568-621。

Blaskic案中，法庭在解釋“迫害”時(shí)進(jìn)一步認(rèn)為，其包含的不僅是肉體和精神上的傷害以及對(duì)個(gè)人自由的侵犯，還包括了那些看起來不太嚴(yán)重的行為，比如針對(duì)某些屬于某一特定群體的受害者財(cái)產(chǎn)的行為[17]233。所以迫害可以通過傷害人身體以外的方式進(jìn)行，尤其是那些表面上看起來并不殘酷，實(shí)際上慢慢灌輸給人的歧視行為。例如，可以通過征收或破壞私人住宅、營(yíng)業(yè)場(chǎng)所、具有象征意義的建筑或其他波黑穆斯林人民賴以生存的謀生手段等方式進(jìn)行[17]227。

其次，法院在不同案件中具體分析了破壞文化遺產(chǎn)行為構(gòu)成“迫害”的表現(xiàn)方式。

在Krajisnik案中，法庭發(fā)現(xiàn)，被告的行為屬于“對(duì)宗教、慈善、教育或藝術(shù)、科學(xué)、歷史紀(jì)念物、藝術(shù)品、科學(xué)作品的損害”，因?yàn)槠湫袨閹в泄室饣蛘叻湃螕p害或損毀的意圖，并且是一種“潛在的迫害行為”[18]782。其后，在Naletilic案、Martinovic案、Prlic案、Brdanin案、Milutinovic案中，法庭都做出了類似結(jié)論，認(rèn)為迫害是對(duì)“那些包括宗教機(jī)構(gòu)在內(nèi)的對(duì)個(gè)人或團(tuán)體具有重要文化意義的機(jī)構(gòu)進(jìn)行摧毀或故意損壞”[19]1-22。

Blaskic案中，被破壞的財(cái)產(chǎn)是具有宗教或教育性質(zhì)的機(jī)構(gòu)，因此，Blaskic所犯的危害人類罪中的迫害行為，其要件是特定族群文化遺產(chǎn)的破壞。在上訴中，上訴庭提及了此前的Kupreskic案的判決內(nèi)容。但是，可以看出，本案中法庭的觀點(diǎn)已經(jīng)與Kupreskic案有所不同，直接肯定了破壞文化遺產(chǎn)的行為可以構(gòu)成“迫害”。

在Dario Kordic與Mario Cerkez案中，法庭就更進(jìn)一步地明確破壞宗教機(jī)構(gòu)與迫害之間的關(guān)系：對(duì)宗教或文化遺址、建筑的攻擊，其目的就是破壞目標(biāo)族群的身份。當(dāng)罪行伴隨著必要的歧視意圖時(shí)，相當(dāng)于對(duì)一個(gè)民族宗教身份的攻擊。由此，行為表現(xiàn)出一種“危害人類罪”的意圖，全體人類實(shí)際上都因獨(dú)特的宗教文化及其附隨的宗教物品被毀而受到了傷害[20]207。而且這一點(diǎn)在Blaskic案中已經(jīng)強(qiáng)調(diào)過。

法庭通過解釋“迫害”的含義，直接確認(rèn)了對(duì)財(cái)產(chǎn)的損害或破壞可以構(gòu)成危害人類罪，文化遺產(chǎn)毫無疑問包含在財(cái)產(chǎn)的范圍之內(nèi)，而且由于文化遺產(chǎn)的特殊價(jià)值，對(duì)屬于特定群體的文化遺產(chǎn)的破壞構(gòu)成“迫害”的理由更充分，行為更嚴(yán)重。

四、危害人類罪懲處破壞文化遺產(chǎn)罪行的未來發(fā)展

危害人類罪在破壞文化遺產(chǎn)領(lǐng)域的適用空間較為廣闊，但是，當(dāng)前的國(guó)際法和司法實(shí)踐卻未能體現(xiàn)出這一點(diǎn)。

（一）《羅馬規(guī)約》危害人類罪適用于破壞文化遺產(chǎn)行為的局限性

國(guó)際刑事法院是當(dāng)前唯一可以審理國(guó)際罪行的普遍性司法機(jī)構(gòu)，其審判實(shí)踐代表了國(guó)際刑法的主流觀點(diǎn)和未來發(fā)展。《羅馬規(guī)約》對(duì)于危害人類罪適用于破壞文化遺產(chǎn)行為的局限性在很大程度上代表了國(guó)際刑法適用的局限性。

1.破壞文化遺產(chǎn)行為無法單獨(dú)適用危害人類罪

根據(jù)《羅馬規(guī)約》規(guī)定，迫害行為必須“與任何一種本款提及的行為或任何一種本法院管轄權(quán)內(nèi)的犯罪結(jié)合發(fā)生”，這就決定了破壞文化遺產(chǎn)行為不可以單獨(dú)構(gòu)成危害人類罪，因?yàn)椤捌群Α笔俏幕z產(chǎn)在危害人類罪項(xiàng)下唯一可以適用的條件，本身不可能再構(gòu)成危害人類罪之下的任何其他行為。在《羅馬規(guī)約》中，破壞文化遺產(chǎn)要成為危害人類罪只有兩種可能：其一，在破壞文化遺產(chǎn)行為之外，行為人同時(shí)犯有“謀殺型”罪行，兩者結(jié)合共同構(gòu)成危害人類罪；其二，破壞文化遺產(chǎn)的行為也滿足戰(zhàn)爭(zhēng)罪構(gòu)成要件，行為人同時(shí)構(gòu)成戰(zhàn)爭(zhēng)罪和危害人類罪。這兩種方式對(duì)于破壞文化遺產(chǎn)罪行的發(fā)展都毫無助益。

首先，單獨(dú)實(shí)施破壞文化遺產(chǎn)行為不可能在國(guó)際刑事法院被判危害人類罪。以馬赫迪案為例，破壞文化遺產(chǎn)是被告人實(shí)施以及被指控的唯一行為，雖然其行為帶有歧視色彩，符合“迫害”要件，但因?yàn)闆]有與其他行為結(jié)合，不能構(gòu)成危害人類罪。

其次，危害人類罪不僅適用于戰(zhàn)時(shí)，還適用于平時(shí)。戰(zhàn)爭(zhēng)罪僅能約束武裝沖突條件下破壞文化遺產(chǎn)的行為，對(duì)和平時(shí)期的危害行為無能為力。如果在和平時(shí)期發(fā)生了破壞文化遺產(chǎn)的行為，不符合戰(zhàn)爭(zhēng)罪的構(gòu)成要件，那么在國(guó)際刑事法院也同時(shí)不能構(gòu)成危害人類罪。

再次，如果在武裝沖突情況下，行為符合戰(zhàn)爭(zhēng)罪的構(gòu)成要件，那么即使同時(shí)符合危害人類罪，后者也不過是“錦上添花”，這使得危害人類罪在破壞文化遺產(chǎn)領(lǐng)域的地位減弱。

最后，戰(zhàn)爭(zhēng)罪中的文化遺產(chǎn)是有形文化遺產(chǎn)，例如，《前南法庭規(guī)約》第3條（d）款對(duì)于破壞文化遺產(chǎn)構(gòu)成戰(zhàn)爭(zhēng)罪的規(guī)定中表明，罪行包含對(duì)不可移動(dòng)文化遺產(chǎn)——宗教、慈善、教育、藝術(shù)和科學(xué)機(jī)構(gòu)——的摧毀，以及對(duì)可移動(dòng)文化遺產(chǎn)——?dú)v史文物和藝術(shù)、科學(xué)作品——的奪取和損壞。而這一款分別以國(guó)際性武裝沖突和非國(guó)際性武裝沖突的形式體現(xiàn)在《羅馬規(guī)約》第8(2)(b)(ix)條和第8(2)(e)(iv)條中。危害人類罪中的“迫害”行為則不同，它體現(xiàn)為對(duì)“人”的權(quán)利的剝奪，表現(xiàn)形式多樣，有可能將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)破壞行為納入，但在《羅馬規(guī)約》之中卻無法成立。

2.“迫害”要件限制了破壞文化遺產(chǎn)行為的適用范圍

“迫害”的核心是具有歧視性。一項(xiàng)行為如果并非出于針對(duì)某個(gè)國(guó)籍、民族、種族或族裔等特定要件而做出的，則無法認(rèn)定為是“迫害”行為。這個(gè)問題在塔利班摧毀巴米揚(yáng)大佛事件中有所體現(xiàn)。

塔利班政權(quán)摧毀巴米揚(yáng)大佛的事件不符合“迫害”的基本要求。雖然從表面看，塔利班的行為針對(duì)的是佛教文化遺產(chǎn)，似乎是基于“宗教”的因素，但實(shí)際上這些建筑都是在上千年前由于阿富汗特殊的地理位置和那個(gè)時(shí)代佛教的興盛而形成的，時(shí)至今日，已經(jīng)不再是阿富汗大多數(shù)人用以禮拜或崇拜的對(duì)象，已經(jīng)不具備當(dāng)代的宗教意義，更多地代表了阿富汗的歷史和文化。因此，塔利班并非為了迫害某一類“異教徒”，而僅僅是在自己統(tǒng)治的區(qū)域內(nèi)不允許其他宗教建筑的存在。換言之，對(duì)于巴米揚(yáng)大佛的破壞，傷害的并非是阿富汗某一族群的利益，而是整個(gè)國(guó)際社會(huì)的利益。

那么，可否認(rèn)為塔利班的行為是對(duì)全世界信仰佛教的這一類人的迫害？也不能這樣理解。塔利班并無意將佛教從世界上消滅，而只是意圖在自己控制的區(qū)域內(nèi)盡可能摧毀與佛教有關(guān)的象征物，對(duì)于全世界的佛教徒而言，他們還有各種其他的禮拜場(chǎng)所，還可以按照自己的意愿信仰佛教，并未因?yàn)檫@種行為而遭受“迫害”。另外，雖然阿富汗處于武裝沖突狀態(tài)，但這種破壞文化遺產(chǎn)的行為屬于獨(dú)立行為，并沒有與其他的犯罪行為諸如戰(zhàn)爭(zhēng)罪和滅絕種族罪相聯(lián)系，也不符合《羅馬規(guī)約》對(duì)“迫害”的要求。

總而言之，塔利班的行為傷害的是全人類的共同利益，而非歧視性地傷害了某一個(gè)特殊族群的利益。因此，即使在那個(gè)時(shí)候《羅馬規(guī)約》已經(jīng)生效，也不能對(duì)塔利班的行為作出懲罰。

（二）《羅馬規(guī)約》未來修改方向

相比《前南法庭規(guī)約》及其實(shí)踐，《羅馬規(guī)約》的縮限性規(guī)定導(dǎo)致危害人類罪在破壞文化遺產(chǎn)領(lǐng)域幾乎沒有發(fā)揮作用的余地。對(duì)《羅馬規(guī)約》進(jìn)行必要的修改，可以促進(jìn)危害人類罪在文化遺產(chǎn)領(lǐng)域的適用。

1.明確規(guī)定破壞文化遺產(chǎn)行為可以單獨(dú)構(gòu)成危害人類罪

一項(xiàng)罪名是否可以獨(dú)立適用于某種行為具有重要意義。國(guó)際罪行的犯罪行為對(duì)全人類具有極大的危害性，被告人往往不是由于單一行為入罪，而是在某項(xiàng)有組織有計(jì)劃的行動(dòng)中形成了一系列的重大違法行為。在過去的案例中，破壞文化遺產(chǎn)的行為往往都處在戰(zhàn)爭(zhēng)的背景下，和對(duì)一般財(cái)產(chǎn)的損害、對(duì)平民的傷害結(jié)合在一起，作為了戰(zhàn)爭(zhēng)罪或危害人類罪的一部分。馬赫迪案表明在沒有對(duì)人生命健康進(jìn)行侵犯的情況下，單獨(dú)一項(xiàng)破壞文化遺產(chǎn)的行為也可以構(gòu)成戰(zhàn)爭(zhēng)罪，這是破壞文化遺產(chǎn)作為國(guó)際罪行的一個(gè)重大突破。

國(guó)際刑事法院是目前國(guó)際社會(huì)唯一一個(gè)常設(shè)的國(guó)際刑事司法機(jī)構(gòu)。如果破壞文化遺產(chǎn)行為在此地?zé)o法單獨(dú)適用危害人類罪，就意味幾乎著在整個(gè)國(guó)際刑法領(lǐng)域無法單獨(dú)適用。所以，《羅馬規(guī)約》將前南法庭通過系列案例建立起來的先例打破，實(shí)際造成了國(guó)際刑法對(duì)破壞文化遺產(chǎn)罪行適用的某種倒退。

誠(chéng)然，《羅馬規(guī)約》的限制性規(guī)定是為了防止危害人類罪的濫用，但是，破壞文化遺產(chǎn)行為在馬赫迪案中已經(jīng)被國(guó)際刑事法院認(rèn)定可以單獨(dú)入罪，因此其構(gòu)成一個(gè)獨(dú)立罪名并不存在法律障礙。在未來《羅馬規(guī)約》危害人類罪的修改中，參照戰(zhàn)爭(zhēng)罪的相關(guān)條款，單獨(dú)加入一項(xiàng)破壞文化遺產(chǎn)的條款，明確該行為可以構(gòu)成危害人類罪。

2.將非歧視性的破壞文化遺產(chǎn)行為納入危害人類罪

在危害人類罪產(chǎn)生和發(fā)展的過程中，并沒有特別針對(duì)文化遺產(chǎn)行為規(guī)定專門條款，而是在司法實(shí)踐的演進(jìn)中逐步納入適用范圍，缺乏行為與罪行的精準(zhǔn)匹配。在“迫害”要素下，雖然破壞文化遺產(chǎn)行為與危害人類罪掛鉤，但該行為的大前提是基于歧視性的目的，雖然在民族、種族、宗教或族裔等特定群體中可以適用，但這些目的無法涵蓋破壞文化遺產(chǎn)的所有行為。如果被破壞的文化遺產(chǎn)具有重大歷史價(jià)值，卻并不代表特定的族群，也不具有任何宗教意義，就無法被認(rèn)定具有歧視性目的，難以構(gòu)成“迫害”型犯罪。

因此，若《羅馬規(guī)約》將破壞文化遺產(chǎn)行為歸入危害人類罪的范疇，不應(yīng)將其置于“迫害”的框架之內(nèi)，而是應(yīng)當(dāng)單獨(dú)列項(xiàng)，即破壞文化遺產(chǎn)行為可以但不必須基于種族、民族、族裔、宗教等特定目的而做出，只要存在明知或主觀故意，對(duì)特定的文化遺產(chǎn)實(shí)施的破壞行為均有可能構(gòu)成危害人類罪。這樣也可同時(shí)避免“迫害”要素導(dǎo)致的罪行不能單獨(dú)適用問題。

綜上，危害人類罪雖然具有在破壞文化遺產(chǎn)領(lǐng)域適用的可能性和現(xiàn)實(shí)性，但其適用的范圍較為狹隘，并不能一勞永逸地解決所有破壞文化遺產(chǎn)的罪行。雖然《羅馬規(guī)約》的修改并非易事，但文化遺產(chǎn)罪行的發(fā)展也非朝夕之功，而是伴隨著全人類保護(hù)意識(shí)的提高和司法機(jī)構(gòu)的實(shí)踐而不斷成熟的。距離全球第一個(gè)專門保護(hù)武裝沖突中文化財(cái)產(chǎn)的1954年公約還不到七十年時(shí)間，國(guó)際法對(duì)于文化遺產(chǎn)的保護(hù)已經(jīng)取得了長(zhǎng)足的進(jìn)步，因此，《羅馬規(guī)約》全面納入破壞文化遺產(chǎn)罪行并非天方夜譚，而是需要科學(xué)的論證和嚴(yán)謹(jǐn)?shù)谋硎觥?/p>

五、結(jié) 語

破壞文化遺產(chǎn)行為適用危害人類罪，已經(jīng)得到了國(guó)際法律文件和司法實(shí)踐的確認(rèn)，但其適用還存在不少問題。當(dāng)前階段的危害人類罪并不是懲治破壞文化遺產(chǎn)罪行最理想和最有效的手段。但這并不代表可以忽略危害人類罪在該領(lǐng)域的應(yīng)用。恰恰相反，由于破壞文化遺產(chǎn)行為在國(guó)際刑法領(lǐng)域的發(fā)展尚不成熟，危害人類罪可以彌補(bǔ)這種不足，對(duì)于該罪行在文化遺產(chǎn)領(lǐng)域的應(yīng)用應(yīng)該格外重視，并且通過修改《羅馬規(guī)約》而使得危害人類罪可以在破壞文化遺產(chǎn)領(lǐng)域得到更廣泛的適用。

當(dāng)然，即使《羅馬規(guī)約》可以將破壞文化遺產(chǎn)行為單獨(dú)規(guī)定為危害人類罪，仍有許多細(xì)節(jié)因素需要考慮，例如，“文化遺產(chǎn)”的定義如何確定，何種范圍或程度的破壞可以構(gòu)成犯罪，如何處理戰(zhàn)爭(zhēng)罪與危害人類罪在破壞文化遺產(chǎn)方面的競(jìng)合，如何處理破壞文化遺產(chǎn)與迫害行為的競(jìng)合等，在危害人類罪完整地適用于文化遺產(chǎn)犯罪領(lǐng)域，《羅馬規(guī)約》乃至國(guó)際刑法任重而道遠(yuǎn)。

注：

① 在戰(zhàn)前或戰(zhàn)時(shí)，對(duì)平民施行謀殺、殲滅、奴役、放逐及其他任何非人道行為，或基于政治、種族或宗教的理由，而為執(zhí)行或有關(guān)于本法庭裁判權(quán)內(nèi)之任何犯罪而做出的迫害行為，不論其是否違反犯罪地之國(guó)內(nèi)法規(guī)。

② 第五條危害人類罪，包括謀殺、滅絕、奴役、驅(qū)逐出境、監(jiān)禁、酷刑、強(qiáng)奸以及基于政治、種族、宗教原因而進(jìn)行的迫害及其他不人道行為。

③ 盧旺達(dá)法庭應(yīng)有權(quán)對(duì)基于民族、政治、種族、族裔或宗教背景，廣泛或有系統(tǒng)地針對(duì)任何平民人口進(jìn)行的攻擊中犯下如下罪行的負(fù)有責(zé)任的人予以起訴：謀殺、滅絕、奴役、 驅(qū)逐出境、監(jiān)禁、酷刑、強(qiáng)奸以及基于政治、種族、宗教原因而進(jìn)行的迫害及其他不人道行為。

④ 特別法庭有權(quán)起訴在廣泛或有系統(tǒng)地針對(duì)任何平民人口的攻擊中，作為攻擊的一部分而實(shí)施下列犯罪的人：（a）謀殺;（b）滅絕；（c）奴役；（d）驅(qū)逐出境；（e）監(jiān)禁；（f）酷刑；（g）強(qiáng)奸、性奴役、強(qiáng)迫賣淫、強(qiáng)迫懷孕及任何其他形式的性暴力；（h）基于政治、種族、族裔或宗教理由的迫害；（i）其他不人道行為。

⑤ 包括針對(duì)馬里局勢(shì)的2100（2013）號(hào)決議、2199（2015）號(hào)決議、關(guān)于伊拉克和敘利亞境內(nèi)文化遺產(chǎn)破壞的2253（2015）號(hào)決議、保護(hù)武裝沖突中文化遺產(chǎn)的2347（2017）號(hào)決議等。

⑥“憶及教科文組織所有保護(hù)文化遺產(chǎn)的公約、建議書、宣言和憲章所確定的原則，銘記文化遺產(chǎn)是社會(huì)、群體和個(gè)人的文化特性和社會(huì)凝聚力的重要組成部分，因此蓄意破壞文化遺產(chǎn)會(huì)對(duì)人的尊嚴(yán)和人權(quán)造成不利影響……”

⑦1977年《第一議定書》第八十五條是關(guān)于取締破壞議定書的行為，其中第四款第（四）項(xiàng)專門針對(duì)文化財(cái)產(chǎn)：除上述各款和各公約所規(guī)定的嚴(yán)重破約行為外，下列行為于故意并違反各公約和本議定書作出時(shí)，應(yīng)視為嚴(yán)重破壞本議定書的行為：……（四）如果沒有證據(jù)證明敵方違反第五十三條第二款的規(guī)定，在歷史紀(jì)念物、藝術(shù)品和禮拜場(chǎng)所不緊鄰軍事目標(biāo)的情形下，使通過特別安排手段——例如在主管國(guó)際組織范圍內(nèi)的安排——受到特別保護(hù)的、構(gòu)成各國(guó)人民文化或精神遺產(chǎn)的公認(rèn)歷史紀(jì)念物、藝術(shù)品或禮拜場(chǎng)所成為攻擊的對(duì)象，并使該歷史紀(jì)念物、藝術(shù)品或禮拜場(chǎng)所遭到廣泛的毀壞。第五款規(guī)定：在不妨礙各公約和本議定書的適用的條件下，對(duì)這些文件的嚴(yán)重破壞行為，應(yīng)視為戰(zhàn)爭(zhēng)罪。

⑧ 第七條第一款第8項(xiàng)。